【中文摘要】本文对侵权责任与损害赔偿的有关基本概念给予了重新定义，并通过对这些概念及其相互联系的分析，揭示出侵权与损害赔偿之基本原理，以及损害赔偿当中过错与危险二元归责原则；本文还就损害赔偿当中过错推定、举证责任倒置、因果关系分析等方面提出了新的观点。

【中文关键字】权利；侵权；损害赔偿；过错责任；危险责任

【全文】

      第四部分 损害赔偿当中因果关系之分析

      一、原因力与致害力

      广义上说，所谓原因力，应当是指一定的因果关系当中，相对于结果的发生或实现，作为原因的某种或某些条件所发挥的引起和推动的作用。

      损害赔偿当中的原因力，则是指作为致害原因的过错或危险，在导致损害发生和扩大的过程中，所发挥的引起和推动的作用。显然，在确系单一原因导致损害的情形，并无分析原因力之必要；原因力分析，当然是针对多原因致害或者疑似多原因致害的情形。

      原因力分析，可谓是损害赔偿法律实践当中相当重要的一个环节。科学、客观和公允的原因力分析，对于具体个案当中确定因果关系、责任性质和法律适用，确定损害赔偿责任是否成立和责任归于何人，以及合理恰当地分配责任，都具有无可替代的重要价值和作用。

      致害力，损害赔偿理论上之前好像并没有这个概念，是本文为了表述上的简明和方便而自行创设的概念。所谓致害力，在损害赔偿语境当中，是指那些可能构成致害原因的事物或主客观条件，在通常并未实际导致现实损害的情况下，其内在具有的可能引起损害或可能导致损害扩大的潜在能量。

      致害力与原因力，二者既有区别又存在紧密联系。原因力，是基于已经发生的损害后果和已经成为现实的因果关系，考量和判断致害原因在其中起到的实际作用；致害力，则是考量某种可能的致害原因，在尚未造成现实的损害和尚不存在现实的因果关系的通常情况下，其潜在的、固有的致害能量及其可能会造成怎样的损害后果。原因力大小是变量，须视损害赔偿具体个案情况而定；致害力大小则是常量，系根据常识、经验、自然法则乃至科学原理加以评估衡量之结果。

      原因力以致害力为基础，不具有致害力的事物或条件，其对于现实的损害后果也就不可能具有原因力；而致害力的衡量或评估，也往往需要以现实当中该致害原因曾经发挥的实际作用（原因力）为参照。

      正确理解致害力这个概念，对于原因力分析相当重要。事实上，在损害赔偿具体个案之原因力分析当中，经常需要评估乃至对比不同原因的致害力。不同的致害原因，不仅在致害能量上有所差异，其致害力也经常会指向不同的损害后果。因此，这种考量也是判断损害赔偿因果关系以及多原因共同致害情形各自原因力比例的重要方法和途径。

      二、介入机会与介入程度

      所谓介入机会，是指损害赔偿具体个案当中，某致害原因是否具有实际参与到损害发生过程当中并发挥其致害力的可能性。

      就现实生活而言，人们所处的环境以及其中存在的事物或条件，往往并不像法学理论或法律条文上表述得那样简单有序；具体个案所面对的损害，有些恰恰是在复杂环境以及多种条件共存当中发生或扩大的。复杂环境以及多种条件并存，也就意味着其中可能存在多个致害原因。不同的致害原因之间，有时是相互冲突的关系，有时是相互叠加的关系，有时则是相排斥或阻断的关系，因此，这些致害原因并不是都有机会实际参与到损害发生或扩大的过程当中发挥其致害力。分析致害原因的介入机会，就是要搞明白，具体损害发生或扩大的过程当中，哪些致害原因实际地介入并发挥了致害力，而哪些致害原因由于其他致害原因或客观条件的阻断或干扰而没有实际介入。

