【中文摘要】《证券法》、《刑法》及其司法解释对“内幕信息的知情人员”主要是从外延上限定范围，实践中应当以交易行为时行为人是否具有与特定的内幕信息相关的管理监督地位、职务或者业务作为标准进行实质界定。无论是主动还是被动地从内幕信息知情人员处获取内幕信息，均可称为“非法获取内幕信息的人员”。判断涉案信息是否内幕信息，应当依法以重要性和秘密性为标准，客观、相对确定性是对重要性特征的实质解释、合理延伸。明示、暗示他人从事相关交易活动属于泄露内幕信息行为，但明示、暗示近亲属交易或者从他人交易中获利的应以内幕交易定性。泄露内幕信息只能是故意行为。特定主体之间进行大宗交易不可能成立内幕交易罪。
【中文关键字】内幕信息；内幕交易；泄露；刑法解释
【全文】
证券、期货市场作为社会主义市场经济的重要组成部分，对于实体经济的发展起着越来越重要的作用。但是，金融市场也充斥着人性的贪婪、欺骗、疯狂和血腥。在参与主体主要是中小投资者（俗称“散户”）且数量众多的我国证券、期货交易领域，挑战“公平、公正、公开”三公原则的违法犯罪行为十分普遍，“关系—交易—赚钱”成为一些人梦寐以求的交易模式。特别是近年来，在金融创新的背景下，随着资产管理伞形计划、杠杆倍数等金融工具的运用，一些机构和个人利用上市公司并购重组事件等因素进行证券、期货内幕交易、利益输送的案件明显增多，内幕信息知情人员范围也呈现不断扩大的趋势，涉案人员比以往更加复杂，甚至国家和地方证券监管部门相当级别的国家工作人员也参与其中、内外勾结，严重侵犯了广大公众投资者的平等知情权和财产权益，影响了证券市场功能的正常发挥，导致证券市场很大程度上丧失了优化资源配置和作为国民经济晴雨表的作用。
内幕信息交易、泄露内幕信息犯罪的减少和预防，从根本上需要依靠制度建设、加强监管，但是，刑法制裁也是其中重要而有效的威慑手段。为维护证券、期货市场秩序，保证投资者平等公平开放地参与证券、期货交易，有关部门频出重拳打击内幕交易、泄露内幕信息违法犯罪行为。2012年3月29日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释），对一些法律适用问题从司法解释层面上作出明确规定。本文结合近年来司法实践出现的新问题、新认识，以刑法及其司法解释、证券法、中国证监会2007年《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）等法律规章为基本依托，对内幕交易、泄露内幕信息罪的规范解释进行探讨。
一、内幕交易、泄露内幕信息罪主体的实质界定
根据《刑法》180条的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体有两类：一是“证券、期货交易内幕信息的知情人员”；二是“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。
关于上述第一类主体，《刑法》180条第3款采取引证方式规定“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。“两高”司法解释第1条对“证券、期货交易内幕信息的知情人员”进一步进行了法律指引，规定“下列人员应当认定为《刑法》180条第1款规定的‘证券、期货交易内幕信息的知情人员’；（1）《证券法》74条规定的人员；（2）《期货交易管理条例》85条第12项规定的人员。”司法解释实际上是对《刑法》180条第3款中作为知情人员判断依据的“法律、行政法规的规定”的明确，也就是说，根据司法解释的规定，据以确定“证券、期货交易内幕信息的知情人员”的“法律、行政法规”只能是《证券法》和《期货交易管理条例》。根据证券法第74条的规定，证券交易内幕信息的知情人员包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。根据《期货交易管理条例》85条第12项的规定，内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。需要关注的是，上述《证券法》74条第7项实际上属于开放性条款，据此项规定，中国证监会可以根据授权扩大证券交易内幕信息知情人员的范围，而作为部门规章而非行政法规的《指引》，正是以证券法此项规定为前提，在其第6条指出：“符合下列情形之一的，为内幕交易的内幕人：……（二）中国证监会根据《证券法》74条第7项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：I.发行人、上市公司；2.发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；3.上市公司并购重组参与方及其有关人员；4.因履行工作职责获取内幕信息的人；5.本条第（一）项及本项所规定的自然人的配偶；……”。《指引》上述规定成为证券法的实质要素。
