【中文摘要】我国当代行政法治变迁已进行了30余年，呈现出规范行政法与政策行政法交互作用、行政法价值与行政法功能复合定位、法律移植与本土革新开放融合等鲜明的特色。伴随着公共行政的不断变迁，我国当代行政法治不仅要应对动力发生机制的不可持续性挑战，而且要落实更为复杂的价值和功能定位问题，还要力图化解制度框架与政策目的不相兼容的矛盾。从根本上讲，尚需从整体上思考我国行政法的结构性变革。

【中文关键字】我国当代；行政法治；特色；反思；前瞻

【全文】

       2015年，是中国行政法学研究会（前身是中国法学会行政法学研究会）成立30周年。实际上，我国当代行政法治变迁的起步比学会的成立要更早一些。[1]总结回顾30多年来我国行政法治变迁的历史进程，中国行政法治与其他部门法治、与其他国家行政法治相比，明显呈现一些鲜明的特色。而通过整理和提炼这些特色，也能于行政法与国家社会互动变化视野中，找寻到些许我国当代行政法治变迁的问题，并于理论层面作出初步的回应。

       一、经济体制改革与政治体制改革的强大合力

       众所周知，我国当代行政法治变迁与“文化大革命”之后启动的政治体制改革直接相关。我国是一个有着几千年专制传统的国家，我们党在长期革命战争中，又主要是依靠政策办事；建国以后，由于受极“左”思潮和习惯势力的影响，轻视法律的思想长期没有得到克服。机关干部对法制的重要性认识不足。不学法、不懂法，自持特殊，以言代法，以权压法，甚至徇私枉法，把自己置于法律之上或者法律之外的现象相当普遍。因此，在当时，很少有人把行政机关作为执法机关来看待。

       在经历“文革”十年浩劫之后，决策者意识到，必须把所有国家机关和国家机关工作人员的工作纳入法制轨道，严格遵守宪法、依法办事，明确国家机关和国家机关工作人员的职责和权力，使老百姓对干部控诉有门。

       1978年，邓小平指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变……做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。[2]邓小平的上述论述，宣告了国家管理的原则、理念和方式即将发生重大而深刻的转变，客观上为行政法治进行了政治上、思想上和理论上的准备。

       但是，如果仅看到政治体制改革对行政法治的推动作用是不完整的。推动我国当代行政法治变革的主要根源无疑来自于中国社会内部存在着的处于变化状态中的经济的、政治的和社会的诸多条件。但在其中，“经济条件归根到底还是具有决定意义的，它构成一条贯穿于全部发展进程并唯一能使我们理解这个发展进程的红线”。[3]

       事实上，我国的改革，是从经济体制领域率先起步的。即便在邓小平的上述讲话中，也重点强调要用法律的形式解决好国家和企业、企业和企业、企业和个人之间的关系，其目的是盘活企业和发展经济。

       而也正是在经济体制改革中，我们意识到，经济管理实际上是国家行政管理的重点，这方面的法规应该构成行政法的重要组成部分。比如当时的立法机关领导人就认为：“民法主要调整横向的、即平等主体之间的经济关系；而调整纵向的，即带有管理和从属性质的经济关系的任务，则属于行政法。要增强企业活力，促进改革和经济的发展，需要从横向和纵向两个方面同时进行调整，也就是需要行政法和民法相互配合。如果只有民法，而没有用行政法规如何进行纵向调整，就必然会出现无政府主义状态，发生不必要的行政干预，长官意志，瞎指挥等阻碍经济发展的现象”。[4]因此，制定行政法和行政诉讼法成为促进经济发展和保障经济体制改革的重要手段。

       1984年，党的十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》指出：“我们改革经济体制，是在坚持社会主义制度的前提下，改革生产关系和上层建筑中不适应生产力发展的一系列相互联系的环节和方面”。

       1986年，邓小平进一步指出：“我们提出改革时，就包括政治体制改革。现在经济体制改革每前进一步，都深深感到政治体制改革的必要性。不改革政治体制，就不能保障经济体制改革的成果，不能使经济体制改革继续前进，就会阻碍生产力的发展，阻碍四个现代化的实现”。[5]

       可见，是经济体制改革及其牵引的政治体制改革共同作为我国当代行政法治建设的担纲者。其中，经济体制改革的外生动力更具根源性。这是我国行政法治变迁中最重要的中国特色，也是其他几个特色的逻辑起点。

       二、政府主导改革与政府自我革命的高度自觉

       国家（政府）与经济、社会之间合一和分离的往返运动，是一个普遍性的世界历史现象。[6]但在不同国家，这一往返活动的特性是各不相同的。它对行政法治变迁的影响也有所差异。

       在西方，行政法治国的建立大都经历了从自由主义法治国向社会法治国发展的演变。近年来，又进一步迈向了福利行政国。[7]但在我国，由于从传统型统治秩序向现代型法律秩序转型的历史过程，并非社会内生发展的结果。“现代生产力要素和现代化的文化要素都是从外部移植或引进的，市场发育不成熟，在经济活动中未形成自动运转机制，政治权力即中央国家作为一种超经济的组织力量，就在现代化过程中一度或长期发挥巨大的控制与管理作用”。[8]

