【中文摘要】我国现行立法对损害赔偿缺少统一的、体系性规定。作为构成赔偿责任的基本要素，损害客体从传统的人身财产、经济利益两分法逐渐走向融合，赔偿主体间的关系除了陌生人与合同相对人外，已经发展出了更多的中间类型，缔约过失责任、纯粹经济损失、违约中的精神损害等问题日益凸显，违约责任与侵权责任呈现出越来越多的交叉地带。鉴此，违约与侵权可整合至不法行为项下，统一由构成要件的符合性、损害范围的确定性、行为主体的可责性三阶层架构来整合成一套损害赔偿责任体系。同时，应将因果关系的适用限缩在责任成立层面，扩张可预见性原则在侵权责任中的应用，另增加损益相抵、与有过失等赔偿法的基本原则。在民法典的编纂过程中，必须据此构建统一的、有一定前瞻性的损害赔偿责任体系，以真正解决违约与侵权日益模糊的边界，以及介于两者之间的权益保护等问题。

【中文关键字】损害赔偿；违约责任；侵权责任

【全文】

      法律上没有无救济之权利，因此损害赔偿乃合同法及侵权法的核心。[1]目前，我国立法对违约责任与侵权责任确立了两套完全独立的损害赔偿体系，并分别设置了相应的责任构成要件、损害范围规则、责任分配及限制制度。但是随着交易形式的丰富、经济往来的密切，侵权与违约呈现出越来越多的重叠领域，以安全保障义务、纯粹经济损失为代表的侵权责任扩张，与以先合同义务、后合同义务、合同第三人利益保护等为代表的合同责任扩张，使得二者在重叠领域的损害赔偿问题变得模糊与捉摸不定。这一方面是由于社会发展远远超过立法速度，另一方面也是由于我国传统的两分法责任体系存在着互不兼容、各自为政的弊端。

      我国现行民事法律体系中对损害赔偿的规定分散于民法通则、合同法、侵权责任法等法律及相关司法解释中，且合同、侵权各自适用不同的基本原则、损害赔偿范围、赔偿方式、计算方法等，缺乏统一的总则性规定。通观大陆法系各国立法，无不在民法总则的债权部分设立一套损害赔偿基本规则，对违约责任与侵权责任及无因管理、不当得利等各种之债均可适用。因此，在我国民法典制订已提上正式日程的背景下，如何构建中国的损害赔偿体系成为理论与实务界的首要课题。

      一、损害客体与损害类型的统一

      损害赔偿法由两部分构成：一是损害赔偿的发生原因（责任成立原因），即责任法，多用于侵权行为；二是损害赔偿的内容，即损害法，以损害赔偿的范围及方法为内容。我国目前的责任法主要规范的是何种情形下发生损害赔偿问题，散见于各部门法之中。债法领域主要包括侵权与违约，物权法领域主要指土地管理法、海域使用管理法等特别规定，婚姻法领域也规定了因重婚、同居、家暴、虐待、遗弃等导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。另外，在商法领域如公司法、票据法、海商法等立法中均有不同程度的损害赔偿规定，而经济法领域如劳动法、银行法等也涉及损害赔偿。同时，公法领域如刑法、行政处罚法等也规定了损害赔偿的情形。上述关于责任发生的规定种类繁多、形态各异，传统理论上一般认为不宜也不能加以统一规定。

      损害赔偿责任一旦成立，便需要解决如何赔偿，这正是损害法所规范的问题。损害法包括损害赔偿的方法、归责原则、免责事由、赔偿范围等。目前学说多数支持损害赔偿法的统一规定。[2]但如何从不同的责任类型中提取共同的公约数，则是民法典债编总则统一损害赔偿法的前提。

