【中文摘要】本文对侵权责任与损害赔偿的有关基本概念给予了重新定义，并通过对这些概念及其相互联系的分析，揭示出侵权与损害赔偿之基本原理，以及损害赔偿当中过错与危险二元归责原则；本文还就损害赔偿当中过错推定、举证责任倒置、因果关系分析等方面提出了新的观点。

【中文关键字】权利；侵权；损害赔偿；过错责任；危险责任

【全文】

      第二部分  损害赔偿：过错与危险的二元归责

      一、归责原理

      本文所称的损害，是一个完全与赔偿责任相对应的概念；这也就意味着，一旦说某人受到损害，则必有可归责之他人及其损害赔偿责任。

      依本文管见，导致损害的原因无非两种：过错与危险。过错责任，其归责理由在于个体违反了自己的义务，并因此造成了他人权益受到损害，那么当然应对此承担赔偿责任，这也是权利义务关系的应有之义和必然延伸。危险责任，其损害赔偿应由何人承担，归责理由又是什么，并不像过错责任那样简单直接、一目了然。

      前文已述，危险责任当中的构成致害原因的危险，必定是合理存在的危险，这些危险，要么附随于有益的营业，要么附随于人们日常生活当中的某些便利或享受，甚或直接附随于人类特定个体。任何人保有或维持、维护这些危险，本身并不构成过错。既然，社会全体成员或是大多数人，往往都有赖于这些包含危险的营业或事物来增进福祉、获得利益和好处，并且这些包含着危险的营业或者事物，往往已成为人类生活当中不可或缺或者难以割舍的组成部分，那么，危险责任又应以什么理由来归责，以及应归责于何人呢？

      笔者认为，损害赔偿当中的危险责任，可区分为下列几种情况进行归责：

      ①危险之营业，因其危险而导致他人损害的，应归责于营业人。

      ②日常生活当中的危险导致他人损害的，应归责于器物所有人或其固定（长期）使用人。

      ③未成年人、智障人士、精神疾患等，因其危险而导致他人损害的，应归责于其监护人。

      ④饲养的动物造成损害的，应归责于动物饲养人。

      上述区分及归责，理由是什么呢？本文的观点是，上述危险责任之归责理由，主要在于利益上的衡平。

      诚然，危险所附随之营业，往往关系到社会全体之福利；但是，危险所附随之营业，其产生的利益并非全体社会成员均等分享，而是仍以营业人所得为多。一般而言，营业人通过其营业而获得的利益，必定会高于全体社会成员通过其营业而获益的平均水平；这样的推断，符合于基本的经济法则和理性人法则。因此，相应的危险责任由营业人承担，于情于理均无不妥。

      日常生活当中附随之危险，往往直接从属于某种器物甚或动物，而间接从属于社会共同认可之一般生活方式。保有和维持此类危险，固然无可指摘，但其相应的利益、便利或享受，通常并非由大多数人分享，而主要是归于器物所有人或其长期（固定）的使用人。因此，相应的危险责任当然亦应由同一主体承担。

      至于未成年人、智障人士、精神疾患等特定个体，虽则应为社会全体所关心关爱，其存在构成社会生活和人类整体福利的重要组成部分，尤其未成年人，可谓人类全体之前途所系。然而就目前社会之一般伦理观念和价值判断而言，其相应之利益仍主要归属于其家庭成员、直系亲属，而以监护人为代表。因此，相应的危险责任归责于监护人亦无不妥。

      饲养动物，可分为两种情况：①属于营业用途的，所饲养之动物，要么供人们食用，要么供人们役使、观赏等。②属于自娱用途的，此时所饲养之动物，也就是通常所说的宠物。在第①种用途，饲养人应即营业人，危险责任当然归责于饲养人。在第②种用途，宠物既然由饲养人饲养和管理控制，并供其自己欣赏和娱乐，相应的危险责任当然应由饲养人承担；如此归责，显然并无继续解释说理之必要。

      现行侵权法当中关于无过错责任的规定，在笔者看来，可算是最无厘头的法律表述之一。“法律规定应当承担责任的”即须承担责任，这样的法律表述，让人看不出其中任何道理，其背后则是对危险责任原理的不解和茫然。无论是法律理论上还是法律规则上，这种所谓无过错责任的理解认识及其表述，可以说都是拘泥和徘徊于过错责任乃至主观过错的桎梏之中，而未能客观、理性、科学地看待现实世界和现实生活，进而对过错之外的致害原因不加辨识和分析，对危险责任原理则懵懂不解。这样的落后观念和片面认识，无疑已经影响到了法律理论研究乃至包括立法工作在内的法律实践，损害赔偿法在危险责任方面，未能及时和充分地响应社会生活的发展变化，相应的法律规则不系统、不完善、法理不明，严重滞后于现实社会和时代要求，实可谓是法学界偏执于过错责任的必然结果。