       纵观我国当代行政法治变迁，《行政诉讼法》（1989年）的制定莫过于最为重要的活动。虽说“先搞程序法，后搞实体法，这个是立法的规律”，[9]但世界各国实践这一立法规律的过程却大相径庭。

       在英美法系国家，“行政法更多是关于程序和补救的法，而不是实体法”。[10]虽然行政法学中亦不乏实体法概念，但并没有形成一套逻辑严密的理论。此外，由于行政诉讼由普通法院管辖、适用一般的法律规则，因此这些国家并没有专门为行政诉讼程序立法。[11]这些国家的行政程序立法乃主要围绕立法机关对行政机关进行权力委任及开展监督、司法机关对行政机关的行政行为进行事后审查的标准展开，更多地涉及立法机关为指引行政权力行使而颁布的规则、目标或某个“可理解的原则”。[12]

       在法国，由于行政法的重要原则几乎全由行政法院的判例产生。判例中的原则有的后来已由成文法接受，有的至今仍然处于判例的状态，[13]因此法国的行政程序立法也并非是从行政诉讼程序开始的。

       而我国之所以选择将制定《行政诉讼法》作为行政法治变迁的第一举措，除历史机缘以外，[14]主要还是基于政府主导改革下，对政府权力进行自我限制的迫切需要——如果仅靠政府的自觉行动，而无一套固定的、行之有效的压力机制的话，我们仍不能解决政府法治自我发生机制的动力不足问题。

       《行政诉讼法》（1989年）开篇即言：“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，从而以行政系统外部监督的角度来促进行政机关依法行政。这给行政机关带来的压力是相当大的。“在后发外生型现代化启动之后，面临现代化条件或基础缺乏的难题。只有运用国家机器的强大力量才能将那些极为有限的现代化基础条件动员和集中起来，以用于现代化的最关键环节”。[15]

       1993年，李鹏总理在八届人大一次会议上所做的《政府工作报告》中首提要“依法行政”。同年10月，国务院发布《关于加强政府法制工作的决定》，指出要保证政府工作在法制轨道上高效率地运行。同年11月，党的十四届三中全会在党的中央全会历史上第一次提出“各级政府都要依法行政、依法办事”。

       1996年，八届全国人大四次会议通过的“九五计划”，明确将“依法行政，依法治国，建设法治国家”作为国家的治国方针。

       1997年，党的十五大进一步明确“一切政府机关都必须依法行政”。

       2004年，国务院制定《全面推进依法行政实施纲要》，计划经过十年左右基本实现建设法治政府的目标。

       2008年国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》，明确加强市县政府法治建设的28项具体要求。

       2010年国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》，进一步明确了加强政府法治建设的27项工作立足点。

       党的十八大和十八届三中、四中全会提出要在2020年基本建成法治政府。

       从过程上看，推进依法行政、建设法治政府的方略，在制度设计的逻辑上是清晰连贯的；在具体内容的表述上，依法治国的宪法性刚性条款已经逐步细化为“职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信”的24字规范。

       而在我国这样一个高度强调中央权威的政府治理格局中，来自中央政府的一元化政治动员，也自然于地方层面获得积极回应。反观世界其他后发型法治现代化建设国家，还未见到哪个国家的政府自己提出来要“刮骨疗毒”、“背水一战”、“壮士断腕”。足见我们的政府在行政法治建设方面是高度自觉和富于决心的。

       当然，“如果说政府及其领导集团对于现代性的态度在很大程度上制约着东方法制现代化的历史进程，那么这种进程在相当大的意义上则取决于政府及领导集团能否有效地动员和组织社会的各个阶级或阶层来参与这一变革过程，取决于法制现代化的社会支持系统的取向”。[16]

       在行政立法初期，经全国人大常委会委员长会议同意，组建了以江平为组长，罗豪才和应松年为副组长，全国人大法工委、最高人民法院和国务院法制办的十多名实务工作者参与的行政立法研究组，其目的就是“为全国人大法工委提供重要的行政立法的毛坯”。[17]知识精英辅助政治精英所形成的这种自主调节机制，也为我国当代行政法治变迁提供了极为丰富的智识资源。

       三、行政法价值与行政法功能的复合定位

       早在上个世纪80年代前后，我国行政法学界曾经掀起一场关于行政法基础理论的大讨论。其主题乃是于行政法功能与价值之间，探讨谁应具备优先性的问题。在这场空前热烈的争鸣中，曾出现了众多的学术流派和学术观点。时过境迁，如果用现在的眼光反观，则“平衡论”与“控权论”的交锋更具类型学上的意义。

       平衡论者认为，公共利益与公民利益的差别与统一是现代社会最为常见的现象。正确处理利益关系的原则应该是统筹兼顾。他们主张：行政法上的利益主体的权利义务关系在总体上应该是平衡的。这种平衡既包括不同主体之间的权利义务平衡，也包括同一主体自身权利义务的平衡。[18]

       平衡理论通过探索平衡的手段与路径，尝试利用“制约—激励”、博弈、公共选择等理论来发展平衡论的实证基础。[19]与之对应，持控权论主张的中国学者却并不拘泥于与二战之前英美国家自由放任的经济制度、自由主义思潮、英美普通法传统等各种因素密切相关的传统控权理论，[20]而是综合考虑改革开放以后我国社会与行政实践的诉求，力图于实现一元化政治动员背景下，多元手段、多种路径、多种机制共同作用的相对控权。

