【中文摘要】我国刑法理论通说一直把社会危害性作为量刑的主要根据，但是，由于其存在定义含混、结构不清、评价笼统等缺陷，所以，量刑论应当以“量刑责任”取代“社会危害性”作为首要基准。量刑责任是对犯罪严重性程度的可谴责性与可罚性评价，它与刑事责任、答责性之间有着明显区别，因此，必须分阶段地考察量刑责任和量刑预防，借助量刑方法论的科学运用使其逐步代替社会危害性的概念，并确保其在司法实践中的有效实施。提倡量刑责任的概念，有利于充分发挥量刑基准的功能与合理评价行为人的刑事责任。
【中文关键字】社会危害性；量刑责任；引入路径；具体适用
【全文】
长期以来，我国刑法理论通说一直认为，社会危害性是量刑的主要根据。但是，本文主张，量刑时应当以“量刑责任”（Strafzumessungsschuld）取代“社会危害性”作为首要基准。[1]这不仅符合我国刑法理论的发展趋势，而且符合量刑实践的客观需要。
一、社会危害性概念的现实困境
以德、日为代表的大陆法系国家刑法理论普遍认为，量刑基准问题是量刑论最重要的研究课题之一，量刑时应当处理好责任和预防的关系。随着我国量刑理论研究的深入，这一思路对我国刑法学界形成了有力冲击。与此同时，我国司法机关在处理某些社会关注度高的案件时，传统的量刑原则也有悖于量刑公正的目标。因此，社会危害性概念的缺陷显露无疑。
一方面，在理论上，社会危害性的概念无法充分发挥量刑基准的功能。
德国学者彼得斯（Karl Peters）曾经在20世纪30年代正确揭示了作为分析量刑过程的各种要素：①评价的基础（Bewertungsgrundlagen）；②评价的观点（Bewertungsgesichtspunkte）；③评价的基准（Bewertungsma?st?be）。在此，①意味着刑罚目的，②是发现从各个刑罚目的推导出的量刑情节的观点，③决定同样从各个刑罚目的推导出的量刑情节的评价方向和重要性。[2]由于并合主义（Vereinigungstheorie）已成定论，所以，当与责任相适应的刑罚同预防犯罪所需要的刑罚不一致时，必须解决这一冲突。于是，量刑基准是指为阐明责任和预防的关系、明确量刑情节的范围以及确定量刑情节的评价而由刑法明确规定的或由理论归纳出的指导原理或适用准则。[3]然而，我国刑法学界对于社会危害性的含义及其构造的严重分歧，直接影响了其充分发挥量刑基准的功能。
早在新中国刑法学研究的起步阶段，就有学者提出，犯罪的社会危害性包含着犯罪分子的再犯罪的可能性，后者存在于犯罪及罪前罪后犯罪人的表现和态度等现实之中。[4]可是，这混淆了社会危害性和人身危险性两个性质迥异的范畴，会导致量刑评价的无所适从。此后不久，又有学者主张，人身危险性就是由行为人具有的应受谴责的主观因素的总和所支配的实施危害行为的必然趋势。它主要包括三个因素：（1）认识因素；（2）情感因素；（3）意志因素。[5]不过，这又混淆了主观恶性和人身危险性两个紧密联系的概念，会造成量刑时过分注重个体要素。与此相反，近年来有论者认为，社会危害性概念之所以受到学者们的批判，最主要的原因是在判断对象上加入了主观要素。所以，在判断行为的社会危害性时，不应考虑行为人的主观内容，而只能从
该行为客观上是否侵犯了刑法所保护的社会关系或利益的角度来考虑。[6]即所谓社会危害性，首先是指行为给社会造成的客观具体的外在侵害。[7]但是，这显然不能准确衡量行为人刑事责任的轻重，不得不在社会危害性之外增添主观的评价要素。
除了以上少数说，通说的论证同样值得推敲。一般认为，所谓犯罪的社会危害性，就是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性。没有行为人的主观罪过心理就不可能有客观上的犯罪事实，并且客观危害的大小也常常与主观恶性的大小有关。[8]尽管社会危害性表现为客观损害与主观恶性的有机统一，但它毕竟与人身危险性有所区别。“刑法学之下的人身危险性单指再犯可能性，……从社会危害性出发并超脱于社会危害性进行构建行为人中心理论，这是人身危险性的特色所在。”[9]但问题是，这种区分并不容易。以民愤能否作为一种酌定量刑情节为例，肯定论者和否定论者均承认它能影响行为的社会危害性和行为人的人身危险性。具言之，前者认为：“民愤的大小，体现着犯罪对人们既存的价值观念的破坏程度……同时，民愤的大小又反映了人们对犯罪的否定评价的严厉性程度……”[10]但是，民愤所体现的一般预防必要性既可能来源于罪行的严重性，也可能来源于罪犯的反社会性。后者认为：“民愤虽然在多数场合反映犯罪对社会危害程度及犯罪人人身危险性程度，但由于民愤本身只是一种评价，故不能作为司法量刑这一评价的根据。”[11]然而，民愤究竟是在上述哪一方面起作用，论者同样语焉不详。
另一方面，在实践中，社会危害性的概念也不利于合理评价行为人的刑事责任。我国学者一度正确揭示了刑事责任的根据：“刑事责任根据中的社会危害性与人身危险性，