      二、因果关系与损害赔偿表达式

      首先，得把损害赔偿表达式所含各项说明和标注一下：

      损害赔偿（P），过错（G），过错所占的原因力比例（a），危险（W），危险所占的原因力比例（b）。

      现实生活当中发生的损害，其因果关系并不总是简单明了的一因一果（这种情形只需要：P=100%×G或者P=100%×W这样简单的表达式就可以表述清楚），而是经常会遇到多因一果的情形。

      多种原因介入而共同导致损害的，其损害赔偿表达式应当是这样的：

      P=a1G1+a2G2+…+b1W1+b2W2…

      a1+a2+…+b1+b2…=100%

      多个责任人其各自应承担的损害赔偿责任，对应于前述表达式当中各自所占的原因力比例进行分配。

      至于如何具体考量确定，损害赔偿当中多原因各自所占的原因力比例，即原因力分析的问题，本文将在后面专门进行讨论。

      三、赔偿原则

      所谓赔偿原则，简言之，就是要首先明确应该怎么赔；至于赔偿责任所包涵的具体项目及其计算方法、计算标准，这些问题都从属于赔偿原则。

      损害赔偿当中的赔偿原则，包括：①回复性赔偿和②惩罚性赔偿；其中，回复性赔偿，视不同情况又进一步区分为：①完全赔偿和②有限赔偿。不同的赔偿原则，分别适用于相应的不同场合。（在多因一果致害情形，也可能会针对不同的赔偿责任主体而同时分别适用不同的赔偿原则。）至于赔偿责任范围当中应包括哪些损失，以及各项损失的具体计算方法和计算标准，则往往随着经济社会不断发展和人们生活水平的不断提高而有所调整变化，本文限于篇幅不予讨论。

      回复性赔偿，适用于损害赔偿当中的非故意致害的场合，包括一般违反义务而导致损害的场合、危险致害场合以及这两种原因共同致害的场合。其中，一般违反义务而导致的损害，通常适用回复性赔偿当中的完全赔偿原则；危险致害，则通常适用回复性赔偿当中的有限赔偿原则。

      一般违反义务而导致的损害，通常应予以完全赔偿，即须完全按照当时适用的赔偿责任范围（具体项目）及其计算方法、计算标准，100%地予以赔偿，从而（理论上）使受害人的权益回复到损害发生之前的完满状态。

      危险致害，通常适用回复性赔偿当中的有限赔偿原则。危险责任之原理前文已述，由其原理可知，这种责任本身来自于利益上的衡平；既是出自利益衡平，那么自然就要同时考虑责任双方乃至整个社会的利益。合理存在之危险，既然社会一般价值观念认可和允许其存在，附随于社会生产和大众生活方式，那么，即便这些危险造成了一定的损害后果，其后果也不可完全归咎于营业人或其他单独的责任主体。因此，危险责任应有别于过错责任的完全赔偿，应适用有限赔偿原则。有限赔偿，实际上就是一种分担机制，意味着受害人亦须对此种损害有所谅解，并在个人利益上做出一定的让步。

      惩罚性赔偿，是指在完全赔偿基础上额外增加的赔偿，通常适用于故意加害和恶意致害他人的情形。所谓故意加害，是指行为人主观上并不具有任何可以与他人权益相对抗的正当或合理的利益诉求，而直接或间接地以他人损害为其诉求或目的，进而经过主观上一定的设计或筹谋而实施的加害行为。恶意致害，则是指行为人主观上明知他人重大权益的存在以及自己相应承担的义务，同时亦明知其所承担的义务与他人重大权益之间关联，足可预见其违反义务的行为可能导致他人重大损害，然而却毫不在意、不计后果，完全放任自己违反义务的行为。恶意致害，其过错程度高于重大过失而低于故意加害，介乎于故意加害和重大过失之间。前文已述，行为人之主观意识，往往须借助于行为分析以及其他客观标准来考量判断，因此，所谓明知，亦常以应知等同替换。

      故意加害和恶意致害他人，历来都是社会一般价值观念予以否定评价并严厉禁止的行为，其造成他人损害乃至有损于人类共同生活及社会和谐的程度，往往也较一般过错致害为剧。因此，惩罚性赔偿作为民事法律制度当中的惩戒和警示措施，也就有其必要性和正当性。