      损害赔偿责任体系的基础在于损害。究其根本，损害的客体主要存在三种样态：一是财产；二是人身；三是经济利益。在传统民法理论中，前两者系侵权法的保护范畴，对此二者的侵害表现为对物权、知识产权及人格权的侵犯；而第三者属合同保护范围，违约行为侵害的系合同相对人基于合同关系所享有的经济利益，而并非基于合同而生的各类请求权。但实际上，侵权行为对人身、财产之外的利益造成纯粹经济损失不乏其例，而违约行为造成相对人人身财产受损的也屡见不鲜。可见，侵权法与合同法所保护的客体，或日侵权行为与违约行为所侵犯的对象，已经不似想象的那样泾渭分明。

      这种混同可以从损害发生的类型化分析中初见端倪。无论是侵权责任，还是违约责任，都可以依据双方的法律关系及紧密程度划分为以下两种主要类型：

      其一，双方之间并无合同关系，但因为一方的行为或其所属的、提供的物品及其应当予以监护的子女、雇员等，造成相对方损失。根据上文界定，相对方的损失，主要包括三类：一是其固有的人身财产遭受损失，如车辆受损、人身受伤，此类属于典型的侵权法保护范畴；二是其现有的经济利益，如相对方与第三人之间的合同权利因此受损，或因此应当向第三人承担合同责任，此时第三人的合同利益可能也会受损；三是其未来的经济利益，即相对人丧失了未来可预期的各类订立合同的机会，如无法应聘某公司或续签合作合同等。

      其二，双方合意订立了合同关系，双方之间的注意与照顾义务要明显高于普通人，此时一方造成另一方损失，同样也存在三种类型：一是相对方的合同利益受损，按照经典合同法理论即其履行利益与信赖利益受损。[3]二是相对方的人身财产受损，如提供的商品有严重缺陷发生爆炸造成购买人烫伤，因为旅行社违约导致新婚蜜月旅行泡汤而生精神损失。三是相对方因此而对第三方承担责任。这种对第三方的责任既可能是侵权责任，如因装卸公司的过错导致轮船行驶中重心失衡而倾覆，燃油泄露污染了第三方的养殖水域；也可能是合同违约责任，如因行为人翻车堵塞了高速公路，从而使得承运人迟延送货而须向托运人负违约责任；甚至也可能是一种非权利的利益，如行为人受托起草遗嘱将财产全部交由第三人继承，但行为人失职导致遗嘱无效而使得第三人丧失原可继承的利益。

      除上述两类之外，可能还存在第三类介于两者之间的相对关系，即合同前或合同后阶段，双方为订立合同而进行磋商洽谈，或者合同履行完毕、合同关系已告消灭的，双方之间虽然没有正式合同关系的束缚，但也不似普通人一样只需负担较轻的注意与保护义务。例如，甲乙协商购买乙的土地，但需待乙将土地平整完毕之后才签订正式合同，后甲又反悔不愿购买乙的土地，此时乙向甲主张为订立合同而前期支出的费用即为适例。但之所以此处存在模糊地带或日争议，正是因为甲乙已经从完全陌生的状态逐步进入了接触、磋商甚至已有初步承诺的阶段，因此，双方之间的期望与信赖关系已经较之陌生人有了更进一步深入。换言之，如果此类损害系发生在纯粹陌生人之间则不存在疑义，如甲商场为招揽顾客而修缮装潢店面，此时顾客乙即使原定于重新开张后光顾消费而实际上并未再踏入该商场一步，该商场也不可能向乙主张装修成本，盖因双方并无前期磋商，自不待言。

      从前述分类来看，损害赔偿实质上可以按照相对人之间的关系与相对人的受损客体而组合出无限多的类型。例如，甲乙丙丁两两之间既可能是合同关系，也可能不存在合同关系，或是处于合同前缔约阶段，甲之行为造成乙丙丁受损的客体既可能是人身财产也可能是经济利益。传统民法上，四者之间籍由因果关系理论联接起来。丙丁之后可能还有戊己庚辛等无限多人，之所以作前述划分乃是截取这无限衍生的关系链中一环，并提取出两种基本类型作为构建整个法律责任体系的最基本元素，分析出这两类法律关系中的责任构成，为梳理纷繁复杂的社会责任形态提供初步的路径。