具有对立统一的辩证关系。……确定刑事责任必须以行为的社会危害性作为主要根据，同时兼顾行为人的人身危险性。”[12]我国法院也基本上能够做到在量刑时，既考虑行为人所犯罪行的轻重，又考虑其应负刑事责任的大小。[13]然而，由于我国刑法学界对社会危害性的研究无法充分发挥其量刑基准的功能，也在一定程度上影响了司法机关不能合理评价行为人的刑事责任。
与理论界对待“民愤”的态度暧昧不明相似，实务界对待“社会影响”的看法同样莫衷一是。2008年3月，最高人民法院从近两年因政策把握问题不核准死刑的案件中选出并向全国法院印发了具有一定典型性的19个案例。其中，以社会影响为酌定情节的“表现”事实宽泛，包括发案地群众及村干部反映、被害人家属上访闹事、有关宗教组织说明、当地恶性暴力案件多发、当地群众普遍同情、当地党政和司法部门说明。[14]可是，司法机关在判决中仍未阐明，社会影响情节是如何左右行为的社会危害性或行为人的人身危险性。不仅在这批未核准死刑的案件中是这样，而且在某些判处死刑的案件中也是如此。
例如，对十余年前发生的“徐建平故意杀人案”，一审法院认为：“本案虽因家庭矛盾而引发，被告人徐建平也是因一时火起而杀人，但其杀人后分尸灭迹，又畏罪潜逃，社会影响恶劣，情节特别严重，已不足以对其从轻处罚。”[15]遂认定其犯故意杀人罪，判处死刑。然而就在一审判决前后，近200人上书法院为徐建平求情，请求法院枪下留人，其中多数为知识阶层人士，理由是他为中国纺织行业、地方轻纺科技事业做出过突出贡献。[16]不过，二审法院没有采纳上书表达的意见，维持了一审法院的判决。[17]无独有偶，对前年发生的“林森浩故意杀人案”，一审法院也认定其犯故意杀人罪，判处死刑。随后，复旦大学177名学生联名上书二审法院，请求不要判处林森浩死刑，理由是从其一贯表现来看，并非极为凶残之人。不过，有学者表示，请愿表达的意见对二审结果影响不大。[18]同样，二审法院也没有考虑上书表达的意见，维持了一审法院的判决。从前一案例似乎可以发现，二审法院是将社会影响事实作为体现社会危害性的情节，主张徐建平的突出贡献（表明其人身危险性小）不足以减轻严重的社会危害性；从后一案例也许能够推论，二审法院是把社会影响事实作为体现人身危险性的情节，主张林森浩的良好品行（表明其主观恶性不深）也不足以说明人身危险性不大。在笔者看来，实务界对社会影响情节的不同处理，可能出于以下原因：（1）社会危害性概念内涵和外延模糊；（2）法院解释能力低下；（3）裁判说理不足；（4）量刑规则缺失。其中，第（1）点是最关键的。这不仅反映出我国社会大众在严重刑事案件中的民意表达具有片面性，而且忽视了对罪犯人权应有的公平对待。[19]
鉴于社会危害性概念在规范性和实体性上的不足，笔者认为，有必要借鉴德、日量刑基准理论的成果，用“量刑责任”取代“社会危害性”作为量刑的主要根据。
二、量刑责任概念的理论优势
德国学者耶赛克（Hans-Heinrich Jescheck）从责任的分类着手，明确了责任的不同属性。
他主张，责任（Schuld）是意志形成的非难可能性，以适用中的联系为标准，可将其分为责任原则、构成刑罚基础的责任和量刑责任。量刑责任是指，综合各种量刑因素后，对行为人应当承担责任的总体评价。其实，构成刑罚基础的责任和量刑责任不过是反映了责任原则的不同侧面。因为，罪责原则（Schuldgrundsatz）表明，刑罚是以罪责为先决条件的，另一方面，刑罚要与罪责相适应。[20]其中，量刑责任就在罪责原则的第二个方面发挥作用。
日本学者曾根威彦在继承德国刑法理论的同时，进一步阐明了“相应于责任的量刑”必须注意的内容。他指出，首先，从根本上讲量刑的重要基准就是责任的程度。因为刑法上的责任意味着从事了违法行为（不法）的行为者所应承受的规范性非难或谴责，最终决定责任大小的就是违法性大小和有责性大小（狭义上的责任）相乘而得到的后果——即犯罪本身的轻重（广义的责任）。量刑必须服从罪刑法定主义以及尤其是罪刑均衡原则的支配。因此，刑罚的轻重首先要对应于犯罪的轻重。[21]那么，量刑责任就是对行为的违法性和行为人的有责性的综合评价。
因此，量刑责任可被概括为对犯罪严重性程度的可谴责性与可罚性评价，相比社会危害性的概念，它具有以下理论优势。
（一）量刑责任概念的内涵确定
量刑责任属于对具体犯罪行为的严重性程度进行整体评价的范畴，明显有别于作为犯罪成立条件之一的有责性。对此，德国学者布伦斯（Hans-Jürgen Bruns）将其精炼为“有责的不法”，而把犯罪论的责任称作“为刑罚提供基础的责任”.[22]阿亨巴赫（Hans Achenbach）则详细地论述了二者的不同：在对不法的考察上，量刑责任具有区别于犯罪论责任的意义。犯罪体系中不法与责任的分离，不能同样适用于量刑论中。在此，不仅考察在体系上定位于责任的量，而且考察在体系上以不法为根据的各种要素的量。[23]
