【中文关键字】司法技术鉴定；审判

【全文】

       随着社会主义市场经济体制改革的不断深入和现代高科技的飞速发展，各种新型民事法律关系不断出现，审判过程中涉及到的技术性问题越来越多，从而司法技术鉴定的种类也越来越多，内容也越来越复杂，对审判的作用也越来越重要。传统的司法技术鉴定有工程造价鉴定、财务会计鉴定、医疗事故鉴定、伤情鉴定、伤残等级鉴定、预期医疗、营养等费用的鉴定、价格评估鉴定、笔迹鉴定等等。新类型的鉴定有涉及到知识产权、著作权、商标权、专利权侵权方面的损失的鉴定，有关电脑、互联网上的技术鉴定，股票市场违规操作导致的中小股东的损失的鉴定等。随着《合同法》的实施，还可能有些可得利益损失、缔约过失责任造成的损失需鉴定而不能由法官去自由裁量等。至于与高科技有关的案件均有可能涉及技术鉴定或技术咨询，不一而足。

       由于法官作为法律的执行者、案件的裁判者，虽说需要有全面的法律知识和社会知识及阅历，但其又不可能是会计、审计、医学、计算机等等方面的专家，所以，审判过程中涉及到的技术性、专业性问题，必须由专门鉴定机构和专门技术人员进行鉴定，才能将事实查清并予以认定，尤其对于有些案件，鉴定的结论起到十分关键、甚至决定性作用，如建筑工程承包合同纠纷案件中，涉及到工程造价问题，如果需要进行工程造价鉴定，那么实际上，审判就是一个鉴定的问题，所以，鉴定的客观公正性决定了判决的客观与公正。然而，长期以来，在一般情况下，审判过程中一遇到技术性、专业性问题，就要当事人申请鉴定，再由法院委托鉴定部门或单位进行鉴定了事，对法院应如何确保鉴定的客观与公正考虑甚少，如果双方对鉴定结论争议太大，又重新委托鉴定，造成一案几鉴的情况屡见不鲜。至于如何采信哪一种鉴定，法院大都只是简单地以鉴定机构所处行政级别高低或以法院内部的司法技术部门的鉴定为依据。而事实上，鉴定机构的权威性不是以行政级别来界定的，这样既造成当事人讼累，又影响判决的公正性。试想一下，如果就同一事实的几个鉴定结论摆在法官面前，互相矛盾或相距甚远，法院应如何采信呢？如果仅凭鉴定机构行政级别大小或与法院的亲疏而定，是很难以服人的，并且，审判的公正也无从体现。如某市发生一起医疗事故，诉至法院后，先由县医疗事故鉴定委员会鉴定，不构成医疗事故，市医鉴委鉴定又认为构成医疗事故，省医鉴委认为证据不全，无法作出鉴定结论，法院委托某国家部的技术鉴定中心鉴定认为医院应对患者受到的身体损害负全部责任，法院最后只好采信了部级的司法技术鉴定结论。而该结论中非常明显的存在有一些情况和事实是在没有证据的情况下的一种推测和臆断，有的则证据不充分。所以法院在涉鉴定案件中处于非常被动的地位而显得无可奈何。为此，笔者针对如何确保涉司法技术鉴定案件的客观和公正提出如下几点建议和意见，供有关部门参考。

       一、应建立鉴定机构法人化、中介化制度。司法技术鉴定的随意性必然导致法院涉鉴定案件的不客观、公正性。有些个案中，鉴定对审判起着非常关键的作用，判决几乎完全凭鉴定结论定案，等于是将审判权让位于鉴定权，使诉讼之争主要变成了鉴定之争，所以从体制上确保鉴定机构的客观公正性对涉司法技术鉴定案件审理的客观公正性起着根本性、关键性的作用。那么，鉴定机关鉴定随意性的根本原因在哪里呢？笔者认为是没有建立起完善的鉴定机构法人制度。以医疗事故鉴定委员会为例，它实际上只是卫生行政部门的一个科室，而卫生行政部门是医院的行政主管部门，甚至鉴定委员会的组成人员中，还包括了事故医院的医生，这在体制上导致了鉴定委员的不客观、公正性。而且尤为重要的是，医鉴委以其名义对医疗事故作出鉴定，而它本身既不是企事业法人单位，又不是社团群体组织，即它不构成任何民事意义上的诉讼主体，从而也无法由其承担错误鉴定的民事责任，所以它在鉴定、不鉴定、模棱两可鉴定与错误鉴定之间存在随意性。而且，现有的鉴定机构，如今后负责医疗事故鉴定的医学会、会计师事务所、建设工程估价事务所、审计师事务所、价格事务所等，要么是在民政部门登记的社会群团组织，要么是在编制部门登记的事业法人单位，大都脱胎于行业行政管理机关，其注册资金的登记没有履行严格的法律程序，或者根本就没有什么资产，都没有多少承担民事责任的能力。所以笔者认为，鉴定机构的资产应该履行企业法人注册资金登记手续，要有验资报告和资信证明。并且应建立鉴定机构注册资金与所鉴定事项所涉标的物价值挂钩相对应的制度，比如不能让一个只用几十万元注册资金的会计师事务所去鉴定上亿元资金的会计帐目，因为如果鉴定错了，这个事务所很难以其区区几十万元的资产去承担相应的民事责任。如果我们的鉴定机构是完全中介化的具有独立法人资格、既具有中立性又能独立承担民事责任的企业性质的法人组织，它就应该、也能够对鉴定结论的客观正确性负责。如果有证据证明鉴定结论是错误的，它就应承担相应的民事赔偿责任，这样才能确保鉴定机构采取十分审慎严谨的态度进行鉴定，而且不受行政部门的干预和影响。