笔者认为，刑法及其司法解释、证券法以及期货交易管理条例对“证券、期货交易内幕信息的知情人员”的规定，主要不是在内涵上对这类人员进行界定，而是从外延或者人员种类范围上所作的划定。因为尽管司法解释第1条使用了“下列人员应当认定为……”的措辞，但其并没有从这些人员应当具有什么特征或性质的角度进行实质性的阐释。因此，在司法实践中不能简单地从形式上将司法解释第1条所涉人员认定为内幕信息知情人员。比如，发行人及其董事、监事、高级管理人员，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员等等，这些人员在形式上仅仅是可能知悉而非必然知悉内幕信息的人员，不应该笼统地从职业或业务的形式上将“可能接触内幕信息的人”简单地认定为内幕信息知情人员，而是要以交易行为时行为人是否具有与特定的内幕信息相关的管理监督地位、职务或者业务作为考察内容。这一点，正如我们判断行为人是否国家工作人员一样，不能从干部人事制度的身份上考查，而要从实质上、有针对性地考查在具体案件中行为人是否从事公务。
关于内幕交易、泄露内幕信息罪的第二类主体，司法解释第2条明确规定具有下列行为的人员应当认定为“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”:（1）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；（2）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；（3）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。显然，司法解释是从行为人实施的行为性质作为判断主体身份标准的，从实质意义上讲，这种对主体身份的判断是对客观行为的判断，或者说主体身份与客观行为的判断是一体化的，因而这类主体的身份实质上属于一般主体身份。[1]通过对比，可以发现，司法解释第2条对“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的规定，渊源于中国证监会《指引》第6条的第3、4、5项，具体内容是：“符合下列情形之一的，为内幕交易的内幕人：……（三）本条第（一）项、第（二）项所规定的自然人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人；（四）利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人；（五）通过其他途经获取内幕信息的人。”通过整体解释，我们可以得出结论：《刑法》180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的两类主体在《指引》中统称为“内幕人”。
需要特别注意的是，“证券、期货内幕信息知情人员”是因为地位、职务或者业务而本身在人员种类上就符合犯罪主体特殊身份的形式要求，因而控方只要有证据证明行为人职务上或业务上与特定的内幕信息相关，而行为人又实施了相关交易或泄露行为，该行为即成立犯罪。对于司法解释第2条第1项规定的“非法获取证券、期货内幕信息的人员”中的“利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的”情形，控方则必须有直接证据或形成证据链条的间接证据来证明其对相关内幕信息是利用非法手段主动获取、知悉的，如果行为人有正当信息来源或者有正当理由相信该内幕信息已公开或者事先不知道泄露信息者为内幕信息知情人员或者所泄露的信息系内幕信息的，则不能判断为非法获取内幕信息的人员。当然，对于司法解释第2条第2、 3项所说的内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，或者在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员有所联络、接触的人员，其无论是主动还是被动地从内幕信息知情人员处获取内幕信息，只要在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息，都可以成为非法获取内幕信息的人员。比如，内幕信息知情人员的情夫（妇），属于“与内幕信息知情人员关系密切的人员”，如果其无意中从内幕信息知情人员那里获取内幕信息并进而进行相关交易、且交易异常，即成立内幕交易罪，控方不必提供证明行为人从内幕信息知情人员处获取内幕信息、如何获取的证据；行为人辩解自己无罪，则应提供交易行为具有正当理由或正当来源的证据，否则辩解不能成立。