因此，量刑责任概念的内涵在这些方面是确定的：（1）以责任和预防的区分为前提，在其内部不应含有预防要素；（2）既是对责任属性的判断，也是对责任程度的评价；（3）违法性与有责性的区别仅具有相对的意义，需要关注的是“有责的不法”而非“无责的不法”，因为只要认定行为成立犯罪，就表明其具备违法性与有责性，剩下的问题就是对违法性轻重和有责性大小的衡量，缺乏有责性的行为从一开始就不会进入量刑责任的评价视野；（4）通过对所有反映罪行轻重的量刑情节的评价，确定与量刑责任相适应的刑罚即责任刑的幅度；（5）由于量刑责任是量刑的首要基准，预防犯罪所需要的刑罚即预防刑对责任刑的修正，一律不得超越责任刑的上限，例外情况下才可突破责任刑的下限；（6）量刑必须分步骤地进行，如今，许多学者都倾向于：以责任刑的幅度为出发点，通过考虑预防刑对它的影响，最终将宣告刑收缩于一点。[24]
相反，社会危害性概念的内涵是模糊的（见本文第一部分）。或许有人认为，可以通过赋予其新的含义以明确其内涵，一种较为可行的方案就是引入大陆法系的违法性理论，用法益的概念充实社会危害性的概念。[25]但是，论者是从犯罪本质和犯罪成立的角度进行的反思，没有意识到在量刑过程中，法益概念能否直接起到指导作用。事实上，它作为刑法的基本范畴，尽管可以决定的刑法的任务和目的，但不宜作为一种具体的量刑方法论。而且，法益侵害说是一种实质的违法性论，与社会危害性概念注重实质评价的立场一致，如果缺少配套的解释规则，同样会得出不妥当的结论。就此而言，这种观点有“新瓶装旧酒”之嫌，且对我国量刑论的发展没有多大裨益。
总之，量刑责任概念内涵的确定性足以证明其较之于社会危害性概念的优势，这种优势同时体现在问题意识和方法意识上，并在下文的论证中逐步显现出来。
（二）量刑责任概念的外延明晰
对量刑责任概念外延的确定，基本取决于有关责任本质的立场。大致说来，行为责任论者确定的外延最窄，而人格责任论者确定的外延最广。
前者主张，根据罪刑法定主义、（消极的）行为责任主义的刑法基本原则，影响责任判断的情节包括：（1）与违法性有关的情节，如结果的严重性，行为样态（特别是手段的危险性）、共犯关系（是否单独犯、作用的重要性）等；（2）与非难可能性有关的情节，如行为时的心理状态（动机、目的等）、精神状态、行为所表现的生活环境（期待可能性的判断资料）等。此外，影响预防判断的情节主要是与特殊预防有关的情况，如行为人的性格、个人情况、犯罪前的情况（前科、前历）、犯罪后的态度（恢复损害的努力、和解的成否、刑事程序中的供述态度等）。[26]
后者则提出，由于构成要件是违法行为的类型，所以构成要件的要素就是违法性的要素。同时，作为违法性阻却事由的要素也能决定违法性的程度。而且，由于责任以对行为人的人格性非难为内容，所以与其相关的有利于行为人人格的内部评价的事实都具有重要意义。[27]这样，在评价违法性的程度时，要考察法益侵害及其危险、行为手段、行为状况等客观的违法要素，以及故意、过失、动机、目的等主观的违法要素；在评价有责性的程度时，要考察责任能力、故意、过失、违法性意识及其可能性、行为人的性格等主观的责任要素，以及期待可能性、人格形成环境等客观的责任要素。
因此，两种观点的主要分歧在于，行为人的性格要素、人格要素究竟是责任要素，还是预防要素？而就其余责任要素的归属，两种观点是完全一致的，例如，均承认强烈的处罚感情应作为体现预防必要性的情节，不得在责任刑的范围内直接考虑。
然而，社会危害性概念的外延并不清楚。上文分析表明，无论怎样调整社会危害性的内部结构，都会造成相似概念的界限不明，进而导致有关量刑情节的评价失当。根本原因在于，它的规范性程度不高，不能独自胜任对犯罪成立和刑罚裁量进行规范评价的工作，必须借助其他的标准才能完成。这在社会危害性与刑事违法性的关系中体现得尤为明显，所以，“在立法上是社会危害性决定刑事违法性，在司法上则是刑事违法性决定社会危害性”[28]的命题，深刻揭示了社会危害性概念的天然缺陷。正因为如此，不同的解释主体才会任意增减其评价指标。
可见，量刑责任概念外延的相对明晰是社会危害性概念所无法比拟的，对它进行改造的各种努力并未触及其本质，只有放弃这一概念，转而去寻找一个规范性更强的范畴，才是解决问题的唯一出路。
（三）量刑责任具有刑罚限定机能
责任主义是近代刑法的基本原则，量刑时必须遵守责任主义。量刑责任是责任主义适用于量刑阶段的具体表现，责任主义的机能决定了量刑责任的机能。
德国学者考夫曼（Authur Kaufmann）阐释过责任主义的三种意义：（1）责任是为刑罚提供根据的犯罪标志物，同时也是限制刑罚的实质的犯罪标志物。（2） 责任与不法之间具有整合性，责任应当包含具体不法的全部要素。（3）刑罚应当与责任相适应，责任划定了刑罚的上限；基于预防的考虑，刑罚可以低于责任的程度。[29]于是，责任主义就意味着“有责任即有刑罚，无责任即无刑罚”.责任主义同时具有刑罚根据机能和刑罚限定机能，这被称为“双面的责任主义”（Zweiseitigkeit des Schuldprinzips）。然而，这不仅容易导致必罚主义和重刑主义，而且明显有违各国的刑罚制度和司法实践。所以，考夫曼后来修正了自己的主张，认为刑罚以责任为前提，刑罚的量被限定在责任的范围之内。有责的行为并不总是以刑罚为必要，反而为了保障共同生活的和平与自由才能对其处罚。[30]这样，责任主义仅意味着“无责任即无刑罚”，只具有刑罚限定机能，这被称为“单面的责任主义”（Einseitigkeit des Schuldprinzips）。
