【中文摘要】我国应当确立营业自由为公司的基本权利，并将其作为公司法立法基本的价值；很多国有公司的经营成本被外部化；国企股东、董事和高管经营责任难以落实，国企股东和董事均应承担一般过失管理责任；国企股东、董事和高管与工人及相关利益者形成强烈的利益对照；资本产权应与劳动产权结合、资本应与劳动相互雇佣。国企为控股大股东，很容易形成大、小股东之间的紧张关系，我们在创新公司治理时，既要力争使国企商业利益最大化，还更要强调国企的社会责任，把民生价值的实现作为其经营的终极目标，才可能使国企、民企改革真正推动我国经济发展和社会进步。

【中文关键字】企业改制；问题；对策

【全文】

       我国在经历了三十年高度集中的计划经济后，股份公司随着中国的改革开放再次登陆中国，国有企业公司化应改革之运成为中国企业的主流形态，但是以公有制为主导、多种经济成分并存背景下的国企改革仍然存在着严重的问题。虽然我国现在企业立法己由传统的所有制标准逐步、渐次地向企业组织形式标准演变，但是企业立法与经济体制改革尤其是与国有企业改革紧密相关，由于立法指导思想并未跨越所有制藩篱，所以就很难廓清企业所有制与企业组织形式的界限，致使我国的企业改革深深地烙上了所有制印记，因此，完全有理由认为：现在的混合所有制改革就是国企与民企实质性、科学化地进行再公司化改革。所以，以国企公司化改革为原点，与民营企业和知识资本结合研究有助于为企业创新提供方法论指导。在现代与后现代交替的历史时期，我国企业制度尚未彻底完成现代企业转型，企业形态和企业治理创新就更加复杂。现略述管见，有不妥之处，恳请方家同仁批评指正。

       众所周知，营业自由是公司法的基础与核心价值，其不仅贯穿于西方发达国家公司法产生和嬗变的全过程，而且在推动其不断完善也发挥了十分重要的作用。公司设立自由应是公司营业自由的重要内容之一，但我国公司法律制度自产生时就带有一定的国家监管与行政引导的价值倾向，国家制定公司法的目的就有规制公司活动的偏向，这明显地悖离了市场经济应遵从的意思自治原则，影响了公司参与市场竞争的能力。因此，2013年10月25日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议决定，今后将着力推进公司注册资本登记制度改革，旨欲降低创业成本，激发社会投资活力。2013年12月28日，全国人大常委员通过了《公司法修正案》，修改了公司资本制度的相关内容，均是为了克服国家管制公司营业活动的负性效应，尽力实现公司的营业自由。但这些规定也存在一定不足，其主要表现是：营业自由是一个非常宽泛的概念，它既包括观念层面的立法指导思想和原则，同时也包含非常复杂的制度体系设计，而我国现行法律既没有把营业自由上升为公司的具有“宪法性质”的基本权利，同时亦没有建立完备的营业自由保障体系。[1]所以，应当确立营业自由为公司的基本权利，并将其作为公司法立法基本的价值取向。

       2005年新修定的《公司法》增加了公司的高级管理人员（简称“高管”）是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。根据《公司法》第148条规定，董事和高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，足见我国公司高管和董事负有相同的义务。但在我国的公司法实践中，公司董事的地位、职责、权限、薪酬、工作时间与高管均存在很多不同。由于中国大多数股份有限公司股权比较集中，董事长大多是控股股东的代表，董事长是公司权力的中心，国有公司的经营和管理多数是由以董事长为首的董事会控制的。事实上中国的公司大多沿承我国传统上的是以董事长为自己的法定代表人，多数大型公司属于股权集中型公司，董事在形式上掌管公司事务，在实质上却可能只充当着控股股东的代理人，董事会可能只是股东或股东会的附属物。也就是说，实质上，公司运作也并不绝对是董事会中心主义，而是股东中心主义，董事会实际上是大股东对公司控制权的延伸和扩展，董事席位不是选举产生的，而是股东按资分配的。在国企和家族企业作为公司组织结构的主要构成中，董事会也不可能有独立的权力，为了确保公司向全体股东扶正诚信义务，必须保障董事会由全体股东民主选举产生并保障董事会成员之间平等。如此以董事长为中心，说明高管在这种公司中的自由裁量权比较小，那么根据公司责任、义务的大小应与权力的大小和地位的高低呈对应关系的原理，所以在公司“新三会”未实质运行之前，为了实现权责义务均衡，对这种公司的董事就应适用比高管更为严格的信义义务，即董事的注意义务以一般过失为其归责原则，高管的注意义务应以重大过失为其归责原则。而且在后现代时代，企业形态应当多元化、去中心化、去规范化、企业形态应该有所差别，不应该是统一的。企业形态应该是动态的，不应该是确定的。也不应是非此即彼，而应是在企业形态功能上相互取长补短。所以不同的所有制企业应当相互合作，实现优势互补，共同壮大。所以，国企与民企重组成新的公司形态和创新治理方式很有必要。