      二、损害赔偿责任的三阶层论视角

      如前所述，既然违约与侵权行为侵害的客体在某种程序上具有统一性，或者说二者较难划分出明确的彼此界限，且实际上合同关系与侵权关系之边界也在逐渐模糊，因此，再固守传统的侵权责任与违约责任二分法，可能将导致在越来越多的个案中难以实现对各种合法权利、经济利益的保护。传统民法上，侵权责任采取的是违法行为、损害后果、因果关系与主观过错四要件说，而违约责任采取的是无过错责任，原则上只要有违约行为、损害后果、因果关系即可。在二者竞合时，权利人择一主张可能带来损害赔偿的迥异，难谓合理。

      笔者认为，无论是侵权还是违约责任，均可以设置构成要件符合性、损害范围的确定性、行为主体的可责性三个阶层来依次考查某一具体赔偿请求权是否成立、损害赔偿范围如何确定及行为主体承担责任等问题，形成对人身财产与经济利益的统一保护，从而重构并整合民事责任体系。

      首先，构成要件的符合性，主要是指不法行为在构成要件上的满足，即所发生的事实与侵权责任法、合同法等条文所规定的构成要件相一致。这其中包括四个要件：一是法律规定的主体及主体间关系；二是不法行为，即侵权与违约；三是损害对象与损害结果；四是行为与结果间的因果关系。该四个要件的构成解决的是不法行为客观上是否存在，是由何人做出，是否系其自由意志所支配下做出，行为人与相对人之间系何种关系、应负何种注意与保护义务，行为是否侵害了相对人及侵害的是何种权利或利益，行为与结果间的因果关系是否确定。

      其次，损害范围与数量的确定，主要是指如何清晰与准确地划定一个侵权行为所造成损害的总体范围。根据相对人之间有无合同关系，分别课以行为人不同的注意与保护义务，并基于此种要求而令其对一定范围的损害后果承担赔偿责任。另外，根据损益相抵等原则来计算损害的具体数额，以为赔偿责任的最终落实确定基础。

      再次，行为主体的可责性，主要包括以下主客观两个方面：客观上其必须具有相应的责任能力，且不存在法律规定的可以免责的情形，如不可抗力、情势变更、正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等；主观上行为人是否存在过错及过错的形态，行为人与相对人之间的责任比例等，并通过过失相抵来各自承担前一层次所确立的损害总额。

      三、构成要件的符合性

      （一）主体及其关系

      行为主体之间从陌生人到合同相对人，区别不仅仅在于合同的纽带，更在于承诺与信赖关系。这种关系带来了当事人义务的变化，从较轻的对世义务至较重的对人义务。行为人同一行为基于与相对人的不同关系可能带来完全迥异的法律效果。例如，鉴定师甲为朋友乙购买某幅名画提供鉴定意见，乙听取意见购入该画后发现系赝品，此种情况下一般不认为乙得向甲主张提供错误意见的责任。但如甲系乙有偿雇佣并提供专业鉴定意见，则该错误的专业意见所导致的乙方损失，一般认为包括在甲方的违约责任损害赔偿范围之内。

      合同订立过程中，双方虽无正式合同关系的约束，但基于一定的接触与共同的目的，已经形成了相互信赖的基础，已有了合同之外的口头或书面承诺，故此时双方之间的注意义务要比普通人为重。同样，合同履行完毕后，双方之间的合同关系虽已告消灭，但基于先前合同的效力与履行事实，已经产生了异于普通人的更为紧密的联系，如掌握了对方的商业信息，需要通知对方的情况，需要协助对方的行为等。因此，无论是先合同阶段还是后合同阶段，当事人之间的注意义务都要高于普通人，其行为所应负责的范围也必然更为宽泛。另外，尚有一类主体系合同外利益第三人，其与赔偿义务人之间的关系介于侵权责任与违约责任之间，对于该类主体的权利保护主要涉及损害的范围问题，详见后文论述。