二、内幕信息的实质判断与内幕信息敏感期的确定
内幕信息是内幕信息、泄露内幕信息罪最基础的构成要件要素，这是因为，涉案的有关信息（与交易相关的信息或者泄露的信息）是否属于内幕信息，是判断行为人是否内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息的人员的最基本前提，也是确定交易行为性质的核心要素。内幕信息的判断与内幕信息敏感期的确定密切相关。在司法解释第2条中，内幕信息敏感期的确定本身也是判断内幕信息知情人员近亲属等是否属于非法获取内幕信息人员的要素之一。另外，由于案件中可能出现内幕信息交易与正当交易（内幕信息尚未形成或已经公开之后的交易）并存的情形，内幕信息敏感期的确定还影响到证券交易成交额、期货交易占用保证金数额、获利或者避免损失数额的计算以及其他情节的认定。然而，关于内幕信息的判断，一直是理论上和实务界讨论的焦点。
《刑法》180条第1款将内幕信息、泄露内幕信息罪实行行为的期间限定为“在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前”，并在第3款规定内幕信息的范围“依照法律、行政法规的规定确定”。而《证券法》75条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”证券法第67条第2款列举的“重大事件”则包括：（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（3）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（5）公司发生重大亏损或者重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（7）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（8）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（11）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（12）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。由此可见，我国法律、行政法规对内幕信息的范围采取了列举与概括相结合的方式确定；在非严格意义上下定义，内幕信息是指法律、行政法规规定的各种对证券、期货交易价格有重大影响的、尚未公开的信息。
以《证券法》等金融法律法规和《刑法》的规定为依据，内幕信息的要件或者特征主要有两个：一是重要性，即该信息对证券的市场价格有重大影响；二是未公开性或者秘密性，即该信息尚未公开、尚未被证券期货市场的公众投资者所知悉。理论上有学者认为，相关性也是内幕信息的特征之一，是指该信息与证券发行及证券交易活动相关联系。[2]此外，也有人主张真实性是内幕信息的特征之一，即该信息是客观真实的。[3]
笔者认为，判断涉案信息是否内幕信息，应当依法以重要性和秘密性为标准，相关性并非内幕信息的特征，真实性或客观性内含于重要性而不应当成为判断内幕信息的独立标准。具体而言，涉案交易行为是否与某信息有关联，属于对交易行为是否利用了某信息的判断，而与该信息本身是否属于内幕信息，并非同一问题。换言之，对涉案信息是否内幕信息的判断，先于对相关交易行为与内幕信息是否有关的判断，事实上完全存在涉案信息属于内幕信息、但交易行为与该内幕信息无关的情形，因此，所谓“相关性”不能成为内幕信息的自身的特征。至于真实性或客观性在重要性中的地位及其辨别，则是特别值得研究的问题。
惩治内幕交易、泄露内幕信息罪的目的，在于维护公平的证券、期货交易秩序，防止内幕人利用重要信息的优先知悉便利进行有失公平公正的交易，保护广大公众投资者的合法权益。因此，在司法实践中，对于内幕信息的两大特征，均需结合设立内幕交易、泄露内幕信息罪保护法益的性质进行实质判断。
1.对于内幕信息的重要性，判断时要注意以下几点：（1）要以一般投资人的认识标准进行衡量，而不以证券期货领域特定人员、专业人员的认识标准进行衡量，即该信息对于一般投资人、大多数公众而言的投资而言，是否具有重大影响，是否足以使特定公司的证券、期货交易价格发生变动。特定人员、专业人员可能基于专业知识、行业信息的优先知悉便利，并不认为某项信息对于特定公司的证券、期货交易价格会带来变动，但是一般投资人、社会公众可能对于该信息产生完全不同的认识，认为该信息对证券、期货交易价格产生重大影响，此种情况下该信息仍具有重要性。（2）要以“客观、相对确定性”的标准对涉案信息是否具有重要性、属于内幕信息进行判断。