       应当说股东作为最终权益者是众多利益相关者中对企业的收益最关心者，股东利益最大化必促使资源效益最大化，其实并不然，由于我国上市公司源于国企股份制改革，相当一部分上市公司的控制股东或实际控制人是中央和地方政府，或者是代表中央和地方政府行使国企监管职责的国资委，由于整个国有资产管理体制并没有按照公司法规则进行彻底变革，国企所有权并未有改变成公法人所有制，到目前为止，仍没有拟制出一个可从在公司法层面上被切实问责的国有股东。公司章程作为公司内部的自治宪章，当控股股东是公司董事的情况下，极易被控股股东操控。为此，可尊从意思自治，允诺并不反悔的商事通则，在公司章程中详细列明欲规制的事项，在国有企业的章程中公布控股股东的经营、管理国有资产的范围、程度和应承担的责任。我国的国有企业改制后，换汤不换药的现象十分普遍，很多国企连董事会制度都没建立。“国家（政府）虽身为股东，却只能继续生存在旧体制下的政企关系行为模式中，公司内部制衡并没有伴随”新三会“的建立而如期而至，最终，国有公司也不可能通过内部机构的建立获得全新的行为模式，国有公司的营运成本依旧无法降低，国家股东的权益也就无法通过公司法得到保护。”[2]为了地方经济的发展，各个地方政府几乎都主张实现地方保护，很多国有公司的经营成本都被外部化，国企消耗浪费资源己广为国人诟病。国企破坏生态环境，忽视劳工利益，侵害消费者权益等这些本应由国企自身承担的内部成本均外部化，其内生腐败的病理很难实现资源有效配置，已使相当多的资源浪费、闲置。

       当国企工人利益及相关利益者等的利益与控股股东利益发生冲突时，高管们倾向维护大股东利益，以维护社会稳定。的确，从公司代理成本分析，维护国企工人的利益及相关利益者提高了国企的代理成本。政府往往选择通过大股东对董事、高管们进行监督，时常采用非透明的会计制度，却导致股权的高度集中，在无社会民主传统的现实背景下，不透明的会计制度也加剧了腐败高发的风险。本来，国家为了确保管理层尽职尽力履行职务，除了为董事、高管提供高额的报酬外，还为之配售期权或股份，董事、高管为了让股东能赚取更多利润，为了使自己的期权或股份更有价值，常常只注重短期经营行为，抱着赌一赌，追求高风险高利润的心态，此时赌徒的物质刺激心理背离了“高薪养廉”的政治要求，人为地造成了国企董事、高管铤而走险而追求高额报酬的畸形局面，董事、高管们很难考虑其他相关者利益。“利益相关者条款只被管理层用来防御敌意收购，保护自已的利益，而不是保护其他利益相关者”[3]。