事实上，无论哪种责任主义，均承认量刑责任的刑罚限定机能，[31]即刑罚不能超过责任的上限；但就刑罚能否超过责任的下限，前者持否定态度，后者持肯定态度。
那么，即便承认处罚感情对量刑的影响，它也无法超出与量刑责任相适应的刑罚上限，所以对宣告刑的影响极其有限。假如以社会危害性作为量刑的主要根据，由于其模糊的内涵和外延，在考虑民愤时可能无法抑制刑罚的冲动，从而导致以下后果：（1）民愤大表明罪行严重，可以超过罪行严重性对应的刑罚而加重处罚；（2）民愤大表明罪行严重，可以在罪行严重性对应的刑罚幅度内从重处罚；（3）民愤大表明人身危险性大，可以超过罪行严重性对应的刑罚而加重处罚；（4）民愤大表明人身危险性大，可以在罪行严重性对应的刑罚幅度内从重处罚。其中，第（1）、（3）种情况应当极力避免，第（2）、（4）种情况必须慎重对待。
三、量刑责任概念的引入路径
作为责任论与量刑论的共有概念，量刑责任与答责性、刑事责任之间有着明显区别。这不仅决定了将量刑责任概念引入我国刑法理论的路径，而且影响着其在我国司法实践中的适用。
（一） 不能通过融合刑罚目的引入量刑责任的概念
罗克辛（Claus Roxin）以刑事政策上的刑罚目的考量为出发点，重视刑法中责任和预防的矛盾解决，在批判各种传统的罪责构造和目的内容的基础上提倡答责性论。他认为，在犯罪构造的范围内，责任（Verantwortlichkeit）[32]是在违法性之后进一步表示的，并且通常是引发刑事可罚性的评价（Bewertung）。这种责任必须取决于两种现实才能够加到不法上去：行为人的罪责和应当从法律中提取出来的刑法威胁的预防必要性。[33]于是，这一术语意味着，出于预防理由而对某种应当受到刑罚惩罚行为的消极评价，而且，罪责和预防必要性同时构成使行为人接受刑罚处罚的条件。
然而，作为一种在应负刑法性责任（die strafrechtliche Haftbarmachung）的观点下对不法行为的评价，即使附加预防性需要的内容，答责性本身仍然只能给刑罚提供基础，而不能为量刑提供充分依据。所以，论者本人也赞成阿亨巴赫、布伦斯等关于刑罚基础的责任和量刑责任的分类。他指出，在法逻辑上，量刑时考虑的责任与为刑罚提供基础的责任有关。刑罚只能被以“程度”（Hbe）和“量”（Ma?）为本质的责任所决定，量刑时考虑的责任首先以基于那种责任为前提。但是，量刑时考虑的责任在其实质的基础中，从为刑罚提供基础的责任中独立了相当的部分。基于以上论述，可以明确的是，关于责任和预防之间的关系的认识中，在对答责性范畴框架内的刑罚基础的妥当认识进行充分考察之后，应当转而使用量刑时考虑的责任这一概念。[34]
必须指出的是，答责性论在学界也收获了不少批判意见：其一，它的理论构造不科学。因为责任的本质在于对违法行为的动机形成予以谴责，重在伦理评价，属于回顾性的范畴； 预防的本质在于有效防止将来发生同样的犯罪行为，追求功利效果，属于展望性的范畴。其二，它颠覆了固有的归责顺序。“即逻辑上应当后行于责任的刑罚论直接作为答责性论展开，是颠倒的议论吧。”[35]换言之，它将“根据责任决定刑罚的有无”变为“根据预防目的决定答责性的有无”，使预防必要性成为可罚性的主要评价要素之一，有被滥用的危险。其三，它的适用效果值得怀疑。因为作为一个从刑事政策的立场出发推导出的体系性范畴，责任的限定机能注定不会受到重视，很容易被预防的功利效果（尤其是一般预防）所吸收。[36]其结果只能是，责任概念失去了明确性和有用性，无法区分刑罚的必要性与非必要性。[37]其四，总体而言，它对“处罚必要性”同时赋予了规制原理和构成原理的双重意义，但是，预防（特别是一般预防）基本上不具有刑罚限定机能。所以，该说并不符合现代刑事责任论的发展方向，应当在消极的责任主义之下缓解责任和预防之间的紧张关系。[38]
可见，量刑责任与答责性在内容、条件、功能等方面存在显著差别：首先，量刑责任旨在实现刑法上的责任后，根据全部反映罪行轻重的因素决定刑事惩罚的严厉性；而答责性旨在实现刑法上的不法后，根据预防需要性决定刑事惩罚的必要性。其次，量刑责任无法在答责性的领域之外，考察所有影响刑事可罚性评价的要素；即使混入了预防必要性的考虑，答责性仍然只能成为刑罚的构成条件。最后，量刑责任本是量刑的根据，答责性只是量刑的前提；但由于对预防目的的重视，答责性实际上能够代替量刑责任。
因此，我国刑法理论不能在刑罚论中进行责任评价，从而以建构预防性刑法的显性方式引入量刑责任的概念，可行之道应是分阶段地考察量刑责任和量刑预防。
（二） 无法通过法律后果的评价引入量刑责任的概念
量刑责任是对犯罪严重性程度的可谴责性与可罚性评价，而刑事责任指行为人因其犯罪行为反映出的违反法规范的态度，而应当承受的国家对该行为做出的强烈的否定评价和对行为人进行的严厉谴责。可见，二者在评价功能和评价后果上具有相似性。