      四、危险责任与责任保险制度

      现代社会的生产生活方式，伴随着愈来愈多的合理危险，危险责任固然需要阐明其原理和扩大其适用范围，同时，责任保险制度也需要相应不断发展和完善。

      责任保险，历来都与损害赔偿存在着密切的关联，可谓是伴随着危险责任而出现和发展起来的一种新的损害救济机制和救济渠道。其宗旨，就是要在危险责任基础上，进一步地分散风险和分担损害后果。目前常见的责任保险，比如机动车强制责任险，在损害赔偿领域乃至社会经济生活中已经在发挥着重要的作用。然而，由于法学理论上对于危险责任原理还没有形成清晰明确的共识，危险责任本身还没有得到立法上普遍的承认和实践中广泛的适用，其范围尚局限于法律予以专门规定的少数特定情形，这种现状也就势必影响到责任保险的进一步发展。

      责任保险，最初是在西方国家刚刚迈入工业化的时候，以雇主责任的形式出现，以后保险标的（险种）逐渐增加、逐渐丰富而发展到今天。西方社会起初的雇主责任，乃正当其刚刚步入工业化大生产时代，当时的生产企业，都大量地采用新出现的蒸汽和电动机械设备，同时还大批雇佣了教育程度和培训程度都有所欠缺的、刚刚从农民、城市贫民或手工业者转化而来的产业工人，企业生产运营当中危险因素甚多，致使工伤事故频发，雇主则不堪重负；因而，现代意义上的危险责任，最初就以雇主责任这种特定形式得以萌芽和表现出来。现今的雇主责任（劳动者工伤待遇）与这种最初的雇主责任在性质和功能上均有所不同。现今的雇主责任，其中既包涵了由于生产设备、生产设施场所之危险性而导致的损害（这部分仍属于危险责任），同时也包涵了例如上下班途中受到伤害乃至工作时间工作场所突发疾病等情形（严格地说，这些情形并不属于危险致害和危险责任范畴，而应属于劳动者社会保障之范畴。）

      前述关于雇主责任之简短分析，目的在于抛砖引玉，以有助于澄清危险责任及责任保险在理论和实践当中存在的模糊认识；因为，就目前现状而言，危险责任及责任保险制度，仍存在着法理及具体规则上较大的欠缺和不足。

      就已经推出的若干种责任保险来看，目前存在的主要问题，就是保险标的缺乏必要的梳理和甄别，有些险种把过错责任也不加区分地覆盖在了保险责任范围之内，这就很值得商榷。一般来说，责任保险的保险标的或者其覆盖范围，不应当包括过错责任。因为责任保险的功能和宗旨，是要分担和分散那些合理危险所造成的损害，而不是让全社会为某个人的过错买单。其覆盖范围，至多可扩展至轻微过失+危险致害的情形，而不能将其他过错也不加区分地包括进来。责任保险进一步发展的方向，应当是向更多的领域和行业扩展，向随着社会生产生活演进而不断涌现的新的危险致害情形扩展，而不是向过错责任扩展。当然，现实地看，责任保险把过错责任包涵进来的做法也并非一无是处。对于受害人来说，来自于保险的救济往往要比加害人提供的赔偿更及时更靠谱；那些具有先行赔付或者应急支付功能的责任保险，更是往往能够起到雪中送炭、解一时燃眉之急的效果。尽管出发点可能是好的，或者某些方面能够产生一些好的效果，但是，这些包涵了过错责任在内的责任保险，还是应当对保险标的有所甄别，应当将保险标的当中的危险责任和过错责任予以区别对待；对于重大过失致害的过错责任，至少应采取额外增加后续保费或提高保险费率等惩罚性措施，甚或可以直接设置追偿条款。总之，不能放任致害人利用责任保险来轻易摆脱自己的过错责任；那样不仅有悖于责任保险制度的初衷，同时也必然会冲击甚至扭曲整个损害赔偿法律制度。

      第三部分 过错的判定、推定及举证责任倒置

      侵权责任及损害赔偿法律实践当中，过错之成立与否，可谓是一个非常重要的法律判断，直接关系着侵权是否成立乃至损害赔偿中的过错责任的有无。因此，本文对该问题予以关注并进行专门的探讨。