       我国国企表面上经营资格独立而责任远未独立。国企董事、高管乐于追求短期利益，为了吸引更多的投资者，为了尽可能使股价上涨，往往将资本投向房地产等暴利行业，银行等相关部门见利跟进，但市场对房屋的需求不会呈无穷大，必然达致饱和状态，当房价暴跌时，金融机构必损失惨重。国企董事、高管们高风险地过度追求公司短期利益，当市场震荡致使公司本应破产，但政府则可能不会让其破产，让全民潜在地承担无限连带责任。当国企董事、高管们对公司风险管理并没有尽到勤勉、谨慎义务，往往不但没有对公司承担任何责任，公司却因此要向他支付高额薪酬，这与在公司较低层的其他员工的努力、才气与低报酬形成强烈对照。董事、高管到底是为股东服务还是要为利益相关者服务？国企董事、高管如何才能既使股东会利益最大化又要兼顾工人等利益相关者？董事、高管们时常借口说其决策是考虑了工人等相关者的利益，以抗辩政府股东的追责。假使立法高度保护工人等相关利益者，各类相关利益者都可向董事、高管主张权利，则国企董事、高管又会陷入处处被起诉的风险之中。疑问不禁而出：国企董事、高管高薪制度设计是否科学？高薪养廉是否是政治浪漫？随着资本的证券化，资本独立承担风险的能力大大减弱而资本规避风险的能力大大增强，控制股东对上市公司的所有权意识，忠诚意识和责任意识更加弱化，仅仅视公司为赚钱工具，公司一旦出现危机风险，大股东往往选择“用脚投票”。但与此同时，“随着股票期权、员工持股计划的推出，人力资本和劳动产权的重要性凸现，资本与劳动从对立走向融合。长远看来，资本产权与劳动产权的结合、资本与劳动的相互雇佣，将是一种最为合理的选择。”[4]

       我国国企源于计划经济，企业组织形式和管理方式是典型的科层制，企业内部层次多，分工细致，运作方式僵化，其明显不利于企业民主管理。企业管理层垄断信息，行政成本高，组织效率低下，缺乏创造力，市场反应缓慢，其组织形式和管理方式的缺陷是显而易见的。但是，依经济学理论，企业是由人力资本所有者与货币资本所有者组成的不完全合约，合约的内容及结果取决于双方的谈判能力，知识经济时代，人力资本的作用不断凸现，拥有知识、技能等人力资本的企业家与高技术人才掌握着企业的发展方向和享有主动权，开始摆脱物质资本的束缚，因此，在与货币资本进行博弈的过程中，人力资本或知识资本占尽先机，谈判能力上升，货币资本主体的雇主地位受到挑战，逐渐地人力资本或知识开始不断获得企业控制权，劳动雇佣资本取代了资本雇佣劳动。[5]我国拥有很多高校和科研单位，这些单位里有很多优秀知识分子和科研人才，这些知识员工对自己的知识或科研技能具有绝对的控制力，如果国企不放弃等级制度式的行政安排管理模式，则国企很难与这些知识员工形成简单的雇用和被雇用的关系，只有把这些知识员工看成劳动资本，才可能与其形成有效合作及合伙的平等关系，在此意义上，国企必须放弃官僚主义思维，弱化、宽松企业内部治理，与知识分子形成知识经济共同体，才能实现科技是第一生产力的国家战略决策。

       国企在产权理论上虽为国家所有，其控制、支配者为中央和地方政府，或者是代表中央和地方政府行使国企监管职责的国资委，但这个名义上的股东，它根本不可能像私有产权主体那样明晰，对管理层监督得那样精准而富有效率。这个抽象的产权主体要实现国家所有权主体的本身功能，最起码要有一系列可操作性规则，这些规则必须置于公开场合以让公众、社会、媒体等随时监督，必须要有高度发达的民主政治制度依仗，这与我国现阶段的政治体制滞后极不相称。国企的股东会，董事会往往都是政府机关的委派人员，这些人员在党政部门、政府机关中事实上有领导与被领导的关系，特别是有一些国企董事会成员本身就是股东会成员的顶头上司，这与他们在公司治理行为中的职务行为己形成严重冲突，一些国企股东尸位素餐，一些高管放荡不羁，根本不受监督，不受制约，与非本公司的市场主体恶意串通，公司交易表面上发生在两个或两个以上的当事人之间，实际上却被国企的控股股东控制，其本质上属于自我交易之恶行，在此确难以规制，“吃家饭，拉野尿”，造成大量的国有资产流失而自己随之谋取了巨大利益，活生生地上演了升级版式“窃国者为诸侯”的现代剧，政治因素对我国国有公司治理体系已产生了极大的负面影响。这也是我国公司治理中形成的“有机构，无治理”的重要原因之一。