      不同主体间之所以存在不同程度的注意义务，原因显然不在于合同的效力，否则难以解释在合同订立阶段与合同履行完毕之后的情况。笔者认为，此种义务源于一方的对外承诺，而非双方合意。换言之，当事人负不同程度义务的原因在于其向相对人作出了一定的承诺，无论该承诺形式系书面或口头，系明示或暗示，是否构成合同行为意义上的要约或承诺，只要能够使相对人据此产生信赖，则行为人应对其先前的承诺付出更高程度的注意义务。这也从本质上说明了先合同与后合同阶段，为何在无有效合同拘束的情况下，当事人依然负有较高义务的原因。例如，行为人表示欲订购某种特种钢材或欲加工某类特种模具，给予相对人一定承诺或者预期，使得相对人为促成合同关系成立而付出了必须的努力，如支付特定的费用（采购原材料）、放弃确定的利益（提前中止与他人的租赁合同）等，则行为人对相对人的支出或损失应承担一定责任。至于是否要求行为人主观上存在过错，及应当对何种范围内的损害承担责任，详见后文，于兹不赘。

      （二）不法行为、损害客体与结果

      行为人存在不法行为，主要指侵权行为或违约行为。传统民法理论上，将损害赔偿发生的原因分为四类：因契约关系而生、因侵权行为而生、因保险契约而生、因法律之特别规定而生，并进一步将损害赔偿之债分为法定的损害赔偿与约定的损害赔偿。[4]笔者认为，损害赔偿类型原则上只有法定一种。所谓约定的损害赔偿，实质上系一种约定的未来债务承担，保险人、担保人等责任人通过事先与权利人约定对未来他人侵权、违约或自然灾害造成损害时一种预先概括式的承担，且这种对第三人债务的承担，有时伴有要求权利人债权让与的对价。例如，财产保险中保险人赔付之后一般即取得对侵权人的索赔权，但也不排除无条件、无对价的承担，如人身保险赔付后一般不包括追索权的让与。

      相反，如果按照传统的分类法，则可能出现同一侵权行为造成两个赔偿请求权并存的情况。例如，在财产被第三人损害的情况下，投保人既享有对第三人侵权损害赔偿责任请求权，此为法定损害赔偿；同时又得向保险人索赔，此为约定损害赔偿。传统理论认为，于此情况下，所有权人可以择一行使，即两种请求权不得并存。但此种理论对于人身保险又不适用，事实上投保人可以同时主张两种请求权。因此，损害赔偿本质上只有一种类型，即不法行为方能引起，但立法上需要另行设立请求权移转制度，在非人身损害发生时赋予法定移转效力。

      对于委托合同及无因管理等法律明确要求委托人、本人对受托人、管理人之损害负责的，属于法律上出于对受害人权利保护而作出的特别主体规定，本质上仍然由不法行为产生赔偿责任，进而再由委托人等承担连带责任，且并不一定伴随着请求权的法定移转。

      典型意义上，违约行为损害的系经济利益，而侵权损害的则为人身财产权利，但实务中，因违约造成经济利益之外如人身、财产甚至精神损害的也屡见不鲜，而侵权行为导致固有权利之外的纯粹经济损失的情况也不在少数。因此，对于不法行为的侵害客体也不应再局限于传统视角，而应整合个人的所有人身、财产、精神利益、经济利益作统一规定。换言之，不能简单以不法行为的属性而直接排除某类损害赔偿的主张。例如在旅游合同纠纷中，如因旅行社一方违约导致新婚旅行中途取消，原告以合同纠纷起诉并主张精神损害赔偿，也应当予以考虑。