      一、过错判定

      前面已有定义，侵权责任及损害赔偿当中的所谓过错，就是违反义务。如此定义，明显不同于传统侵权法理论当中主观过错说的过错定义；相应地，在判定过错是否成立时，由于对过错的不同定义，其各自所需的证据和考量也就明显不同。

      主观过错说，将过错分解为主观意识和行为表现两部分（两个构成要件），既要求客观上具有违法或者违反义务的行为表现，同时还要求主观上具有故意或者是以行为后果之可预见性为前提的过失。按照这样的定义，具体个案在判定过错时，就一方面需要对行为人的外在的行为表现作出评价，另一方面还要对其主观意识进行考量和分析；这样的思路和做法，适用于故意加害或者恶意致害之情形固属必要，但就一般过错之判定而言，则是人为地增加了不必要的繁琐。实际上，除非涉及故意加害或恶意致害之专门指控，因而确有必要专门针对主观意识加以判断和认定之外，就一般过错之判定而言，侵权及损害赔偿司法实践当中，已经逐渐摒弃过去拘泥于主观过错的思路和做法，而普遍接纳和采用了所谓客观过错说，即仅需凭借外在的行为表现即可判定过错是否成立，而不再专门考察行为人之主观意识。

      依本文所见，履行义务，实质上就是要求义务人在特定场合做出特定的恰当行为。就具体情境角色而言，所谓义务，就是某一方作为义务人，应视其担当之角色，而为了与其相对之权利人的特定权益，做出相应的予以配合、协助或者保护的行为。既然过错就是违反义务，而义务实质上等于特定的恰当行为，那么过错的判定，应当就是以行为人的具体行为表现与履行特定义务所要求的行为标准相对照，考量和判断其是否违反了义务。由此可见，过错判定的核心问题，就在于如何合理恰当地确定具体个案中履行特定义务的行为标准。

      履行义务的行为表现，既包括积极的作为，也包括某些特定情境角色所要求的不作为。不作为，其行为标准不言自明，无须任何考量即显而易见。因此，履行义务的行为标准，主要是针对积极的作为而言，需确定：①特定义务具体包括哪些行为；②这些行为具体应做到怎样的程度或怎样的分寸，或者应当达到怎样的直接效果。

      现实生活以及具体个案当中，确定履行义务的行为标准，须视具体情境角色，同时还须参照和考量行业特点、交易习惯、社会风俗等方面，乃至履行义务的经济成本。即便是已然存在着一定的行为规范或行为标准，仍需经过前述考量并相应予以合理的调整或修正，方可确定为具体个案当中履行义务的行为标准。

      不妨举例说明，具体情境角色与履行义务的行为标准之间的密切关联。例如，某大型超市专门划分出了购物区、货物通道和库房区，并在购物区与货物通道和库房区的连接处设置了平时关闭着的门，门上还贴有谢绝顾客入内的醒目的告知警示标志；出于经营者对消费者的安全保障义务的要求，超市购物区照明充足，地面也做到了平整干净；而货物通道和库房区，照明条件则不及购物区，地面也未能达到同样的平整干净程度，经常有杂物放置在货物通道地面上。某成年人顾客在进入该超市购物期间，无视告知警示标志，擅自推门进入货物通道区域，结果行走当中因照明不足且地面放置有小商品及包装箱等杂物而被绊倒受伤。此时该顾客是否可以主张超市违反安全保障义务呢？答案应该是否定的。因为，该顾客一旦擅自进入货物通道区域，其角色即不再是消费者而转变为擅自闯入者，即便超市对擅自闯入者仍须承担一定的安全保障义务，其履行义务的行为标准，也显然要低于对消费者的安全保障义务。本案中超市在货物通道地面上放置有小商品及包装箱等杂物，应属经营者对于其经营场所的正常使用，其并未放置正常经营之外的不适当物品，因此并不构成违反对擅自闯入者的安全保障义务。超市作为经营者，其对消费者的安全保障义务应仅限于购物区域，而不应扩大至货物通道区域；一旦顾客擅自闯入货物通道区域，不但导致其所处情境及自身角色的转变，同时经营者一方的安全保障义务的履行标准也相应发生了变化。该顾客绊倒受伤的事实，究其原因，应在于自我保护之欠缺，而非超市违反了安全保障义务。

      依照本文所提供的思路和方法，具体个案当中一旦确定了履行义务的行为标准，再来判定过错是否成立也就非常简单了。只需将承担该义务一方的实际行为表现与该标准相对照，符合的即不构成过错，不符合且未达到该标准的，即可判定过错成立。当然，如果具体个案涉及到了故意加害或者恶意致害的特别指控，那就必须在判定过错的基础上进一步分析考量行为人之主观意识，进而判定其主观上故意或恶意是否存在。