但是，量刑责任的判断基准是形式的行为责任，由违法性和有责性共同决定。违法性和有责性分别体现了行为的客观危害和行为人的主观恶性，能够反映罪行轻重。而刑事责任的判断基准是社会危害性和人身危险性，既要考察罪行轻重，又要兼顾预防目的。所以，刑事责任的判断基准多于量刑责任。
而且，量刑责任的判断对象是违法性要素和有责性要素，限于说明罪行轻重的罪中情节。而刑事责任的判断对象既有体现社会危害性的要素，也有体现人身危险性的要素；既有罪中情节，也有罪前、罪后情节。所以，刑事责任的判断对象也多于量刑责任。
进一步说来，量刑责任的判断是为了彰显责任的报应本质，而刑事责任的判断是为了实现报应和预防的统一。既然如此，量刑责任的判断存在于对预防目的的考虑之前，而刑事责任的判断存在于对预防目的的考虑之后。因此，可以把作为量刑指导原则的罪责刑相适应原则[39]理解为：量刑既要考虑被告人应负量刑责任的轻重，又要考虑被告人最终承担刑事责任的大小。
所以，我国刑法理论也不应在刑事责任论中进行量刑责任的判断，从而以法律后果评价的隐形方式引入量刑责任的概念，只能借助量刑方法论的科学运用使其逐步代替社会危害性的概念，同时，这种精细化的操作规程也能促进量刑方法论体系的完善。
四、量刑责任概念的具体适用
我国刑事法治实践一旦引入量刑责任的概念，既可充分发挥其量刑基准的作用，又能合理评价行为人的刑事责任。
（一）提示法官量刑时以“责任”为主要根据
大陆法系国家都很重视量刑基准的法定化，要求法官量刑时必须以责任为基础，例如，《德国刑法典》第46条第1项规定：“行为人的责任是量刑的基础。应当考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的被预料到的各种效果。”以上条文中的“责任”，就是指的量刑责任。这在实践中可归结为三点：（1）责任在量刑时处于最优位，与其保持均衡的刑罚能够起到一般预防的效果；（2）除非有例外规定，否则法官不得因为一般预防的必要性大而加重刑罚；（3）特殊预防的考虑原则上限于责任刑的范围内，但法官确有必要时也可低于责任的程度量刑。例如，在德国的量刑活动中，与行为严重性相关的变量得到了高度重视，刑罚的预防性需求始终处于边缘化位置。[40]日本的量刑实务同样以犯罪行为为基点，将与犯罪事实直接有关的情节作为量刑判断的中心。[41]
与此相对，我国刑事立法重视量刑原则的法定化，忽视量刑基准的法定化，导致量刑规则的实用性不强，客观上为法官单纯追求罪刑均衡创造了条件。例如，旧《刑法》第57条和新《刑法》第61条均规定，量刑时应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法判处，而没有规定人身危险性是法定的量刑根据之一。于是，法官量刑时要么不考虑人身危险性，要么将其视为社会危害性的组成部分。在前者中，法官可能对某一量刑情节进行重复评价，如行为人故意伤害他人致人死亡的，在选择了“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑后，又以被害人死亡为由从重处罚。[42]可见，法官是以结果重大即社会危害性严重为由，对“致人死亡”同时在加重犯罪构成情节和从重量刑情节的层面进行了两次评价。在后者中，法官可能对某一量刑情节进行不当评价，如已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，在选择“应当从轻或者减轻处罚”的原则时，主要根据就在于其人身危险性较小进而犯罪整体的社会危害性不大。[43]可见，法官是以未成年人的人身危险性容易消灭为由，将评价结果转移至社会危害性的层面。但是，“未成年人犯罪的社会危害性小”的结论，并不一定总是成立。
其实，社会危害性概念的实体性低下也是源于其规范性不高。由于受制于自身的规范性程度，它无法提供犯罪类型化的可操作性标准，在援引其他标准的过程中，又进一步导致了其内容的空泛。对此，也许有人主张，预防必要性或人身危险性也有着很强的规范性和实体性，能够替代量刑责任作为量刑的主要根据。诚然，量刑时应该考虑行为人的预防必要性或人身危险性，但是，它不能成为首要的量刑基准。因为，刑法的客观主义和消极的责任主义必然要求预防必要性的考虑不能逾越量刑责任的范围，否则容易造成量刑失衡。而且，反映人身危险性的情节只与个体因素有关，倘若量刑时以此为基础，罪行本身就会沦为个人危险性的判断资料。这不仅使法定刑的设置失去了限制意义，而且使宣告刑的裁量丧失了统一标准。简言之，预防必要性或人身危险性标准并不比量刑责任具有更大的优越性，量刑的实质公正不应凌驾于形式公正之上。
因此，相比社会危害性等标准，量刑责任更适宜作为量刑的首要基准，这在各国量刑立法实践中已得到充分体现。
（二）区分体现责任刑的情节和体现预防刑的情节