证券法等法律、行政法法规没有将真实性或客观性作为内幕信息的特征加以明确规定，而实践中经常产生内幕信息是否应当具有真实、客观性的争论。如在肖时庆受贿、内幕交易案中，身为中石化下属上市公司财务顾问，从光大证券财务总监处获取光大证券拟借壳中石化下属上市公司北京化二有限公司、与中石化进行谈判的信息后，指使他人多次买入让壳公司北京化二股票，但事实上后来借北京化二之壳的并非光大证券而变动为国元证券，中石化与国元证券就让壳重组达成协议后北京化二股票更名为“国元证券”；国元证券复牌后，肖时庆指使他人抛售之前购入的股票，从中获利1亿余元，肖时庆因而被指控犯有内幕交易罪。该案出现的争议就是肖时庆指使他人买入北京化二股票时所获取的“北京化二让壳给光大证券”信息是否具有客观真实性、是否影响到交易价格从而属于内幕信息？对此，有人认为被告人肖时庆当初获取“北京化二让壳给光大证券”的信息被此后的事实证明并不客观，因而认定为内幕信息存在疑问。但也有人认为，内幕信息不以真实性为必要条件，即使是不真实的信息也存在着对证券、期货交易价格产生重大影响的可能性，而一旦行为人利用该类信息实施证券、期货交易或者泄露该类信息，同样构成内幕交易、泄露内幕信息罪。[4]笔者认为，作为内幕信息特征之一的重要性，其确定有赖于对涉案信息在交易当时是否客观存在、相对确定进行判断，这种“客观、相对确定性”的判断，是对重要性特征的实质解释、合理延伸。如果行为人依据谣传、猜测、无根据或者无公司针对性的信息进行证券、期货交易，或者将该信息泄露，不应被判断为内幕交易或泄露内幕信息行为。如果行为人从事交易、明示暗示他人交易所凭借的信息或者泄露的信息在客观上完全不真实，或者该信息当时并不具有具体可能性而只有抽象可能性，即使交易者或泄露者主观上认为该信息具有重要性，且据此进行有关交易或泄露行为，该信息也不属于内幕信息。因此，某项信息要成为内幕信息，其首要前提是有关针对特定公司的信息，纯粹属于国家政策法律或行业前景层面、不指向特定公司的信息，因为不具备基本的明确性，实质上不可能成为内幕信息；其次，这种信息在交易或泄露当时具有现实可能性或相对确定性。例如，国务院国有企业领导小组研究决定开展“国企改革十项改革试点”，根据行业特点和经营实力，某上市公司的实际控制人有望成为改革试点公司，一旦试点公司股权结构将发生重大变化，该上市公司高管将国务院决定包括本公司在内的国企改革试点有关之信息透露给他人，此种行为并不成立泄露内幕信息罪，因为该上市公司实际控制人成为改革试点公司尚未进入任何实质性程序，仅仅存在抽象可能性而非现实可能性；又如，某上市公司多年以来具有并购重组的意图，先后与多家公司、企业接触，参与上市公司并购重组沟通事宜的高级管理人员在各个阶段均游说近亲属购买自己公司股票，并在最终重组成功后抛售获利，对此，应当就各个阶段进行交易时并购重组事宜是否相对确定为标准进行具体的实质判断，对于仅有合作意向性接触的不应认为形成了并购重组内幕信息。因为如果从形式上将上市公司“可能进行并购重组”这种抽象可能性的信息认定为内幕信息，势必不恰当地扩大内幕信息敏感期的范围、过分前移了起始点。这样，任何相关人员进行证券、期货交易的行为都可能被认定为内幕交易，与设立内幕交易、泄露内幕信息罪的立法宗旨相违背。以客观、相对确定性来实质解释内幕信息的重要性，旨在强调有关信息只要交易行为或者泄露行为发生当时具有客观、相对确定性即可，而不得以事后国务院证券监管机构指定的报刊、媒体首次公开的信息内容为绝对标准来评判该信息。换言之，只要据以交易的信息与事后指定报刊、媒体首次公开的信息性质基本一致，就应当认定该信息具有重要性，甚至指定报刊、媒体公开的信息是否完整准确，也在所不问。上述肖时庆案件中，“北京化二让壳重组”这一基本事实是客观存在、相对确定的，至于北京化二最终与国元证券而非光大证券重组成功，不影响买入北京化二股票具有利用信息的优先知悉便利进行交易损害公众投资者的合法权益、破坏公平交易秩序的性质，因而认定其成立内幕交易罪是正确的。
2.内幕信息的秘密性与内幕信息敏感期的起始终止问题直接关联。一项涉及公司经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的信息，只要没有公开就具有秘密性，而一经成立内幕信息，就进入内幕信息敏感期，直至被国务院证券监管机构指定的报刊、媒体首次公开，内幕信息变成公开信息。应当注意的是，内幕信息的秘密性是以重要性为前提的，如果某项信息根本不具有重要性，比如，某项信息在实质上根本没有客观、相对确定性，因而也不属于对证券、期货交易价格产生重大影响的信息，那么，也就不存在视其是否公开而判断其是否具有秘密性的问题。根据司法解释第5条的规定，《证券法》67条第2款所列“重大事件”的发生时间，第75条规定的“计划”、“方案”以及《期货交易管理条例》85条第11项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时；影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。上述司法解释所称“动议、筹划”，应当进行限制解释，只有针对特定公司的、具有客观、相对确定性的动议、筹划，才能具有重要性，从而引起对秘密性的评价。