      前述所谓履行义务的行为标准，应可适用于过错责任当中除故意加害和恶意致害之外的其他所有情形。至于故意加害和恶意致害这两种情形，固然也可以借助于履行义务的行为标准而初步判定过错成立，然而其过错判定的重点在于主观意识方面，具体行为表现往往还须经过常识、经验的审视乃至严密的逻辑推演，方可得出主观上是否存在故意或恶意的判断。

      除此之外，从诉讼实务角度来看，具体案件当中过错成立与否，往往还会涉及到诉讼当中的事实认定、证据证明力判断乃至举证责任等问题。这些问题，将在下文中予以分析讨论。

      二、过错推定

      既然本文已经谈到了诉讼当中的事实认定和举证问题，那么就必须首先对诉讼当中的所谓证据、事实及其相互关系加以简要的说明。

      诉讼当中的证据，其证明力或证明效果取决于三个方面，即：①真实性 ②合法性 ③关联性，不符合其中任何一项要求的证据即应排除，其证明力当然也就无从谈起。因此，本文以下所谈到的证据，都是指本身具备了真实性、合法性以及某种程度的关联性的证据，本文以下关于证据的证明力的讨论，也仅仅针对这样的证据而言。

      诉讼当中使用的证据，从证明力上说，大致可分为确定性证据和盖然性证据。所谓确定性证据，是指那些足以证明其指向的事实已发生或存在的证据；所谓盖然性证据，则是指那些并不足以证明其指向的事实已发生或存在，而仅能证明其指向的事实之发生或存在具有一定可能性（盖然性）的证据。

      诉讼当中所涉及和需证明的事实，则可以区分为纯粹事实和法律事实。所谓纯粹事实，是指那些仅能反映出特定事件，而尚未体现出一定的法律关系、无法从中得出法律判断或法律评价的事实；所谓法律事实，则是指那些不仅反映出一定事件，而且同时能够体现出一定的法律关系，能够从中得出法律判断或法律评价的事实。可见，由纯粹事实到法律事实，通常还需要增加能够显示出一定法律关系的证据。

      前述的确定性证据，有时可以直接证明一定的法律事实，有时则仅能够证明一定的纯粹事实。至于盖然性证据，则无论其指向的是纯粹事实还是法律事实，均只能证明目标事实之发生或存在具有某种程度的盖然性。

      关于纯粹事实与法律事实，仍以前述顾客在超市货物通道区域摔倒受伤的例子来说明。如果该顾客在诉讼当中仅提出证明其受伤的证据，那么该证据就仅能够指向或证明一个纯粹事实（即受伤），因为受伤这个事实本身尚不足以体现任何法律关系；如果该顾客不仅提出了受伤的证据，同时还提出了其受伤系在超市购物期间摔倒所致的证据，那么这些证据就指向了具一定盖然性的某种法律事实（损害后果即为法律事实而非纯粹事实）。

      就诉讼当事人举证的最终目的而言，毫无疑问，当然都是为了证明其所主张的一定的法律事实；其举证效果最理想的情况，当然是以确定性证据直接指向并证明所主张的法律事实。然而实际诉讼当中，当事人举证并非总能达到这样的理想效果。首先，从证据方面来说，特定情形或场合，可能当时根本就没有留下确定性证据，确定性证据根本就不存在，或者即便存在某些确定性证据，但这些证据对于目标事实的反映或还原，也仅仅是有限的片段而非事实之全部。再者，从当事人取得或掌握证据的能力来说，有时也会受限于所处的特定环境或其他条件，使其难以得到诉讼举证所需要的部分证据。相应地，具体诉讼当中的举证，就可能会出现这样的情况，即：当事人提出的确定性证据仅能证明一定的纯粹事实而不能证明法律事实，或者其仅能提供盖然性证据指向法律事实，甚或仅能提供盖然性证据指向纯粹事实的。具体诉讼当中一旦出现类似情况，那么其中法律事实的认定，往往也就需要或多或少地借助于推定来完成。

      广义上的推定，应当是指，以一定的确定性证据（或高度盖然性证据）及其相应已证明（或合理可确信）的事实作为推定之基础，并借助于前述推定基础与被推定的目标事实之间存在着的，由一定的常识、经验、自然规律或科学原理所支持的较高盖然性联系，进而推定目标事实成立的事实认定路径和方法。广义上的推定，在一般诉讼程序乃至日常生活当中都大量存在。比如，具体案件在针对行为人故意加害或恶意致害之主观意识进行分析和判定时，通常就需要借助于这种广义上的推定。