       平心而论，平衡论建立在对控权论和管理论两种理想类型的要素的比例分配之上。但类型化的研究方法容易把每一种类型绝对化、高度抽象化，而与其提炼的历史生态或社会形态存在一定的失真。[21]

       实际上，针对当前中国行政权独大的现实状况，即使是平衡论者也承认，“由于行政机关在行政管理过程中处于‘强者’地位，而相对一方无论是个人还是组织均居于‘弱者’地位；因此，正是考虑到这种‘力量对比’，‘平衡论’总是将监督行政权、保障公民权，以及为相对一方设置更多的权利补救措施放在更为突出的地位”。[22]平衡论者亦承认，“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。[23]从这个角度来看，平衡论的重心仍然落在控权上。平衡论与控权论实际相当接近，我们或可在某种程度上将‘平衡论’视为一种具有中国特色的控权论。

       实际上，不管是平衡论者还是控权论者，中国学者对于“控权”的理解均已超出消极限制的意义。应松年教授曾经指出：“监督行政机关行使权力、保护公民合法权益本身是一种消极意义上的目的。现代国家应当不仅仅局限于保护公民的合法权益，而应承担起促进提高、发展公民权益的责任”。[24]而他本人更倾向于积极意义上的行政法目的，主张“行政法的根本目的在于维护和促进人民的福祉”。[25]

       进入20世纪以后，西方世界的行政法治亦出现了一个从形式法治向实质法治转变的过程。在这种实质行政法治的观念下，“任何行政行为的价值都是他所预期的目标，并且这一目标只能与公共服务相关”。[26]“行政法院可以考察某种行为所追求的目的。而且，它可以以这种行为所试图达到的目的违背了法律在其授权规定中要求行政机构追求的目的为由而宣布它无效，哪怕这种行为在形式上完全合法”。[27]

       但与西方世界不同，我们虽并未见到形式主义的“牢笼”，仍将于实现形式合理的轨道上向前迈进；却已经又不得不面对实现价值合理的传统观念的惯性和后现代需求。因此，对于中国的行政法而言，其价值与功能的定位将十分杂糅。正是从这个意义上，如今不少中国学者更多地使用了“规范行政行为”的提法。由于“规范”一词相较于“控制”在主观上更为中立，又在一定程度上能够迎合积极行政法目的的需要，其更易于体现我国当代行政法在效率价值与程序价值之间的复合定位。

       四、规范行政法与政策行政法的交互作用

       我国当代行政法治变迁的首要表现是行政法律规范的形式化。早在1978年，邓小平就以“有比没有好，快搞比慢搞好”的指示来要求加强立法工作，“集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律”。[28]

       但究竟哪些是“必要的法律”呢？《民法通则》颁布以后，当时立法机关的领导人陶希晋认为：

       “从法律体系来说，宪法统率下的民法、刑法、行政法和与此相适应的民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法这六个基本法，以及由六个基本法所派生的各个具体的单行法规，构成完整的社会主义法律体系”。[29]因此，他在1986年就率先提出“必须抓紧制定作为基本法的行政法和行政诉讼法，使我国行政立法有纲有目，系统化、制度化”的主张，[30]这在当时是需要极大的政治勇气的。

       在行政立法研究的初期，原本是希望仿照《民法通则》，“创制出一部世界上还没有的社会主义行政法”。[31]但后来发现，这样的思路无疑是困难的——行政法涉及面广，每一类行政事项都很复杂，且这些事项变更迅速，单就每一类行政事项编成一个系统的法典已经很难。况且世界各国又都也没有成熟的蓝本可资参考，更遑论行政立法经验几乎为零的中国了。因此，从制定《行政诉讼法》开始，我国转而陆续制定了《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》以及《行政强制法》等行政基本法律规范。

       不过，正是这段被行政法学界称作“改批发为零售”的规范行政法进路，[32]尽管饱含着中国行政法学者对行政法治经典模式的某种期许，特别是中国行政法学者希望通过这一系列法律的出台，完善行政法学中的注释理论和规范分析的努力，但从一开始却不可避免地迎合着国家特定政策目的的需要，从而具备某种功能导向的属性。

       一方面，由于早生的内发型现代化进程开始启动之际，世界上尚无先例存在，因而西方国家的现代化便具有原创性的特征，并且成为那些晚生现代化国家实现现代化的样板。在我国当代行政法治起步之时，中国的行政法学者也只有把自己的法治理想和实现路径纳入到国际社会的轨道之中，才有可能获得行政法治进程的动力性因素和条件。[33]从内容来看，我国当代的行政立法亦不脱离于依法行政、法律保留和司法审查三大形式主义行政法治支柱。应该说，这种由政府主导的规范行政法治运动构成了我国当代行政法治变迁的重要特征，离开法律形式化来谈论我国当代的行政法治变迁，是不可思议的。

       另一方面，社会实证主义、进化论的社会理论和实用主义哲学共同构成一种功能导向的政策行政法的智识基础。[34]

       1.立法计划以宏观政策为导向。

       应松年教授就曾经指出：当年之所以选择将《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》（包括未能制定的《行政收费法》）作为行政立法的重点，其原因无外乎是迫切需要通过制定法律来规范这几类重大的影响市场经济的政府行为，[35]保障经济体制改革相关政策的落实。