       当今的中国民营企业，大部分仍处于发展的初级阶段，规模多为中小企业，公司组织仍是以亲朋好友以及家族成员组成，人身和血缘关系主导了公司权力分配和实际运作。均有控股股东和机构成员双重身份，不存在股东与经营者之间的紧张关系，公司内部的分权与制衡对他们来说显得多余，但是这些民营企业唯利是图，规则意识差，破坏市场竞争规则也的确给公司债权人、利益相关者和社会带来了恶害。欲抑制、减轻这些民营企业的负性效应，也只有通过完善市场机制，通过市场的充分竞争，力求避免在当前特殊利益集团和诸多政治因素的侵扰下，把原本由立法者制定的公司治理的技术规则异化成官僚集团追逐垄断利益的潜规则竞技场，避免再次“国进民退”。 通过改革司法导向，在市场竞争的强大压力下使之形成内部合理的治理结构，逐步消匿身份和血缘关系，增强民营企业内部竞争活力，以实现对社会减负增效功能。而相当多的民营企业经过这些年的发展后，也具有一定规模，产权不清一直是我国民营企业财产安全的源头隐患，为了使之不陷入不安全的困境，充实民营企业后续发展潜能，民企将面临代际转换。为了产权明晰，有必要将家族企业股份化，实行由家族成员拥有相应股份的管理制度；创业初期，民营企业挂靠当年“按国有或集体”注册或挂靠在国有或集体单位名下，由于产权不清，也给企业的未来发展带来无法预知的风险与隐患，企业发展的巨大增值到底归谁？公有还是私有？当下就很有必要理清产权，股份制改造应当是其明智的选择。这与国企改革具有同向性，且两种所有制有互补功效，混合所有制应有存在的正当基础。

       我国大型国有企业集团几乎都是股权结构集中的公司，都是由国有大型企业为大股东的控股公司，很容易形成大、小股东之间的紧张关系。对于大股东常利用修改公司章程条款以压迫中小股东。为了保护其利益，可参照英美法的规则：公司章程的修改必须出于善意，并且符合公司利益，有助于公司目的的实现。我国当前正在鼓励人们创业，由于有限公司股东之间本来应该象合伙人一样，相互之间应极尽善意和忠诚，互负信义义务，因此为很多国人创业的首选企业形态，怎样满足创业者的需求？股东们利用公司章程和股东协议来保护自已的意识很差，因而实践中很少见得小股东们利用事前协议来保护自已，特别是在有限公司中，由于大股东直接控制公司的董事会，公司所有的经营决策几乎都可能被大股东控制，大股东面临利益诱惑时，极易产生机会主义行为，发生大股东压迫小股东。如此，小股东便沦为创业者的祭品，这将极大地挫伤其创业热情，我国的经济发展将因此而受到严重影响。由于国企所处行业、职能定位不同，为了适应新一轮国企改革和垄断行业向民营资本开放的需要，有些领域的国企仍需关注国企对公司的管理与控制，鉴于一部分国有企业关系到国计民生、国家安全，如果完全失控，极可能对我国经济甚至政治造成不利的后果，为了实现国家对经济的宏观管理职能，确保我国国家、政府的利益，可参照英国政府在20世纪80年代在进行公用事业改革时，当时英国政府考虑到国有企业股份制改造后，政府可能无权对企业的经营管理进行任何形式的干预和控制，发行了由政府或财政部门持有的“黄金股”，即优权优先股，并制定了相应的“黄金股”章程。在这种情况下，即使将国有企业股份的百分之百公开转让而使其转变为民营企业，政府仍可通过持有“黄金股”，依据公司章程中规定的权利对股份制企业行使管理控制，从而维持国家政府利益。