      过错推定，则是损害赔偿当中专门适用于特定类型案件的一种过错判定方法，是诉讼程序上针对特定类型案件特定角色的过错判定而设置的一项举证规则。具体而言，就是在损害赔偿特定类型案件的诉讼程序当中，只须原告方先行举证证明一定损害后果及因果关系的存在具较高盖然性，即可推定被告过错成立；被告一旦被推定具有过错，其如果不能以强有力的证据予以澄清或反驳，则最终判定其构成过错。

      通常的民事诉讼程序，都采用“谁主张谁举证”的举证规则和事实认定方法，也就是说，当事人对于自己所主张的事实，均须提供直接指向并证明该事实的证据，否则就要承担举证不能或举证不力的法律后果；即便是前述的广义上的推定，也仍需服从于“谁主张谁举证”的举证规则。过错推定，作为诉讼程序当中一种特殊的举证规则和过错判定方法，究其本义，乃源于特定类型案件之双方当事人，在证据的获取和掌握上或者说举证能力上存在着明显的强弱势差异；由于这种显而易见的不对等，很可能会导致案件事实认定以及裁判结果出现偏差，为了保证这类案件的裁判结果能够更接近于公平合理的理想目标和价值追求，因而在诉讼程序当中特别设置了过错推定这一特殊的举证规则和事实认定方法。

      关于过错推定，经常会存在某种误解，即具体案件一旦适用此种举证规则，就被视为迳行推定被告方存在过错，而无需原告方先行举证。这样的理解显然是错误的，是对过错推定之法理的误读。正如前述，适用过错推定之举证规则，并不意味着原告方完全解脱了其举证义务和举证负担，而仅仅是免除了原告方须直接针对被告过错提出证据的举证义务，但原告方仍须就损害后果以及因果关系提供相应证据（其证据必须是指向法律事实而非纯粹事实）；这些证据所指向之法律事实，还必须达到足以支持推定被告过错的较高盖然性程度，如此方可建立对被告过错之推定。同时，这种过错推定，也仅仅是过错判定过程中的一个初步判断，而非最终的判定；具体个案当中即便建立了过错推定，也仍然允许被推定具有过错的被告，以强有力的证据来反驳和推翻这种推定。被告方在举证上仍有余地和空间，而且被告所提供之证据，其指向并不限于仅仅澄清自己无过错之法律事实，还可以针对其他方面如因果关系进行举证；被告澄清自己无过错或者针对因果关系等方面提出的反证，如果能够达到确定无疑或合理可确性（高度盖然性）的程度，即足以推翻先前的过错推定。

      易言之，过错推定，仍然需要原告方履行一定的先行举证义务。此时的先行举证义务，要求原告方应以必要的证据，指向盖然性的损害后果和因果关系；并且，这两项法律事实所达到的盖然性程度，须足以使人合理怀疑被告方具有过错，如此方可建立对被告过错的推定。同时，即便已经建立对被告过错的推定，仍允许被告澄清自己无过错，或者举证反驳原告先行举证所指向的损害后果或因果关系；如果被告反证的证明效果，达到了使其澄清或反驳可确定无疑或至少高度盖然性（合理可确信）的程度，即可推翻先前建立的过错推定。

      继续以前述顾客在超市货物通道区域摔倒受伤的例子来说明。本案中，该顾客固然可以通过提供其受伤的证据以及受伤事实发生在超市的证据，指向具较高盖然性的损害后果和因果关系，以满足其先行举证要求，进而建立起对被告超市的过错推定；但是被告方仍然可以通过对原告受伤事实系发生在货物通道区域的举证（如提供当时现场监控录像），以澄清原告受伤之真实原因系由于其自我保护之欠缺，进而否定原告在先举证所指向的致害因果关系，达到推翻过错推定的证明效果。本案中超市一方针对因果关系之举证，显然要比单纯针对自身无过错（购物区地面保持平整干净）之举证更为有力。

      有必要说明的是，即便法律上规定适用过错推定的案件，亦无妨原告之在先举证提出更为确实或更为有力的证据；原告如能够提供更为确实而有力的证据，直接指向和证明被告具有过错的，则当然以充分举证更为有利，而不应以推定过错为满足。也就是说，具体案件当中是否适用过错推定，应赋予原告方选择权，由原告方根据其实际掌握证据情况而自行决定。