       二、要建立当事人直接聘请鉴定机构进行鉴定的诉讼制度。涉鉴定案件，都是由一方或多方当事人申请，再由法院根据申请委托鉴定机构进行鉴定。这种方式原意上是为了避免当事人直接聘请鉴定机构鉴定可能带来的不公正性、偏向性，然而从目前的实际情况来看，实际上起不到什么作用，鉴定机构鉴定的客观公正性也不是由法院委托一下就能得到保障的。而且这样一来，胜诉败诉的关键证据实际上是由法院去调取的，这不符合民事诉讼法“谁主张、谁举证”的诉讼原则。根据民事诉讼法的规定，法院只有在当事人无法获得证据的情况下，才可申请法院调查取证，鉴定结论对于审判而言，仍是证据中的一种，这种鉴定完全可以由当事人自己提供，而且随着审判方式改革的深入，在强化当事人举证责任的情况下，由法院直接调查取证，本身在法学界就存在很大的争议。故笔者认为，在审判过程中，如果确需以鉴定结论作为证据来定案，应允许双方当事人自行委托鉴定机构进行鉴定，法院再对鉴定结论进行认证，只有这样，才能真正体现审判的职能所在。

       三、要建立鉴定听证、质询制度和在鉴定前对鉴定所需证据及事实全面、深入收集、调查制度。一方、双方或多方当事人的鉴定结论一旦向法院提供，法院又如何对鉴定结论，尤其是对不同的鉴定结论予以认定呢？笔者认为，首先，法院要组织鉴定人员、双方或多方当事人对鉴定结论进行听证，由鉴定人员向法官和当事人解释其鉴定所依据的事实和理由，法官对鉴定人进行质询，当事人可以向鉴定人进行询问。各方鉴定人应该针对自己的鉴定内容所涉事实和理由进行举证，相互质证，并接受法官的审查。这个过程最好单独进行，也可放在庭审调查中进行，最终由法官或合议庭决定是否对鉴定结论予以采信。在这一过程中，法官应充分发挥审判职能作用，对鉴定的内容及结论进行合理、主动、尽可能深入的审查。因为目前的情况下，鉴定机构及鉴定人员对鉴定的随意性较大，往往不同的鉴定机构会对同一事实作出完全不同的结论。很多鉴定结论中存在明显的逻辑错误和主观臆断，经常出现鉴定机构在有没有证据情况下或者仅凭主观推测认定鉴定所需的事实而作出不公正鉴定的情况，尽管法官在庭审调查过程中注重严格按当事人举证、相互质证，再由法官认证的程序而认定证据和事实，遗憾的是，法官对鉴定所涉及的证据和事实审查不够和不深入，一方面是由于法官没有充分发挥审判对鉴定结论审查的主观能动性，片面而机械地认为鉴定属于技术性问题，只能由专业技术人员和专业鉴定机构说了算，法院无权审查和介入，因此，由法院委托的鉴定结论一经作出，就无条件地成了定案的依据，另一方面也与法官综合素质不高，无能力和水平对鉴定进行深入审查有关，这一点应引起法院的高度重视。