       而另有些领域的国企更关注国有资产的增值保值，在与民营资本组成的混合所有制企业中，民营资本所占资本结构多为中小股东。在市场经济环境下，企业的现实价值不完全决定于其资产与负债的比例，而更多取决于企业的营利能力和在市场中的综合资源占有情况。所以，一些资不抵债的企业、价值为负值的股权，在市场经济条件下仍然具有市场价值，在重整程序中尤其是这样。[6]由于表决权承载着所有权和控制权的职能，所以应“健全上市公司股东投票和表决机制。股东投票方式、表决结果效力直接影响中小投资者行使参与权的积极性。要研究专门针对中小投资者行使参与权、具有中国特色的分类表决机制。在股东大会审议再融资、利润分配等可能影响中小投资者利益的重大事项时，要重视中小投资者的话语权。探索建立完善征集投票制度，为中小投资者行使投票权提供便利”。[7]而且，在上市公司经营困难重组案件中，很多都是控制股东行为过错引起的，控制股东漠视中小股东权益，将中小股东权益一概清零无异于否定其拥有上市公司壳资源的价值，为此最高法院于2012年10月29日发布了《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》规定：“控股股东、实际控制人及其关联方在上市公司在破产重整程序前因违规占用、担保等行为对上市公司造成损害的，制定重整计划草案时应当根据其过错对控股股东及实际控制人支配的股东的股权作相应调整。”，所以在股东权益调整中，必须大力保护中小股东权益。“在调减股东权益时，控制股东或实际控制人的权益应被全部或大部分调减，中小股东权益保护仰赖于知情权和表决权的行使，股东不仅应知晓股东权益调解的具体内容，还应知晓重组方、经营方案等内容，股东表决权应当通过自行表决或委托表决、分组表决、现场会议或网络投票的方式行使。”[8]

       当下，在我国如何认识国有大股东承担特别义务是非常迫切的问题。禁止权利滥用是追究控股股东责任的重要依据。我国《公司法》第20条规定了禁止股东滥用权利的规则，认为控股股东不得滥用权利，不得损害其他股东的利益，但并未就“滥用”做出明确规定，最高法院也并未对此进行司法解释，实践中完全依赖法官在个案中自由裁量。公司运行规则的不确定必然致使公司运行成本增加。对此，可参考英国公司法提出的“不公平损害”概念，减轻大股东对少数股东的压制和损害。如果说：现代社会是一个大公司时代，公司既是经济制度的重要支柱，又对社会结构、法律规则和政治制度构成了冲击和挑战，尤其是资本市场的股份公司，对国民经济和社会福祉产生着巨大的影响，这正如美国前总统林肯所预言的那样：“我看到，在不远的未来，一个危机正在接近，让我感到心力交瘁，让我为我的国家的安全忧心忡忡……公司已经占山为王，获得尊崇，一个与权力结合容易产生腐败的时代即将来临。在这国家内，金钱的力量将会热衷于通过给人们施加偏见的方式，延长其控制地盘的时间。直到所有的财富都集中于少数人之手，共和国制度被摧毁。”[9]，那么，身在21世纪后现代时期，面临知识经济时代，西方国家企业法律制度己正在由现代企业制度向后现代企业制度跨越，为了适应知识经济时代的全球化浪潮，全球性经济竞争，我国既要继续完善现代企业法律制度建设并对其加以反思与批判，同时，又要注重后现代企业创新机制的培养。只有这样，我们在建设新型社会，创新公司治理时，不但要力争使国企商业利益最大化，而且还更要强调国企的社会责任，把民生价值的实现作为其经营的终极目标，才可能使国企、民企改革真正推动我国经济发展和社会进步。

【作者简介】

王永春，北京大学法学学士，司法技术专家，四川彰善律师事务所律师。

【注释】

[1]崔建文：《营业自由与公司资本制度的变革》载《中国人民大学复印报刊资料》民商法2014年4期，129―130页。

[2]徐晓松：《公司治理：“结构”抑或“问题”》，载《中国人民大学复印报刊资料》民商法2014年2期，68页。

[3]吴世学：《全球金融危机御公司治理》，载《中国人民大学复印报刊资料》民商法2014年9期，10页。

[4]冯果 李安安：《金融创新视域下公司治理理论的法律重释》载《中国人民大学复印报刊资料》民商法2014年3期，56页。

[5]王妍：《走向后现代企业时代》，载《中国人民大学复印报刊资料》民商法2014年5期，7页。

[6]王欣新、徐阳光：《破产重整立法若干问题研究》，《政治与法律》2007年第1期。

[7]参见中国证监会肖钢主席在《人民日报》发表的署名文章“保护中小投资者就是保护资本市场”。

[8]唐旭超：《论上市公司重整中的股东权益》载《中国人民大学复印报刊资料》民商法学2014年第9期，23页。

[9]邓峰：普通公司法〔M〕北京：中国人民大学出版社，2009。

原发布时间：2016/10/8 10:41:03

稿件来源：第三届四川省“治蜀兴川”法治论坛（自贡）征文

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