正因为重视量刑理论的研究和积极推行量刑基准的法定化，所以德、日等国法院在量刑时能够比较正确地区分体现责任刑的情节和体现预防刑的情节。例如，原审科隆地方法院对受到诱惑侦查的诱发而实施了违反 《麻醉药法》行为的行为人，适用该法第29条第3项第4号的原则性加重事实（在特别严重的场合）的规定，判处3年6个月的自由刑。对此，德国联邦法院指出：“在基于国家命令的警察圈套成为使完全没有预谋犯罪的被告人达至实行着手阶段的决定性诱因时，这种诱发因素作为与责任无关的量刑情节，在整体评价中发挥有利于被告人的作用。假如被告人为了公共利益而被置于上述危险之中，那么该事实应被评价为减轻处罚事由。此时，在法定刑的范围内可以考虑低于责任刑的量刑。”（BGH NJW 1986，1476）[44]这样，该判决就将作为引发犯罪动机原因的诱惑侦查认定为与特殊预防必要性有关的情节，并认可其对责任刑的减轻作用。
再如，日本“永山事件”第一次上告审判决列举了选择死刑时考虑的量刑情节，包括：a.犯罪的罪质、b.动机、c.犯行的样态（杀害手段方法的顽固性、残虐性）、d.结果的严重性（被害者人数）、e.遗族的被害感情、f.社会的影响、g.犯人的年龄、h.前科、i.犯行后的情况等。其中，从a到d的因素发挥了判断罪质严重性的核心作用，而从e到i的因素发挥了附加判断的作用。[45]显然，犯罪的社会影响在本案中被作为影响预防刑的情节，这也符合实务的通常做法，理由在于：[46]（1）社会影响明显与行为责任和人格责任无关；（2）鉴于严重的社会影响而判处重刑是考虑一般预防的结果；（3）社会影响的大小很难预测，这符合预防刑情节的特征；（4）在特定类型的犯罪中，社会影响作为犯罪构成要件外的结果对责任产生直接影响，或与犯罪本身的评价有重合部分，这说明：当社会影响表现为影响责任刑的情节时，就没有必要再单独考虑其一般预防的效果，否则会导致重复评价。除此之外，社会影响所体现的一般预防必要性仅存在于缓解民众不安感、维护社会一般信赖的少数场合。
可是，倘若运用社会危害性的标准来衡量诱惑侦查、社会影响等具体情节对量刑的贡献，很难做出上述明确的判定。进一步而言，我国至今尚未建立起科学的死刑裁量基准体系——即准确区分死刑立即执行、死刑缓期执行和无期徒刑的裁量基准——同刑事司法实践长期沉迷于社会危害性标准之间存在密切关系。
（三）构建科学的量刑步骤
如前所述，德、日等国的量刑理论和量刑实务都是建立在量刑责任基础之上的。量刑的具体过程就是适用量刑责任这一标准的过程，量刑时需要决定在某一阶段根据量刑责任划定刑罚的边界，这就涉及到司法实践对量刑步骤的运用。
德国的量刑实务基本上贯彻了“幅的理论”（Spielraumtheorie，主张责任刑是有幅度的，应当在这种幅度范围内考虑预防犯罪的目的，并决定最终刑罚），法官首先考虑责任的幅度，随后引入预防的目的，通过采取这种分阶段的方法，为系统地审查自身的量刑判断奠定了基础。[47]虽然不乏质疑之声，[48]但这一模式的优点已得到广泛认同。日本的司法实践对上述模式的吸收经历了一个过程，早期的法官习惯于先凭借对案件的整体印象，通过与其他案件的比较，进行初步的量刑；再斟酌具体的情节，对初步结论予以修正。[49]最近几年，尽管开始实施裁判员制度，但那种“根据犯情（有关犯罪行为本身的情况）决定量刑的大致框架，在其中考虑一般情状（主要是有关一般预防、特殊预防的情节）决定具体的量刑”的通行做法依然沿用至今，[50]并未出现量刑结果剧烈变化、死刑人数显著增加的现象。[51]这种“以责任为主，并兼顾预防”的量刑模式，不仅构建了以责任刑认定和预防刑判断为主线的清晰步骤，而且贯彻了重视对具体量刑情节评价的科学理念。
与之相反，综合量刑法在我国长期占据支配地位，是造成量刑失衡的主要原因之一，其步骤一般为：（1）熟悉案情，在法定刑范围内，参照过去经验，大致估量出应判处的刑罚；（2）考虑各种量刑情节；（3）综合估量，确定宣告刑。[52]必须承认，这很大程度上源于社会危害性概念内涵不明、外延不清、侧重抽象的定性分析、不便协调与人身危险性之间的关系等弊端。为完善量刑方法，我国也进行了有益的探索，最高人民法院决定从2014年起在全国法院正式实施量刑规范化工作，并在《量刑指导意见》中明确了量刑步骤：确定量刑起点“确定基准刑”确定宣告刑。这似乎是对传统量刑方法的颠覆，但实则不然：（1）在规定的量刑起点幅度内，法官必须根据基本犯罪构成事实反映的基本社会危害性程度确定量刑起点；（2）在出现其他影响犯罪构成的事实时，法官必须根据这些事实增加的社会危害性程度确定基准刑；（3）一旦存在量刑情节，法官必须根据情节反映的社会危害性程度确定对基准刑的调节比例；（4）量刑情节对基准刑的调节结果并不完全等于宣告刑，法官必须根据行为整体的社会危害性程度并运用有限的自由裁量权确定宣告刑。所以，无论怎样强调在量刑的各个阶段引入定量分析法，社会危害性还是在量刑过程中发挥着主导作用，仍然存在依赖经验量刑的危险。