      三、举证责任倒置

      损害赔偿案件当中，除了前述过错推定这个比较特殊的举证规则和事实认定方法之外，有时还会适用举证责任倒置规则。

      举证责任倒置，指的是法律特别规定的，特定类型案件当中原告无须就自己所主张的事实举证，被告则须就原告主张的事实不存在承担举证义务，并须承担相应举证不力或举证不能的法律后果。适用举证责任倒置的案件，同样是基于双方当事人在证据获取和掌握上或者举证能力上的强弱悬殊；较之适用过错推定的案件，适用举证责任倒置的案件，其双方当事人在举证能力上的地位差异往往更为悬殊。

      需注意的是，适用举证责任倒置规则，同样并非原告免除了其全部举证义务，原告仍需承担一定的先行举证义务，方可启动举证责任倒置。此时原告的先行举证义务，其要求通常低于前述建立过错推定时需完成的先行举证。适用举证责任倒置的案件，原告方虽然也需要先行提供盖然性证据并指向盖然性的损害后果和因果关系，但其证明效果不必像过错推定所要求的那样达到足以支持合理怀疑乃至推定过错的盖然性程度。

      另外还须强调，鉴于举证责任倒置规则的功能和目的，是在于衡平当事人双方举证地位上的强弱悬殊，进而追求较为公平合理的诉讼结果，那么，即便是法律规定了适用举证责任倒置的特定类型案件，应当亦无妨原告方之在先举证提出更为有力的证据（此处的“更为有力”，是相比于通常启动举证倒置须达到的证明效果而言）；同时，亦无妨原告方提供确定性或高度盖然性证据直接指向和证明其所主张的法律事实。也就是说，具体案件当中是否适用举证责任倒置，同样应赋予原告选择权，究竟是借助于举证责任倒置来减轻自己的举证负担，还是以更为确实和有力的证据直接就自己所主张的法律事实举证，二者孰优孰劣，应由原告方根据其实际掌握证据的情况自行选择决定。

      理论界和实务界，很多人都将举证责任倒置与过错推定混为一谈。笔者恕不能赞同此类观点。笔者认为，举证责任倒置与过错推定，至少存在以下区别：①就原告先行举证而言，举证责任倒置对于先行举证的证明效果的要求，应低于过错推定对于先行举证的证明效果的要求。②就被告举证（反证）而言，举证责任倒置对于被告反证的证明效果的要求，通常亦低于过错推定对于被告反证的举证效果的要求，在过错推定，被告反证的证明效果，通常须达到确定无疑或至少合理可确信的程度，方可推翻过错推定；在举证责任倒置，被告反证的证明效果，仅须达到盖然性明显占优（相比于原告举证的证明效果而言）的程度，被告即可胜诉；也就是说，被告的举证（反证），在过错推定，须以确定性来推翻推定，在举证责任倒置，则仅须盖然性明显占优即可。③过错推定，仅适用于原告方主张过错责任的特定类型案件；举证责任倒置，则不仅适用于过错责任的案件，同时也可以适用于危险责任的案件。

      同时，举证责任倒置的实际效果，仅仅是将通常应由原告承担的大部分举证义务及其举证不能之风险，转移到了被告身上；鉴于被告在举证能力上所占据之优异地位，如果原告所指事实不存在或不成立，被告理应能够提供相应的有力证据予以澄清或反驳。事实上，举证责任倒置的案件当中，由于原告方先行举证的证明效果要求不高，往往达不到很高的盖然性强度，所以，被告举证（反证）仍然会有相当的余地和空间。正因如此，即便是在适用举证责任倒置的案件当中，原告之先行举证如能够提出更为确实和有力的证据的，则当然应予提供，而不应以达到启动举证倒置之证明程度为满足。

      医患纠纷案件，可谓是分析举证责任倒置最典型的例子。举证责任倒置规则在医患纠纷案件上的反反复复，也恰恰反映出人们对于这项规则的诸多分歧和不同认识。现行侵权责任法施行以前，曾经的一段时间，医疗纠纷案件被规定须适用举证责任倒置规则。这段时间里，关于医患纠纷案件之举证责任倒置，不仅法律界莫衷一是，社会上也是众说纷纭。一部分人将其理解为单方面加重了医方举证负担，进而导致医方在医疗服务当中以及经济赔偿方面蒙受沉重的压力，甚至对医疗事业发展造成了消极影响。或许正是在这样的舆论压力下，《侵权责任法》即在医患纠纷案件当中否定了这一规则的适用，而将举证规则基本回复至“谁主张谁举证”的通常状态；同时，某些解释者还美其名曰“以退为进”，意谓患方被赋予了举证上的选择权等，更加主动并且更有利于维权。这种做法和说法，笔者都恕难赞同。