三、内幕交易、泄露内幕信息行为的界定
（一）内幕交易与泄露内幕信息行为的基本含义及区别
《刑法》180条对内幕交易、泄露内幕信息罪客观行为方式的描述包括：（1）买入或者卖出该证券；（2）或者从事与该内幕信息有关的期货交易；（3）或者泄露该信息；（4）或者明示、暗示他人从事上述交易活动。可见，内幕交易、泄露内幕信息罪属于行为选择性罪名，实施上述四种行为之任何一种，均可以构成犯罪。在司法实践中，根据行为人实施的具体行为可以分别认定为内幕交易罪、泄露内幕信息罪或者内幕交易、泄露内幕信息罪。比如，内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员自己从事相关交易的，成立内幕交易罪；内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员自己不进行交易，仅仅是泄露内幕信息，或者明示、暗示他人从事相关交易的，成立泄露内幕信息罪；内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员不但自己进行交易，而且泄露内幕信息，或者明示、暗示他人从事相关交易的，应当认定为内幕交易、泄露内幕信息罪。同时需要强调，在同一案件中，即使内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员既从事与此一内幕信息有关的证券、期货交易，又泄露彼一内幕信息的，也只认定内幕交易、泄露内幕信息罪一罪，而不得以内幕信息罪和泄露内幕信息罪实行数罪并罚。
对于上述《刑法》180条规定的第四种行为即“明示、暗示他人”从事与内幕信息有关的交易活动之行为，实践中经常发生有关其性质属于内幕交易还是泄露内幕信息的争论。笔者认为，这种行为性质应属泄露内幕信息行为。主要理由是：（1）从刑法条文的语法结构上分析，“或者明示、暗示他人从事上述交易活动”是紧接“或者泄露该信息”表述之后，因此，在逻辑上应当理解为属于泄露内幕信息的情形。如果这种行为属于内幕交易，则完全应该将“或者明示、暗示他人从事上述交易活动”置于“从事与该内幕信息有关的期货交易”之后、“或者泄露该信息”之前。（2）撇开《刑法》180条的规范逻辑，纯粹从共同犯罪理论上分析，如果自己不从事而明示、暗示他人从事相关交易，明示、暗示他人交易者可能是内幕交易实行者的犯意提起者、教唆者，在理论上明示、暗示他人交易者和内幕交易实行者属于内幕交易的共同犯罪；从事相关交易的人为内幕交易的实行犯，内幕消息知情人员或非法获取内幕消息的人员为内幕交易的教唆犯。[5]然而，刑法并未将这种行为与内幕消息知情人员或非法获取内幕消息的人员所实施的实行行为并列在有关内幕交易的罪状叙述之中，恰恰说明对这种行为不仅排除在内幕交易的教唆犯之外，而且在性质上排除在内幕交易之外（纳入泄露）；不能认为行为人“不仅仅是泄露内幕信息而且还进行了买卖证券期货”。（3）明示、暗示他人从事相关交易，本身就附随了内幕消息的泄露，或者说难以想象不存在泄露内幕消息的明示、暗示他人从事相关交易的行为；行为人之所以明示、暗示他人从事相关交易活动，就在于其根据自身掌握的内幕信息，明示、暗示他人交易实质上就是在泄露内幕信息。因此，无论在刑法规定上还是在事实特征上，将明示、暗示他人从事相关交易活动纳入泄露内幕消息的行为之中都具有合理性。《刑法》将“明示、暗示”作为一种类型单独列举，无非强调其为泄露内幕信息的特别方式而已。当然，从内幕交易与泄露内幕消息行为应有的类型化区别进行实质解释，以下两种情形在形式上属于明示、暗示的泄露，在实质上应当认定为内幕交易：（1）明示、暗示自己的近亲属从事相关交易的。鉴于行为人与从事相关交易活动的实行者的特殊关系，此种情况应视为自己从事相关交易。（2）明示、暗示他人从事相关交易，自己从中获利的。此种情况应视为泄露内幕消息与内幕交易间接实行的竞合，以内幕交易定性相对合理。