      （三）因果关系

      传统民法上因果关系一般包括责任成立意义上的因果关系与责任范围意义上的因果关系。笔者认为，应当从狭义上使用因果关系，即只承认作为责任根据的因果关系。换言之，没有该不法行为，损害就不会发生。具体操作上可以采取剔除法与代换法两种。责任范围意义上的因果关系，是指以损害后果与不法行为之间是否存在因果关系来确定行为人应当承担责任的范围。此种意义上的因果关系更多的是基于法政策考虑后的一种拟制，或者说更多的是一种倒果为因的逻辑推演。个案中，法官如果考虑应当保护某种权利，则认可其与不法行为之间的因果关系；如果不欲给予保护，则一般认为不存在因果关系。显然，此时的因果关系形同虚设，只是成为裁判说理的一种形式工具，或是增加判决说服力的一种分析路径而已。因此，责任范围意义上的因果关系很多时候更像是一个伪命题，其所发挥的功能更多地应由损害范围确定规则来替代，详见下文论述。

      四、损害范围与数量的界定

      （一）限制赔偿主义

      损害赔偿的范围问题首先基于损害赔偿基本原则的确定，对此向来存在完全赔偿主义与限制赔偿主义两种观点。前者一般指在立法上对损害赔偿的范围不作任何规定，而后者一般在立法或判例中对损害赔偿范围作了一定的限定。[5]实质上，世界上并不存在所谓完全赔偿主义，因为一个行为导致的后果及损害可能无边无际，无论是在事实上还是法律上，都不可能要求行为人对所有损害进行赔偿，即使立法上没有明确限制，司法中也不可能无限扩张行为的责任。因此，在确定损害赔偿时的基本原则只能是限制赔偿主义。

      （二）可预见性原则

      目前我国合同法规定了可预见性原则，即违约一方赔偿额不得超过违约一方订立合同时可预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而传统侵权法上对损害赔偿的范围一般以受害人的人身、财产保护为原则，并扩及一定的经济利益为限。但受害人的经济利益保护范围如何确定却没有明确的规定，通常是采用责任范围意义上的因果关系来限定，或以纯粹经济损失概念来笼统称之。[6]对于非直接侵权对象的第三人的损害是否予以保护也没有明确规则。所以，此处需要讨论两点：一是可预见性原则在侵权行为损害赔偿范围确定中的适用；二是预见的范围包括主体的范围与损害的范围。

      1.侵权责任中的可预见性原则

      我国侵权责任法中对于侵权损害赔偿范围并未规定明确的原则，而是区分不同的损害对象与不同的损害类型，具体罗列损害项目，分别确定计算方法。有观点认为，就债法总则部分的统一规定而言，仍不妨规定损害的范围包括所受损失与所失利益两方面，肯定完全赔偿原则，而合同与侵权各自损害赔偿的基本限定手段，则不妨分别于合同编、侵权编规定。对此，笔者认为，目前侵权损害赔偿的规定分散于民法通则、侵权责任法、人身损害赔偿司法解释等各类规定中，就各种情形分别限定不同的赔偿范围只是权宜之计，在制定民法典的大背景下，如果仍然采取这种非体系性的零散规定将与民法典的统一结构存在冲突，也不利于债编总则发挥对侵权、违约交叉领域的保护作用。因此建议侵权损害赔偿责任的范围确定也一体适用可预见性原则。换言之，侵权人所应承担的侵权赔偿额应当限制在其做出侵权行为之时可以预见或应当预见因该侵权行为可能造成的损害范围之内。首先，侵权人应当对自己的行为负责，其对自己的不法行为可以或应当预见会对他人造成一定损害，所以这里的预见人也是侵权人；其次，关于预见的时间只能是侵权行为发生之时，而不可能是侵权结果发生之时；再次，预见的内容不必要求包括损害的程度，而只要求可预见损害的类型即可；最后，判断是否可以或应当预见通常是以客观标准来进行的，即以一个抽象的理性人标准来预测。