       2.制度设计以实践需要为导向。

       仅以经复议的行政诉讼案件的被告问题为例。在大陆法系的传统理论中，被告的确定问题本应是诉讼法的重大理论问题，然而在制定《行政诉讼法》（1989年）时，人们对这一问题的考虑其实并不那么理论化，而完全是出于实践的需要。

       由于治安行政案件数量繁多，而根据当时的法律，治安行政案件属复议前置。这样一来，所有治安行政案件将都由复议机关所在地的区的基层法院管辖，其他基层法院将无治安案件，从而引发受案的不均衡。因此，最终将维持与改变拆分开，进而形成后来颇为学者诟病的特殊制度。

       后来的实践证明，由于政府主导的行政法治变迁必须借助于指标考核、责任倒查等技术性手段来强力推进。而败诉率恰好是政府依法行政考核体系的硬指标，也是相对容易扣分的项目，同时应诉工作也很麻烦，因此时常发生复议机关因不想当被告而以维持结案的情况。

       为了纠正复议程序形同虚设的现实问题，在2014年修改《行政诉讼法》时，又将这一制度改为复议决定不管是维持或改变，都以复议机关当被告。吊诡的是，人民法院在审理复议维持的案件时，诉的对象仍是原来的行政行为。因此，《行政诉讼法》（2014年）的这一规定在一定程度上以牺牲当事人的选择权为代价，并不符合诉讼法的法理。而之所以这样规定，还是出于一种政策导向的实用主义进路。

       不过，随着西方行政法治发达国家从自由主义向社会福利主义的转型，这些国家的行政法律生活的面貌也出现了一个“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实体公正的转变”。[36]尽管中国行政法在近年来也已经出现有关服务型政府、民生理论的讨论，但西方国家这种政策导向的行政法与我国当代行政法治相比，仍然体现出深刻的区别——一言以蔽之，西方国家实质行政法观念的深入是建立在完善的形式主义行政法治基础之上的，是对形式主义行政法治的纠偏，其目的是要适应消极行政向积极行政的转变。但在我国，全面改革虽可理解为一个从全能政府向有限政府转变的过程，但公共行政的实际范围非但没有萎缩，反而在一定程度上逐步拓宽。因此，我们始终处于积极行政时代，我们的“不变”（或持续）状态正是另一些国家行政“变迁”后的结果状态。[37]“规范行政法”与“政策行政法”始终是在同一时空之下交互作用，并促使我国必须同步应对的两种类型。

       更进一步讲，如果从法学理论的角度观之，与“规范法学”严格对应的概念应该是“实证法学”。只不过，由于行政法与国家政治生活的密切相关性，实证行政法学主要体现于政策目的的实现上。尽管我们宣称社会主义法律体系已经基本建成，但不可否定的事实是，一些形式主义行政法治立场下所公认的重要的行政立法（比如行政组织立法、统一的《行政程序法》以及《政府信息公开法》等）并未出台。在可以预见的将来，行政立法仍然是我国当代行政法治变迁的重心。而正是由于中国行政立法的这种体系化不足，与其他部门法相比，政策行政法学主要不依赖于解释论、法释义学的进路展开，而不得不再反作用于立法之上。换句话说，规范行政法还将不断适应政策导向，并尽可能承载这种政策目的。

       五、法律移植与本土革新的开放融合

       我国的行政法学者从一开始就是以改革者的面貌出现的。这不仅体现在他们要改革传统的政治权力架构，实现国家政治生活的法治化，而且体现于他们的治学思路和研究方法上。

      （一）法律移植的开放性

       众所周知，我国在传统上是大陆法系的国家。日本法学充当着清朝覆亡前既已诞生之中国现代行政法学最初的母乳。[38]早在民国时期，行政法的学科框架，比如总论和分论，行政法关系和行政法原则，行政组织法、行政行为法和行政救济法等就已经基本定型。我们今天大量使用的行政法学概念，如行政法、行政权、行政法关系、行政行为、行政行为的效力、自由裁量、法定程序、行政诉讼、行政救济等，也在民国时期即以确立。[39]尽管因废除“六法全书”，我国当代行政法治在改革开放后面临从零起步，但迄今，我们依然延续着这个传统，整个行政法的结构也没有发生根本性改变。

       不过，与民法、刑法等其他部门法学不同，改革开放以后，美国行政法的影响是明显加大了。这一方面表现为在理论建构和立法实践中不断汲取英美法的形式主义元素，控权思想和正当程序逐渐被认同和接受。另一方面则是吸收了美国行政法最新实践发展成果，在学术研究中出现了“面向行政的行政法”或“规制行政法学”的学术走向，[40]接受并发展了来自美国行政法的“利益代表”、“合作治理”等模式，[41]从而在学术研究上更加关注于行政过程本身及其法律规制方式和规制实效。普通法元素的摄入虽然没有从根本上颠覆传统行政法的理论结构，但却出现了某些混合型的特征，尤其是开始松动了传统的形式主义行政法治的思路。