值得注意的是，理论上和实践中还存在对于内幕消息知情人员或非法获取内幕消息的人员所谓“建议”他人从事相关交易行为如何定性的争议。在《刑法》增设“明示、暗示他人从事交易”方式之前，有人认为，建议行为就是内幕信息的知悉者根据内幕信息对他人的证券交易提出倾向性的意见，看似建议实则泄露内幕信息。[6]有人则认为，应当对“建议”行为具体情况具体分析，比如当被建议人不明知建议人的身份，而建议人仅是单纯地建议而未泄露内幕信息时，则不作为犯罪处理。[7]《刑法》增设这一方式之后，有人在理论上直接将《刑法》明文规定的“明示、暗示他人从事交易”的方式概括为“建议行为”，认为《刑法修正案（七）》增加“明示、暗示他人从事交易”，意思就是采取明示、暗示的方式指使或者建议他人从事相关交易行为；刑法不使用“建议”一词，主要目的是考虑到行为人在专业领域以及规避侦查和法律条款的能力方面相对较强，需要降低司法部门的取证难度。[8]对于“建议”行为定性之所以产生争议，主要是因为《证券法》的禁止性规范中使用了“建议”一词而刑法中没有。《证券法》76条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。”《刑法修正案（七）》在修正《刑法》180条时所增设的行为方式没有沿用《证券法》中的“建议”，而是使用了“明示、暗示他人从事上述交易活动”，这便造成“建议”是否就是“明示、暗示”的争论。对此，笔者认为，所谓建议他人从事交易行为，就属于规范意义上的“明示、暗示他人从事交易”。对于内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员而言，无论其采取什么手段建议他人从事与内幕信息有关的交易活动，无非“明示”或“暗示”，前者是明确向他人告知内幕信息的内容，或者明确作出买卖证券期货的建议、指示，后者是使用提示性、含蓄性的言语、文字、行为等使他人足以领会意图、从事交易。被建议人是否明知建议者的身份，被建议者是否实际听从了建议、从事相关交易，均不影响建议者成立泄露内幕信息罪。
（二）泄露内幕信息的罪过是否包括过失
《刑法》规定掌握内幕信息的人员只要泄露该信息，或者明示、暗示他人从事与内幕信息有关的交易，即成立泄露内幕信息罪。即使接受明示、暗示的人没有从事相关交易活动，也不影响对泄露内幕信息、明示、暗示他人交易者以泄露内幕信息罪定罪处罚。司法解释也摆脱“惟数额论”的立场，主张泄露内幕信息只要情节严重（交易额以及获利、避免损失额作为选择性要素）就可以予以追诉。但是，《刑法》和司法解释并没有对“泄露”的罪过形式进行明确，实践中有人认为，泄露包括故意和过失两种情形，其理由是：即使是过失泄露内幕信息，同样会侵害到证券、期货交易的公平秩序；《刑法》并没有限定泄露为故意行为，而且对于内幕交易罪的主体规定有“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”之规定，而司法解释将“利用窃取、骗取、套取、窃听”等手段获取内幕信息的亦纳入上述人员。笔者认为，泄露内幕信息罪中的“泄露”只能是一种故意、积极行为，不包括过失泄露行为。这是因为：第一，“泄露”一词的通常含义本身就包括了故意的内涵，如果没有特别注明“过失”，“泄露”就是故意泄露；刑法规范以文字形式表达，其解释应当遵循语言的通常含义，不能轻易违背通常含义作出不利于行为人的解释结论。第二，内幕信息犯罪的社会危害性程度小于国家秘密、军事秘密犯罪，掌握内幕信息的人员因职务或业务防止内幕信息外泄，但这并不意味着过失泄露内幕信息的行为值得在刑法上予以刑罚处罚。正因为如此，《刑法》在规定故意泄露国家秘密罪、故意泄露军事秘密罪之外，还特别规定了过失泄露国家秘密罪、过失泄露军事秘密罪。在泄露内幕信息犯罪的立法上，则没有采取相同的做法。第三，非法获取内幕信息的人员自己从事相关交易活动成立内幕交易罪，并不当然和掌握内幕信息人员成立泄露内幕信息罪共生并存，两罪既非共同犯罪关系，也非对合关系。非法获取内幕信息的手段包括利用窃取、骗取、套取、窃听，只能说明内幕信息可以是过失地被泄露，但并不表明过失泄露内幕信息行为成立泄露内幕信息罪。何况我国刑法总则明确规定过失行为法律有规定的才负刑事责任。
需要指出，内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员过失泄露内幕信息后，基于这种过失行为而获得该内幕信息的人故意泄露该内幕信息，情节严重的，应当以泄露内幕信息罪论处，因为泄露者实际上因获悉内幕信息而成为了“非法获取内幕信息的人员”。
（三）大宗交易问题
大宗交易，又称为大宗买卖，是指交易规模（交易的数量和金额）远远超过市场平均交易规模的交易。我国现行有关交易制度规则，如果证券单笔买卖申报达到一定数额的，证券交易所可以采用大宗交易方式进行交易。比如上海证券交易所规定，A股交易数量在50万股（含）以上，或交易金额在300万元（含）人民币以上，B股交易数量在50万股（含）以上，或交易金额在30万美元（含）以上的，可以进行大宗交易。只有拥有证券交易所专用席位的机构或会员才能进行大宗交易，交易时间在大盘收盘后（上海证券交易所为交易日的15:00-15:30）。具体方式是买方和卖方就大宗交易达成一致后，代表买方和卖方的会员分别通过各自席位（拥有本所专用席位的机构通过该席位）进行成交申报、议价协商，最终完成交易。