      2.预见的范围

      首先，所谓主体的范围即违约荇为或侵权行为可能对哪些主体造成损害。在合同关系中违约通常会对合同相对人造成损害，但对于合同存在利益的第三人，因为合同一方当事人违约也同样可能受有损害。例如，甲公司委托乙会计师事务所进行审计并对外发布审计报告，但因乙公司疏忽导致报告严重失实，第三人丙根据此报告高价购买了甲公司股权而产生了损失。此时乙的违约对甲公司是否造成损失暂且不论，合同外的第三人丙能否据此要求赔偿，其核心就在于乙订立合同、接受委托时是否知道其所做的报告系对外公布并直接影响到投资者的决策，即其做出的不实报告是否会影响到投资者购买、抛售甲公司股票。如果乙系明知，则丙的损失可以认为在可预见的范围之内。另外一种情形下，如甲公司为网络服务供应商，乙在家炒股时突然断网导致股票交易中断，未能即时出售正准备出售的股票而遭受下跌损失。对此，甲公司在订立合同时不可能知晓用户乙将利用家庭网络进行股票交易，即使知道乙在家炒股，也无法判断乙只用电脑炒股而不会手机操作，即使知道乙只会电脑炒股，也无法预见其投资的金额与股票的波动情况，所以此情形难谓乙之损失属于甲可预见的范围。

      在侵权行为的场合，预见的主体一般指行为直接指向的受害人，但对于与受害人存在亲属关系、合同关系甚至不存在任何关系的路人，是否可以预见也要结合前述规则进行个案判断。例如比较典型的精神损害案件，如路人甲目睹乙当街殴打丙而导致精神受损甚至流产，可否向乙主张损害赔偿。对此，如果甲在公共场所以极其残忍的手段实施殴打，则其应当预见自己的行为将可能对其他群众产生不适或精神上的创伤；如果甲仅仅是因为口角与乙发生拉扯或轻微的殴打，则一般不应要求其应当预见其他被害人的精神乃至身体损害。

      其次，预见的损害范围一般指的是不法行为所能够造成的损害种类。例如，销售具有质量瑕疵的电热水器，就应当能够预见该热水器不仅可能存在无法正常工作的可能，而且可能存在漏电导致用户伤亡的可能。因此，消费者因为经销商或生产商违约而造成的人身伤害，虽然与一般的合同违约经济利益受损有所不同，但也应当属于可预见的损害范围。又如，如果明知对方是演员而加以殴打，则可能导致其无法参加演出或广告拍摄等活动，从而对其造成人身之外的经济损失，这种经济损失虽然与一般侵权损害相异，但也属于可预见的范围。

      通过上述分析可以看出，所谓可预见性原则，本质上无非是通常人所应注意的义务及应负责的范围，即按社会上一般人的理性与能力，在缔结合同或侵害他人时能够预见自己行为可能导致的损害后果。这种去个性化的标准，可以作为确定侵权责任与违约责任范围的统一判断标准，以解决侵权行为与违约行为重叠领域的责任认定问题。

      （二）损益相抵

      在利用可预见性原则确定损害的对象与损害的范围之后，尚需要通过减损规则来进一明确和限缩损害的范围。目前，合同法实务中通常认可损益相抵制度在违约责任中的适用，但合同法及侵权责任法中对该规则均无明文规定。这也是下一步民法典起草过程中债权总则部分应当着重考虑的问题。损益相抵原则在侵权场合下的适用相对确定，但在合同违约责任中，因为涉及依赖利益与履行利益的保护问题，尚需进一步讨论。

      损害赔偿基本原则是回复到不法行为没有发生时应有的状态。在合同有效但未履行或部分履行的情况下，法律保护守约一方的履行利益，即根据合同规定在没有违约的情况下，预期可得的利益减去为获得上述利益约定或通常应当支付的成本，这是一种面向未来的预期利益计算方式。而在合同无效或被撤销的场合，当事人的依赖利益应当等于已有支出减去已有收益，这是一种回顾过去的既有损失计算方式。无论采用哪种方式，核心均为不得让受害人重复得利。

      五、赔偿责任的承担

      在确定了不法行为的构成与损害赔偿范围之后，最后一步即损害赔偿责任的承担问题。这涉及三个层次的问题：一是确定行为主体的行为能力与主观过错；二是排除各类违法阻却事由；三是明确各方责任比例。