因此，只有在科学的量刑模式中，量刑责任概念的长处才能得到最大限度的发挥。所谓科学的量刑模式，是指用于保障实现量刑基准功能的各种配套制度，其核心就是量刑步骤。对此，德、日的量刑实践就是最好的例证。但由于社会危害性概念不适于精密的规范分析，导致以它为中心设计的量刑步骤在实践中无法起到预期作用。笔者认为，在今后的量刑规范化改革中，可以适当借鉴德、日等国的量刑基准理论，局部调整现行的量刑步骤，遵循从“幅度”到“点”的思维顺序，既不使责任刑完全吸收预防刑，又不至于用预防刑完全替代责任刑，以实现从作为幅度的量刑起点到作为点的宣告刑的顺利过渡。[53]
【作者简介】
李冠煜，华中师范大学法学院讲师，法学博士。
【注释】
本文系中央高校基本科研业务费专项资金项目“湖北省农村基层干部受贿罪量刑规范化实证研究”（CCNU16A06029）的阶段性成果之一。
[1]本文仅关注量刑论中社会危害性概念的解构，并不触及犯罪论中有关社会危害性理论的争议，如关于犯罪本质论，是否有必要移植“法益侵害说”?关于犯罪论体系，是否有必要在“法益”概念的指引下予以重构？而且，与许多学者致力于研究犯罪论中的责任概念不同，本文着力探讨量刑论中的责任概念。
[2]转引自[日]城下裕二：《量刑基准的研究》，成文堂1995年版，第13-14页。
[3]李冠煜：《量刑基准的概念辨析——“广义说”之提倡》，载赵秉志主编：《刑法评论》（第23卷），法律出版社2013年版，第37页。
[4]参见朱建华：《论犯罪的社会危害性的内在属性》，《法学研究》1987年第1期，第52页。
[5]参见冯军：《论社会危害性的内部结构与刑事责任的根据》，载中国法学会刑法学研究会编：《全国刑法硕士论文荟萃（1981届——1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，第95页。
[6]参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期，第99页。
[7]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第44页。
[8]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社2005年版，第389-391页。
[9]陈伟：《人身危险性研究》，法律出版社2010年版，第36、41页。
[10]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第244页。
[11]周静、张宝华：《酌定量刑情节范围探讨》，《法学评论》1993年第6期，第27页。
[12]王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第171-172页。
[13]这不仅是《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则的要求，也是《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）第1条规定的量刑指导原则的要求。
[14]参见周金刚：《酌定量刑情节的泛化现象研究》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》（第33期），法律出版社2010年版，第170-175页。
[15]《浙江省绍兴市刑事附带民事判决书》（（2003）绍中刑初字第15号）。
[16]参见董碧水、薛建国：《科学家杀妻分尸竟有200人上书法院呼吁枪下留人》，http://news.sina.com.cn/s/2003-06-06/0952194330s.shtml， 2016年6月1日访问。
[17]《浙江省高级人民法院刑事裁定书》（（2003）浙刑一终字第137号）。
[18]参见温如军：《复旦177名学子联名写信为投毒案凶手求情》，http://news.sina.com.cn/c/2014-05-07/145730079117.shtml， 2016年6月1日访问。
[19]参见赵秉志、张伟珂：《传统与现代：死刑改革与公众“人道”观念的转变》，《当代法学》2016年第2期，第14-15页。
[20]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第490、29页。
[21]参见[日]曾根威彦：《量刑基准》，王亚新译，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂联合出版1997年版，第146-147页。
[22]转引自[日]冈上雅美：《关于责任刑的意义与量刑事实的问题点》（一），《早稻田法学》1993年第68卷3、4号，第112页。
[23]转引自[日]小池信太郎：《量刑中消极责任主义的再构成》，《庆应法学》2004年第1号，第308-309页。