      医患纠纷案件当中的举证责任倒置，首先是基于医患双方在证据获得和举证能力上极为悬殊的地位差异，患方与医方在知识、技能与信息方面的不对称至为明显，这种情形实行“谁主张谁举证”，即便是像《侵权责任法》的某些解释者所认为的那样，患方因可以主张医疗过错司法鉴定等取证措施，而取得了举证上的主动权或选择权，然而面对复杂高深的专业知识壁垒，患方如何能够有效且有利于自己地行使这种主动权或选择权，本身就是一个问号。同时，即便患方名义上享有了取证方面的若干权利，可是其所需的证据主要还是掌握在医方手中，鉴于医方本身具有专业知识上显著的优势，很容易判断出哪些证据对自己不利，这种情况下要让医方将明显不利于自己的证据痛痛快快地、一点儿不打折扣地交到患方手里，至少在目前还存在一定的现实障碍和不确定性。

      前文已述，适用举证责任倒置仅仅是举证义务的转移（合理配置），以医方所处之地位和优势，如果患方所主张的事实不存在或不成立，医方理应能够提供足以澄清或反驳的证据并在证明效果上压倒患方，进而否定患方诉求和免除赔偿责任。这样的规则设计，又在什么地方特别加重了医方负担呢？

      再者，正如前面已讨论过的，举证责任倒置与原告方在先举证或主动举证并不矛盾，并非二者仅可得其一；且有必要赋予原告方是否适用举证责任倒置之选择权，原告方完全可以根据自己实际掌握证据的情况自行选择决定是否适用该规则。如果是完全出于维护患方权益的目的，那么侵权责任法就应当继续保留原先的举证责任倒置规则，同时赋予患方可以自行或者主动取证以及要求司法鉴定等可选择行使的诉讼权利，这样来维护患方权益岂不是效果更好吗？

      当前社会存在的医患矛盾严重激化、医闹现象以及患方故意伤害医生的案件等等，源自于社会深层和浅表的诸多原因，以笔者的认识能力和区区一己之见显然无法说得清道得明。但是不可否认，相应法律规则和制度设计的缺失应难辞其咎。

      说到这儿，有必要说几句题外话，就是关于医疗损害赔偿当中亟待引入危险责任和责任保险机制的问题。目前的医疗损害赔偿，还停留在单一的过错责任思路上，仍被视为单纯的过错责任，至于医疗行为当中普遍存在的危险则未予足够重视，危险责任在其中尚无适用之余地，这不能不说是当前医疗损害赔偿方面的一大缺憾。

      真正深究就会发现，医疗损害当中的绝大部分，都是过错与危险相结合造成的，其中过错，往往只是轻微过失或一般过失，重大过失当然也有，但是比例应该很低，至于恶意致害或故意加害，则肯定是微乎其微。也就是说，医疗损害当中主要的致害原因，往往是来自于医疗行为本身的危险性而非过错。

      有鉴于此，医疗损害赔偿领域适用危险责任及其相应的责任保险机制，既有其必要性同时也具备充分的理由。适用危险责任以及责任保险机制，有助于全社会合理分散和分担医疗风险，有助于医疗事业的健康长远发展，有助于形成对医疗损害的正确认识，解除医院和医生对于过错责任的沉重思想负担，同时让社会公众都能理解，医疗损害主要地是来自于医疗活动本身的危险性而非医疗过错，其对于缓解医患矛盾、改善医患关系乃至促进社会和谐都将发挥相当积极的作用。

      因此，在笔者看来，举证责任倒置同时加上危险责任以及责任保险的适用，将会是处理医患纠纷案件最好的规则设计。

      医疗行为当中，有时还会发生某些纯粹由医疗行为固有危险所导致的损害后果，对于这些损害后果，历来的做法都是医方通过事先风险告知及患方同意而免责。一旦危险责任在医疗损害赔偿当中得以确立其适用，那么这些纯粹由医疗危险而导致的事故和损害后果，亦当有危险责任之适用。

【作者简介】

贾敬伟，北京兰台律师事务所律师，微信：jw1219355820（海风吹过大漠），个人公众号：hfcgdm（海风吹过大漠）。

稿件来源：本人微信公众号 

原发布时间：2016/9/12 12:12:03

网络地址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=97510&lis...