      （二）本土革新的主动性

       1.通过概念发展新的理论框架。

       最典型的莫过于针对行政行为的概念及其分类。行政行为的概念本不是我国首创，而是奥拓·迈耶以法院司法裁判为模本创造出来的行政法学上的核心概念。[42]在1983年的《行政法概要》中，王名扬先生就曾指出：“行政行为这个概念只是学术研究时才使用”。[43]但是在制定《行政诉讼法》（1989年）时，为了回应“国家机关工作人员的行政法律意识尚未达到较高的程度，实践中不作任何书面处理决定，直接做出影响公民、法人或其他组织的合法权益的具体行政行为屡见不鲜”，而使相对人诉讼无门的现实，[44]实定法中最终采用了这一概念，从而使之在我国变成了被法学不断解释和研究的具体的法律概念，进而支撑起行政法学的理论分析框架。[45]

       2.通过立法创造新的法学概念。

       比如行政强制的概念就是通过立法创新和固化的结果。我国《行政强制法》规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行”，这是很有中国特色的。但是，在九届全国人大常委会的立法规划中，列入“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”的只是“行政强制措施法”。[46]根据应松年教授的回忆，在立法过程中，正是考虑到行政强制执行与行政强制措施的区别，几经讨论，才最终形塑了“行政强制”这个概念。当然，行政强制执行的“行政”二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，而是实现行政权的手段。

       3.通过法规范形塑普遍性公法行为的独特品格。

       比如行政处罚是我国特有的行政执法手段。在计划经济条件下，它在制裁违法行为，维护社会秩序方面发挥了不可低估的作用。正是基于此，我们率先制定了《行政处罚法》。但纵观全球，制定处罚法的国家并不算多，甚至于有的西方法学教授都弄不明白什么是行政处罚。这当然不意味着西方国家没有处罚，而是因为他们的很多类似处罚案子是交由法院来解决的。[47]正是由于我们通过法规范形塑了处罚这一世界普遍性公权力行为的行政法品格，在中国行政法治变迁中，解决行政处罚与刑罚相衔接的问题就变得十分现实，对这一问题的解答也或将成为中国行政法的独特贡献。

       4.针对问题独创专门性立法。

       比如由于在从全能型政府转变到有限政府的过程中，政府仍然掌握着绝大部分的资源，因此行政许可的问题可能比处罚的问题更严重，也更能影响中国市场经济的发展。解决行政许可的问题也就比世界上任何一个国家都迫切。

       全世界都有行政许可制度，但迄今为止还没有其他哪个国家有一部专门的《行政许可法》。在发达国家，市场经济的发生和发展是“蛹化”式的，即通过长达几个世纪的磨合，最终确立适应市场经济需要的政府职能。但我们没有时间等待这样的“蛹化”，而必须由政府主导，在充分吸收世界各国许可制度的经验和教训的基础上，先行总结出一套规则并上升为法律。

       5.根据国情设计有效制度。

       以强制执行制度为例：英美法系出于防止行政专横、保护公民权利的考虑，将强制执行全部作为司法权的一部分。欧陆则经历了将行政机关的行政命令权和强制执行权合一到渐次分离的发展过程。日本则于二战后完全废止强制执行法，仅保留代执行法。相比较而言，在法治社会和法治政府均未建成的双重压力下，为了调和效率与程序两大价值间的矛盾，我国的行政强制执行制度选择了以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外。这是在总结各国强制执行制度历史经验的基础上，进行符合受体需求的实证化改造的结果。

       除此之外，诸如在人民法院内部设立行政审判庭审理行政案件等制度设计也是开放融合法律移植和本土革新的成果。这些成果尽管未尽如意，但大都充满着理论和实践的智慧，从而使我国当代的行政法治在变迁方式、变革顺序、主体力量、发展模式等方面都呈现出与西方行政法治成熟国家的较大差异。

       六、我国当代行政法治变迁的反思与回应

      （一）如何应对行政法治动力发生机制的不可持续性挑战虽然社会主义市场经济及民主政治建设共同构成中国行政法治变迁的强大动力，但经济体制改革和政治体制改革在推进行政法治过程中并没有实现均衡发力。在行政法治初创阶段，市场经济是其源动力。依法行政观念的产生和深化是社会主义市场经济发展的必然要求，也是我国当代行政法治变迁最为持久、强大的动力。这即表明，社会主义市场经济建设在一定程度上比民主政治建设，于推进行政法治变迁方面发力更可持续。

       然而，不仅市场经济自身的缺陷无法避免，而且经济领域的改革要转化为政府变革，也是需要条件和时间的。[48]特别是由于前期的改革着眼于如何提升经济活动的效率，而提升经济活动的效率又主要是以政府推动的方式进行的。

       这种以特殊政策为手段的被称为“中国模式”的经济发展方式，客观上导致经济活动对政府的依赖过强，从而相对延缓了市场主体自身的发育。这样一来，在我国现阶段，除了因市场经济发育不足、秩序混乱、体系不完备等功能性障碍所引发的一般性市场失灵之外，还更多地存在因政府与市场的关系界定不清、政府职能转换不到位、政府职能“错位”、“越位”、“缺位”等特有的政府失灵现象。而政府失灵反过来又加剧了市场失灵，使得我国现阶段存在着中国式的“政府与市场双失灵”现象，进而对于行政法治动力发生机制的可持续性形成挑战。