[24]参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑法中的责任和预防》，宫泽浩一监译，成文堂1984年版，第141页； [日]本庄武：《从刑罚论所见的量刑基准》（1），《一桥法学》2002年第1卷1号，第201页。
[25]参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期，第18页。
[26]参见[日]城下裕二：《量刑理论的现代课题》（增补版），成文堂2009年版，第66-73页。
[27]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第四版），有斐阁2008年版，第360-361、447页。
[28]陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期，第12页。
[29]参见[德]阿图尔·考夫曼：《法哲学与刑法学的根本问题》，宫泽浩一监译，成文堂1986年版，第152页。
[30]参见[德]克劳斯·罗克辛：《责任主义的两面性和一面性——关于刑法解释学和刑的量定论中责任和预防的关系》，齐藤城二译，《刑法杂志》1980年第24卷1号，第30页。
[31]参见[日]本庄武：《关于量刑责任的刑罚限定机能》（1），《一桥研究》1999年第24卷1号，第80页。
[32]即答责性，在德文中为同一单词，只是中文译法不同而已。
[33]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第556-558页。
[34]参见前引[24]，罗克辛书，第222-223页。
[35][日]浅田和茂：《刑事责任能力的研究——以限定责任能力论为中心》（上），成文堂1983年版，第31页。
[36]参见[日]铃木晃：《克里斯蒂安·舍内博恩：责任原则与一般预防观》，《中京大学大学院生法学研究论集》1981年第1号，第164-165页。当然，这并不意味着，法官在定罪量刑时无需考虑刑事政策，只是应当警惕刑事政策司法化所蕴含的法治风险（参见石聚航：《刑事政策司法化：历史叙事、功能阐释与风险防范》，《当代法学》2015年第5期，第58—61页）。
[37]参见[德]海因茨·穆勒·迪茨：《作为刑罚目的与刑的量定焦点的责任和预防的关系》，宫泽浩一译，《刑法杂志》1979年第23卷1、2号，第98-99页。
[38]参见[日]铃木晃：《关于责任的预防性再构成的一次考察——罗克辛的“答责性”论及其批判》，《中京大学大学院生法学研究论集》1981年第2号，第65-67页。
[39]《量刑指导意见》第1条规定：“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。”
[40]参见赵秉志、赵书鸿：《论德国传统量刑理论中刑罚预防目的的边缘化——实证性检验与事实性说明》，《江海学刊》2013年第1期，第132-140页。
[41]参见[日]远藤邦彦：《量刑判断过程的总论研究》（第2回），《判例时报》2005年第1185号，第45页。
[42]参见张明楷：《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，《清华大学学报》（哲学社会科学版）2004年第6期，第23页。
[43]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第285-286页。
[44]前引[2]，城下裕二书，第90页。
[45]参见[日]日高义博：《关于死刑的适用基准》，《现代刑事法》2001年第5卷25号，第37页。
[46]参见[日]原田国男：《量刑判断的实际》（第3版），立花书房2008年版，第18页。
[47]参见[德]弗兰茨·施特伦：《德国的量刑——其概要及现代课题》，井田良、小池信太郎译，《庆应法学》2007年第8号，第136页。
[48]参见前引[20]，耶赛克、魏根特书，第1052页。
[49]参见[日]不破武夫：《关于刑的量定的实证研究》，严松堂1939年版，第6-7页。
[50]参见[日]原田国男：《裁判员裁判与量刑法》，成文堂2011年版，第84-88页。
[51]参见[日]城下裕二：《裁判员裁判中的量刑动向与课题》，《犯罪与非行》2011年第11卷170号，第60-85页。
[52]参见喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第110—111页。
[53]参见李冠煜：《量刑规范化改革视野下的量刑基准研究——以完善〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉规定的量刑步骤为中心》，《比较法研究》2015年第6期，第111页以下。
原发时间：2016/12/15 8:44:24
稿件来源：《当代法学》2016年第5期
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