《刑法》180条第1款所说的可以成立内幕交易、泄露内幕信息在的“交易”，是否包括大宗交易，或者说大宗交易能否评价为内幕交易行为？笔者认为，从大宗交易的行为方式特性和内幕交易罪的法益特征来看，答案是否定的。因为大宗交易发生在特定主体之间，交易双方相对固定，交易价格双方协商、交易时间与其他公众投资者也不一致、不重合，因而即使交易存在欺诈等违法犯罪问题，也不可能损害公众投资者的利益，对大宗交易行为以内幕交易罪定罪处罚不符合刑法设立内幕交易罪维护证券期货市场公平交易秩序的目的。
值得注意，司法解释第4条从内幕信息对交易是否产生影响、行为人是否利用因职业或业务而优先获得知悉的信息优势破坏交易公平秩序、侵害到投资者利益等角度，对内幕交易行为进行了排除性的规定，其中第1项规定的是“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的”；第2项规定的是“按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的”。尽管司法解释没有明确规定“大宗交易”，但这两项交易行为，在实践中多以大宗交易方式进行。对这两项规定进行目的解释和整体解释的结论必然是：即使在内幕信息敏感期从事证券、期货交易，只要是属于单独或与他人共同持有上市公司5%以上股份的大股东收购上市公司股份的，或者只要是按照事先订立的书面合同等进行交易的，也不属于内幕交易，不成立犯罪。因为如果交易不在内幕信息敏感期发生（内幕信息尚未形成或者已经公开），无论什么人、以什么方式交易，是否按照事先订立书面合同进行交易，本身就不存在内幕交易。司法解释第4条第1、 2项规定的行为如果并不是发生在内幕信息敏感期，那就根本没有必要予以规定。这两项行为之所以不成立犯罪，是因为行为人同与之进行交易的相对方，在信息获知方面并不存在不对称的情况，实质上不符合刑法设立内幕交易罪保护证券市场公平交易秩序的目的。
【作者简介】
肖中华，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。
【注释】
[1]犯罪主体的特殊身份，无论是自然身份还是法定身份，都应当是指行为实施之前或者不因实施行为本身所获得的资格或状态。比如，不能将抢劫罪的主体身份理解为“抢劫者”、盗窃罪的主体身份理解为“盗窃者”，否则区分一般主体与特殊主体就没有意义。行为人因为实施犯罪而获得的某种资格或状态，比如累犯、首要分子等，均不是特殊身份。就“非法获取证券、期货内幕信息的人员”成立的内幕交易、泄露内幕信息罪而言，主体的“身份”实际上是行为人非法获取内幕信息后产生的资格或状态，而可以认为，任何人都可能因为非法获取内幕信息而取得这种资格，继而内幕交易或泄露所非法获取的内幕信息而成立内幕交易、泄露内幕信息罪。
[2]参见马长生、张慧芳：《论内幕信息、泄露内幕信息罪》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察出版社2001年版，第825~826页。
[3]参见张小宁：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第162页。
[4]参见裴显鼎、黄炜、苗有水主编：《证券期货违法犯罪案件办理指南》，北京大学出版社2014年版，第115~116页。
[5]当然，也存在掌握内幕信息的行为人（内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员）明示、暗示他人从事相关交易活动，而他人拒绝接受明示、暗示，或者没有从事相关交易活动的情形。这种情形下，明示、暗示者仍然成立泄露内幕信息罪。有人认为，《刑法》第180条规定的“明示、暗示他人”从事相关交易活动以“被建议人根据建议实施了内幕交易行为”为成立要件，是不正确的（这种观点参见注[4]，第49页）。
[6]参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第264页。
[7]参见王政勋：《证券期货内幕交易、泄露内幕信息罪研究》，载《中国刑事法杂志》2003年第4期；薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2007年版，第110页。
[8]参见葛磊：《新修罪名诠释—〈刑法修正案（七）〉深度解读与实务》，中国法制出版社2009年版，第27~28页。
稿件来源：《法治研究》2016年第4期
原发布时间：2016年12月16日
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