       尽管对于如何促进政府依法行政开展了一轮又一轮阶段性的创建活动，也通过建立健全和推行行政执法责任制、评议考核制、行政执法公开制、行政执法监督举报制等方面做了大量的工作；而从西方国家引入的“公众参与”、“利益代表”、“公私合作”等民主化治理理念也在纯粹理论层面得以弥补这种政府主导的行政法治动力发生机制的不足，但从实践效果来看，在行政制度已然存在几千年的中国，如果市场主体自身发育不到位，则期望由民主的次生动力来助推行政法治发展的理想就显得为时过早。

       十八届三中全会和四中全会决定明确要让市场在资源配置中起决定性作用，同时更好地发挥政府的作用。不过，市场作用和政府作用的职能是不同的，政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。[49]因此，政府的作用是发展导向的，应该满足合目的性的要求。这就意味着要将后发型法治现代化实施过程中政府主导的外生动力逐步转化为市场经济所要求的行政法治发生发展的内生要求，从而解决行政法治发生机制的动力不足问题。但从行政法治的实施机制来看，在如何理顺政府与市场的关系、有效发挥政府职能，促进经济与社会的协调发展的具体措施方面尚需整体性的思路——在现代公共行政条件下，对依法行政的理解应当从形式意义上的严格依法条行政过渡到形式意义与实质意义并存的样态。既要把依法行政看作政府职能转变和行政管理体制改革的重要内容，也要将其视作促进政府职能转变和行政管理体制改革的重要手段；既要在现有行政管理体制下逐步推进，又要形塑脱胎于现有行政管理体制的新的机制。

       优化政府结构和优化审批机制是在现有行政管理体制之下，依法行政沿着形式主义法治进路必须继续推进的重要环节。

       优化政府结构的核心是精简机构。实践证明：政府职能不转变，机构精简和结构优化就难以取得实质性进展；而机构不精简，政府组织结构不优化，政府职能转变又难以取得实质性突破。[50]要走出这一“二律背反”的困境，就必须使政府职能转变与优化政府组织结构同步进行，即以政府职能转变促进政府组织结构优化，以优化政府组织结构推动政府职能转变。二者的关系是：转变政府职能、优化政府职能结构是优化政府组织结构的前提和基础；优化政府组织结构是巩固政府职能转变成果、使政府正确履行职能的体制保障。

       优化审批机制的核心是简政放权。《行政许可法》对政府规范行政审批行为设定了法定义务。

       通过清理过时的、不合规范的审批，将可以由市场机制自己解决的问题交由市场解决，将可以由社会中介组织发挥作用解决的问题交由社会中介组织解决，不仅减轻政府的负担，也在无形中培育社会主体的自身能力。

       不过，由于机构设置、职能划分、编制确定、部门预算管理、业务流程设计、行政文化、考核方式等形成于互联网时代到来之前，反映的是一种供给主导、部门分工的行业管理方式。[51]在公共行政变迁的背景下，还必须寻找一个勾连形式主义行政法治与实质行政法治的一个关键性纽带——推进信息公开和电子政务应用不仅是对公民知情权的保障，而且还有助于实现行政机关内部工作方式的协调，有助于实现需求驱动的新型行政管理模式。

      （二）如何落实公共行政变迁之下更为复杂的行政法价值和功能定位问题

       虽然马克斯·韦伯曾经将法律的形式合理性与实质合理性对立起来；且西方法制现代化过程中，也确实更加着力于法律形式主义的诸项要求。[52]但是，价值合理性毕竟是形式合理性的思想基础、价值目标和评价尺度。

       虽然在我国当代的行政法治变迁中，首先展现在人们面前的是行政法律形式化的急剧扩展，但形式化的法律丝毫不可以忽视人们对价值和尊严的基本要求。特别是对于与行政权力和政治生活难舍难分的行政法而言，如何实现行政权实现主体与归属主体的统一，是行政法学者必须认真对待的问题。[53]

       因此，对于中国而言，后发外生型的行政法治变迁应该始终坚持形式合理性与价值合理性的有机结合。在这个理性的法律成长过程中，虽然形式法治仍是整个变迁过程都不可回避的重要视点，但在此基础上的实质法治才是真正有能力回应公共行政变迁的利器。

       当西方国家经历着行政法结构变迁之时，发展市场经济的中国也必然在其社会结构内部逐步孕育出公共行政的激变——在从管理走向治理、从善政走向善治的全球化浪潮中，行政法的发展要力图在依法行政和建设法治政府的既有概念框架下实现规范权力和良好行政的多元目标。但是，不管是“控权论”还是“平衡论”，纵使二者之争反映着中国行政法在“价值取向”和“功能定位”方面的复杂取舍，但二者的逻辑起点无外乎行政权力与公民权利的对立。与西方更为不同的是，作为发达行政法治国家历史进程三阶段的自由法治国、社会法治国和福利法治国，在当今的中国，由于全国社会发展的不均衡，可能同生共存于同一时空。

       这样一来，即使我们的学者已经转而采用“规范论”这一较为中立的行政法价值定位，但此“规范”的中立表达在理论上所应区分的类型和在实践中所应承担的功能，必然会较之欧美国家更为复杂——既要避免行政法制建设脱离法治国家基本要求的走向，补足形式合理性的历史欠账；又要进一步回应积极行政、公共治理的新要求，迎合价值合理性的实质需求。同时，还要处理好这两大要求在不同时空下的程度差异。换句话说，在公共行政变迁及其影响的行政法结构变迁之下，我国当代的行政法价值和功能定位问题变成了一个需要依靠政策随时进行调适的动态平衡问题。