       目前的审判现状条件下，法院最需要做的是要强化审判职能，尽管缩小鉴定范围、细化鉴定内容，庭审能查明的事实就不要委托鉴定，不要一看到与专业技术有关的事实和问题就一概而笼统地委托鉴定了事；如果确需鉴定，也应在尽最大可能对鉴定所需的事实和证据进行全面和深入的调查之后，再委托鉴定机构鉴定。在委托鉴定前应对鉴定所需的材料、证据、情况进行全面收集，并通过举证、质证、认证的严格程序查清之后再提交鉴定，从而从全貌上、总体柜架上把握鉴定，并且使需鉴定的事项尽量实现具体化、细致化和专业化，以尽量缩小鉴定的范围，避免鉴定权向审判权的扩张而弱化审判职能。因为鉴定亦是在一定事实和证据的基础上才能得出的结论，这些事实和证据由法院严格按照审判程序查清远比鉴定机构去查明更具严肃、规范与客观性，并能尽量缩小鉴定机构对鉴定的自由裁量度，从而确保鉴定的客观、公正性。审判实践中要明确的一个概念是：鉴定是在法院查明的事实和证据的基础上的鉴定，而不是由鉴定机构去查明鉴定所需的事实和证据后作出鉴定；查明案件所需要的证据和事实是审判的职责所在，只有在凭已有的证据和事实，因为涉及到专门性的技术知识和手段而无法得出法院判决所需要的综合结论的情况下才委托专门机构鉴定。比如医疗事故的鉴定，法院必须按照民事诉讼法的要求和证据规则，要医院提供原始的病历，并对该病历的真实性提供证据，一些按规定需要患者和病人或其近亲属签字的手术合同等，如果没有签字，就不能作为证据认定，即使签了字，也要根据合同法的规定对合同（尤其是格式合同）的效力进行审查后方可作为依据，医疗机构单独封存的输液、注射用物品和血液、药物都不能在诉讼中作为证据使用。法院把所有医疗过程中的证据都作出认定后，再委托鉴定机构在法院认定的证据的范围和基础上作出鉴定，就不会给鉴定机构很大的自由裁量性和随意性。又如对工程因停工、窝工造成的损失的认定，法官应该先查清停工、窝工的时间及其所处的施工阶段，工程实际所用机械设备及调迁情况，所雇请的工作人员及其工资待遇等相关情况等等，再委托鉴定，而且委托鉴定时，可以只委托对不同施工阶段单位时间的停工或窝工损失进行鉴定即可，如果什么都不管，只是一概笼而统之委托鉴定机构对工程因停工、窝工造成的损失进行鉴定，势必给鉴定机构鉴定带来很大的主观随意性。在合伙纠纷案件中，对于合伙人之间的有些并不复杂的往来帐目，完全可由法官在庭审中直接查清，而无需会计鉴定；而且有些往来不是按照正规财务手续进行的，也无法作出会计鉴定，只能由法院去查明，如果在这种情况下去委托鉴定，等于是将案件交给鉴定机构去审判。又比如医疗事故损赔案件中，如果法官查明了手术是要切除胃，医院却将其它器官切除了，这无疑应由医院负责，也就无需进行医疗事故鉴定了；手术刀留在肚子里造成的损害，无疑也无需医疗事故鉴定；复杂一点的，如患者因颅内血肿而进行开颅引流手术而死亡，最后尸解的结论仍为颅内大面积血肿压迫脑组织而死亡，无疑是开颅引流手术不成功所致，这只是一个简单的逻辑推理，顶多只需向技术部门咨询一下即可，如果非要鉴定一下，在已查明的这个事实的基础上委托鉴定机构鉴定，也不会在结论上出现很大的偏差，至于事故的等级，根据新出台的《医疗事故处理条例》第4条的规定，法院完全可以根据损害的后果（如死亡、伤残等）对事故等级作出认定。再如工程造价的鉴定，如果双方已约定了平方米造价，就只需对建筑工程进行丈量即可，也无需进行工程造价鉴定。法官应在审判与鉴定之间找到平衡点和最佳切合点。法院只在按照审判程序无法查清事实得出结论或必须对一系列证据通过技术性、专业性论证才能认定事实的情况下，才能进行司法技术鉴定。

       四、要建立对鉴定相对的制约和惩处机制。鉴定权与审判权都是由国家赋予鉴定机构和法院的一种职权，都必须有相应的监督制约机制才能确保职权的正确行使而不至于滥用。众所周知，对于法官审判而言，有审判监督机制，法院内部有错案责任追究制，对确有错误的判决可以申请再审，并且也建立了国家赔偿制度。在许多个案中，司法技术鉴定对审判起着非常关键和重要作用，如果不建立起对鉴定的制约和惩处机制，将会严重影响到审判的公正和严肃性，故笔者认为，对于法院最终没有采信的鉴定，应认定为错误鉴定，鉴定机构应当受到惩处，鉴定费用应予返还，并且应对当事人给予赔偿，法院也可对鉴定机构进行处罚；也可设立专门的鉴定机构监督机关，建立系统的鉴定监督制约机制。

【作者简介】

温毅斌，男，1967年出生，湖南人，中国法学会会员，湖南省民商法研究会前理事，前法官，长期事民商事司法实务和理论研究工作，在《新华文摘》、《人民法院报》、《人民司法》、《法律适用》、《法制日报》、《检察日报》、《中国法院网》等期刊、报刊、网站发表论文170余篇。

原发布时间：2016/9/20 10:28:15

稿件来源：《湖南审判研究》2002年5期

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