      （一）不法行为主体的行为能力与过错

      行为能力制度在合同法上关系到合同效力，而在侵权法上则变为责任能力，即由法律规定其他特定责任主体代为承担侵权责任。责任的承担一般以过错为前提，但传统理论上认为我国合同法采用的系无过错责任。德国民法中的损害赔偿并非以单一归责原则为基础，而是建立在过失责任与无过失责任二项价值相等的基本原则之上。其中，无过失责任主要可以归为三类：一是由特定危险物享有利益，应当就此危险所生损害承担赔偿责任；二是基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿；三是法定担保义务，尤其因自己行为创造之信赖责任。[7]对于我国合同法上的违约责任，如强制履行、定金责任等一般不要求违约方存在过错，但对于损害赔偿则不一定。

      如果认为损害赔偿不要求违约方存在过错，那么在合同双方对损害发生均有过错的情况下，如何进行责任分配则成为问题。既然违约方不要求有过错即应承担全部赔偿责任，则相对方是否有过错原则上不应成为减轻其赔偿义务的理由。即使允许违约方主张对方与有过失，如何计算双方的责任比例又成为问题，如违约方没有过错或难以证明其有过错，而守约一方对损害发生有一定过错，该赔偿责任如何分担？因此，在违约损害赔偿场合，实际上存在对违约方主观过错的认定问题，无非是不作为构成要件而仅仅作为衡量守约一方责任大小的标准。如果违约方无过错而守约方有过错，则损害赔偿中违约方应当承担的部分相应减少。

      统一违约损害赔偿与侵权损害赔偿的益处在于，处理介于两者之间的案件时不会因选择其一而导致责任的迥异。例如在错误出生类案件中，医院因为疏忽没有检查出胎儿的先天畸形而导致母亲没有及时采取人工流产，此时婴儿或其母亲向医院主张因畸形产生的额外医疗费用或抚养费用，此种责任难谓系合同违约或侵权责任，在判断医院赔偿责任时既应考虑医生是否存在过错，同时也要考虑母亲是否存在过错。

      （二）违法阻却事由

      在确定过错之后，需要进一步判断不法行为是否存在违法阻却事由法律上之免责规定，如正当防卫、紧急避险、不可抗力、情势变更、职务行为、自甘冒险；存在于受害人之原因，如免责约定与被害人的同意。传统民法上，侵权与违约的违法阻却事由并不一致，但实际上双方均可适用的规则完全可以进行统一，如不可抗力，而一方特有的自然也只适用于一方，如情势变更。

      （三）各方责任比例

      损益相抵规则确定的系当事人财产和利益上的净损失，但损失确定之后未必一定由一方承担，因为可能存在另一方对损害的发生或扩大也有过错，因此需要通过与有过失规则与减损义务来进一步确定双方的责任比例。与有过失系对损害发生存在过错。例如闯红灯被撞案中，受害人闯红灯与肇事方人行道没有减速，均对损害发生构成过错；又如，承运人过失导致货物在运输过程中毁损，与托运人没有提前告知货物特殊品性，也属于共同造成损害发生的过错。违反减损义务指对损害的扩大存在过错，如货物毁损后应及时采取措施防止损失的扩大，这是受害一方的不真正义务，在损害因此扩大的部分，违约方与守约方也应当按比例承担赔偿责任。

【作者简介】

翟寅生，单位为浙江省高级人民法院。

【注释】

[1]韩世远：“违约损害赔偿序说”，载《法制与社会发展》1998年第5期。

[2]韩世远：“损害赔偿：中国法的体系、问题与立法改进”，载《学海》2006年第1期，第65页。

[3]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第621页。

[4]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第9页。

[5]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第620页。

[6][意]毛罗.布萨尼，[美]弗农？瓦伦丁？帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年第1页。

[7]韩世远：《违约损害赔偿责任研究》，法律出版社1999年版第3页。

稿件来源：《人民司法（应用）》2016年第1期 

原发布时间：2016/9/20 9:45:53

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