      （三）如何化解规范行政法框架难以容纳政策行政法目的的困境

       就目前而言，于传统形式主义行政法治的视角观之，行政组织法律制度与统一的行政程序法律制度的缺失仍是行政立法体系化的最大不足。

       党的十五大就首次提出“行政机构的组织、职能和编制必须法定化”的要求。到十七大，这一宣示性的要求被明确表述为“健全组织法制和程序规则”的立法要求。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步提出“完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”。可以说，这是在规范行政法框架下完善形式主义行政法治的不二法门。

       但是，由于我国当代行政法治变迁始于《行政诉讼法》，不仅行政行为法与行政诉讼法之间明显地体现出一种相互对应的支架关系，[54]而且行政组织法层面重要的行政主体理论也流变为饱受争议的“诉讼主体理论”。[55]

       尽管《行政诉讼法》等法律的修改一次又一次补足“法律、法规、规章授权的主体行使公共行政权力时的被告资格”、“行政协议的可诉性”等新兴问题，但从根本上讲，面对不断变迁的公共行政，单纯弥补行政立法的体系化不足，已经足以容纳政策行政法的目的。这种侧重于通过司法审查的作用来保障其合法性，并以此实现法治国家目标的传统行政法已经面临着体系混乱的尴尬。

       一方面，要在坚持形式法治的传统思路下，增强法释义学的适用。以行政组织法的完善为例：当前我们正在开展政府权力清单制度建设。就梳理政府公权力清单而言，其法理依据是法无授权不可为原则。因此，权力清单制度仍属于形式主义行政法治的题中之义。

       但是，行政权力的授予有两种不同的方式，一是行为法授权方式；二是组织法授权方式，而以行为法授权方式为大多数。加之我们的行政组织立法相对柔性，而行为立法相对刚性，这样一来，我们国家的行政权力行使，一方面是整合性不足而碎片化有余，另一方面则是灵活性不高而僵硬化有余。

       而如果我们继续沿用“行为法授权是对其严格对应的组织法授权的具体化”这样的形式主义法治思路的话，则当前的权力清单制度还会进一步强化这种碎片化和僵硬化，从而难以应对积极行政的要求。最理想的办法无疑是变原来的柔性行政组织法、刚性行政活动法为刚性行政组织法、柔性行政活动法。[56]

       但是由于机构改革远没有完成，刚性行政组织法的设想并不现实。对此，杨小军教授所主张的“组织法授权对行为法授权的突破”，可以说就是一种法释义学的尝试。[57]如果这种解释成立，则不失得以在不偏离法治国家基本目的走向的前提下，尽可能地增加形式行政法治的灵活性和包容性。

       另一方面，公共行政发展到今天，行政法治所面临的问题恐非一个实践的问题。尽管原有以行政行为理论建构起来的行政法学框架，在法释义学的作用下而一度兼备起制度化、衔接性和储藏性三大功能，[58]但这三大功能的发挥而今却日渐捉襟见肘。

       因此，恐怕中国的行政法也将面临着结构性变迁。[59]不过，要在纯粹理论层面建立起逻辑一致、价值一贯的学术框架也许并非困难，真正困难的，毋宁是如何兼顾规范行政法与政策行政法的需要，从而选择一组能够紧扣中国法律制度的历史积淀和当前问题的基本概念，来支撑起行政法理论和实践的双重体系。须知，由于行政行为兼具“具体的被解释的统括性的实定法律概念”和“具有一定抽象性的法学概念”的双重属性，[60]则这一组基本概念的选择还不得不是平衡理论研究自主性与实定法惯性的双重要求。

【作者简介】

崔俊杰，中国政法大学法学院博士研究生。

【注释】

本文是王敬波教授主持国家社会科学基金重大项目“国家治理体系现代化与法治政府建设研究”（14ZDA018）的阶段性研究成果。

[1]需要指出的是，虽然中国大陆自1949年中华人民共和国成立以后，曾经出现过一个以引介和学习苏联行政法为主要内容的历史阶段。但由于国家政治生活的长期非正常化，使得我国行政法治建设屡遭破坏。因此，本文所指的“我国当代行政法治变迁”，应特指1978年中国大陆改革开放以后，行政法在理论研究和实践发展方面的变化历程。

[2]邓小平：《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第146—147页。

[3][德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第39卷，人民出版社1960年版，第199页。

[4]陶希晋：《陶希晋文集》，法律出版社2008年版，第275页。

[5]邓小平：《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第176页。

[6]公丕祥：《传统东方社会司法的特殊机理——马克思的理论阐释》，载《法商研究》2001年第5期。

[7]参见陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第6—8页。

[8]罗荣渠：《论现代化的世界进程》，载《中国社会科学》1990年第5期。

[9]应松年：《中国行政法的回顾与展望》，载《法治论丛》2008年第2期。

[10][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第2页。

[11]参见王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第3页。

[12][美]理查德· B ·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2003年版，第6页。

[13]参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第17页。

[14]有学者认为：随着改革开放的进行，法律关系愈加复杂，行政案件日益增多，行政诉讼与民事诉讼的区别显现，客观上产生了建立一种适应行政法特点的行政诉讼制度的契机。参见史华松、赵龙：《中国行政法治三十年》，载《甘肃理论学刊》2009年第1期。

[15]孙立平：《后发外生型现代化模式剖析》，载《中国社会科学》1991年第2期。

[16]公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第225页。

[17]应松年：《中国行政法的回顾与展望》，载《法治论丛》2008年第2期。

[18]参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期；罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，载《中国法学》1996年第4期；罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载《中国法学》2001年第2期，等。

[19]参见沈岿：《行政法基础理论回眸——一个整体观的变迁》，载《中国政法大学学报》2008年第6期。

[20]参见沈岿、王锡锌、李娟：《传统行政法控权理念及其现代意义》，载《中外法学》1999年第1期。

[21]余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第38页。

[22]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期。

[23]湛中乐：《行政法基本理论研究之我见——以“平衡论”构建我国当代行政法学体系》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第105—115页。

[24]沈岿、王锡锌：《行政法理论基础问题的反思与整合——访国家行政学院法学部主任、中国法学会行政法学研究会副总干事兼秘书长应松年教授》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第240页。

[25]沈岿、王锡锌：《行政法理论基础问题的反思与整合——访国家行政学院法学部主任、中国法学会行政法学研究会副总干事兼秘书长应松年教授》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第241页。

[26][法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第129页。

[27][法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第165—166页。

[28]邓小平：《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第146—147页。

[29]陶希晋：《陶希晋文集》，法律出版社2008年版，第272—273页。

[30]陶希晋：《陶希晋文集》，法律出版社2008年版，第296页。

[31]陶希晋：《陶希晋文集》，法律出版社2008年版，第300页。

[32]参见应松年：《中国行政法的回顾与展望》，载《法治论丛》2008年第2期。

[33]孙立平：《后发外生现代化模式剖析》，载《中国社会科学》1991年第2期。

[34][英]马丁·洛克林：《行政法和政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第147页。

[35]应松年：《中国行政法的回顾与展望》，载《法治论丛》2008年第2期。

[36][美]R · M ·昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第181页。

[37]参见王学辉、方颉琳：《迈向和谐行政法——检视移植与改造之径献礼于行政法学元命题》，载《云南大学学报》（法学版）2011年第1期。

[38]参见何海波：《中国行政法学的外国法渊源》，载《比较法研究》2007年第6期。

[39]参见沈岿：《1949年以前行政法学研究梗概》，中国宪政网，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=2924.（最后访问时间：2015年6月8日）。

[40]参见朱芒：《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》，载《清华法学》2015年第1期。

[41]比如王锡锌教授主张的“公众参与模式”就是对“利益代表模式”的吸收和改造。参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度的分析框架》，中国民主法制出版社2007年版，第40—70页。

[42]参见[德]奥拓·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2004年版，第97—109页。

[43]王明灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第100页。

[44]参见应松年：《行政诉讼新探——行政诉讼法实施一周年的思考》，载《政法论坛》1991年第5期。

[45]参见陈越峰：《中国行政法（释义）学的本土生成——以“行政行为”概念为中心的考察》，载《清华法学》2015年第1期。

[46]参见全国人大常委会法工委立法规划室：《中华人民共和国立法统计（2013年版）》，中国民主法制出版社2013年版，第233—236页。

[47]比如在在法、英、美等国，此类案件是由治安法官来处理的；在日本，这类处理被称为“行政刑罚”，以区别于针对违反非行政法义务的刑事罚。在德国，自1952年3月公布《违反程序法》以及修正经济刑法，方才将行政不法的观念从刑法中抽出来，这样才最终使得行政机关拥有了秩序罚的权力。

[48]参见王敬波：《行政法关键词三十年之流变》，载《法学研究》2008年第6期。

[49]习近平：《习近平谈治国理政》，外文出版社2014年版，第77页。

[50]薄贵利：《论优化政府组织结构》，载《中国行政管理》2007年第5期。

[51]周汉华：《以部门信息共享化解群众办事难现象》，载《中国发展观察》2015年第5期。

[52]参见[德]马克斯·韦伯：《韦伯作品集 IX 法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第316—340页。

[53]参见关保英：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社1997年版，第78页。

[54]余凌云教授将这种对应关系概括为“行政法的支架性结构”，参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第27页。

[55]参见薛刚凌：《我国行政主体理论之检讨——兼论全面研究行政组织法的必要性》，载《政法论坛》1998年第6期。

[56]关保英：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社1997年版，第300页。

[57]参见杨小军：《依法深入推进行政审批制度改革》，载《行政管理改革》2014年第12期。

[58]参见朱新力、唐明良：《现代行政活动方式的开发性研究》，载《中国法学》2007年第2期。

[59]余凌云教授认为，现代行政法面临的挑战，实际上是在行政法对称性结构之上发生“双向变动”的结果。参见余凌云：《行政诉讼法是行政法发展的分水岭吗？——透视行政法的支架性结构》，载《清华法学》2009年第1期。

[60]参见朱芒：《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》，载《清华法学》2015年第1期。

 

 

 

原发布时间：2016/9/21 9:26:32

稿件来源：《行政法学研究》2016年第1期

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