      介入机会，只存在两种可能，即：要么介入了，要么没有介入；用数字表述的话就是1或0。

      具体损害发生或扩大的过程当中，多个致害原因之间，既有彼此冲突、排斥或阻断的情形，有时也存在相互结合、相互促进或相互借力的情况。所谓介入程度，是指在多个致害原因均有介入并共同导致损害发生或扩大的情形，需判断和比较各致害原因在整个致害因果关系当中的能动性（即某个致害原因对于其他的致害原因是否起到了引发、触发或者是提供了介入机会的作用）；愈是发挥了前述能动性的致害原因，其介入程度愈高，愈是被动地被引发、被触发的致害原因，其介入程度愈低；各致害原因之间不存在能动或被动之关联的，则应视为均等介入。这种考量，亦可以用百分比来表示，全部致害原因各自介入程度最终相加之和应为100%。

      需注意，介入程度有时会被误解为原因力比例，或与原因力比例相混淆。实际上，介入程度仅是考察和反映了各致害原因之间的能动或被动或独立介入的关系；至于原因力比例，还须在此基础上进一步考量其各自致害力方可确定。

      基于前述，损害赔偿具体个案当中，某原因所具有的原因力，及其在整个致害因果关系当中所占的原因力比例，应当这样计算：

      原因力=致害力×介入机会（1或0）×介入程度

      原因力比例=某原因之原因力÷全部致害原因原因力之和×100%

      三、不同致害原因之间的比较

      1、过错的致害力与原因力

      损害赔偿当中的过错，就是违反义务。根据违反义务的不同程度，乃至行为人违反义务时的特定的主观意图或主观心态，过错又可以大致区分为：故意加害、恶意致害、重大过失、一般过失和轻微过失。

      就致害力而言，故意加害无疑具有最强的致害力。故意加害，是行为人主观上直接或间接地追求特定受害人的特定损害后果，同时在这样的主观心态驱使下，有准备、有筹划地实施了针对特定受害人的加害行为。通过其主观上的谋划和能动性，完全可以把自身行为与其他有助于损害发生或扩大的外部条件有机结合在一起，从而使其加害行为具有了对方无从防范也难以抵挡的强大致害能量。因此，故意加害不但是最为严重的过错，同时，即便在包括各种危险在内的所有致害原因当中，故意加害也具有最强的致害力。

      恶意致害与故意加害的区别在于，这种过错之相应主观意识，并非谋求造成特定受害人的特定损害后果，亦并未直接或间接谋求造成任何他人的损害，行为人主观上并不存在此等筹划或动机，同时行为上也并未表现出相应的主观能动性。恶意致害，通常需要行为人对其违反义务的行为及可能后果的一定认知和预见，其所预见或应当预见的：①其特定义务关乎到他人重大权益，②违反该义务将导致他人重大损害的显而易见的可能性。

      恶意致害，其行为人通常并不具有主观上致他人损害的谋求、筹划和动机，其行为往往也仅限于自身举动及其直接操控下的某种工具、设备或物件，不存在对于其他外部条件的刻意安排或调动。因此，恶意致害的致害力往往不及故意加害，但其仍然具有较强的致害能量。这是由于，恶意致害行为所违反的，往往是特定情境当中直接关系到他人重大权益乃至人身安全的，基本的、起码的义务及其行为标准，放任自己违反此类义务，意味着行为人主观上对于显然可预见的损害后果毫不在意，已将他人重大权益乃至人身安全置之于度外，并且行为上亦不予任何防范或控制。恶意致害行为不但直接危及到他人的重大权益乃至人身安全，且往往出乎他人之合理预期，令人难以预知、防范或躲避，因此一旦造成损害，其损害后果往往也会相当严重。

      恶意致害，有些人也将其称为“不计后果的过失”。本文则基于此种行为已明显有别于一般过错，其主观意识之恶性，已达到侵权与损害赔偿当中需专门判定并相应予以惩戒或惩罚之程度，实有必要与一般过错区别开来，因此特别强调其主观上“恶意”之存在，而称之为恶意致害。

      重大过失，通常意味着行为人虽有违反某些基本或重要的义务及其相应行为标准，但就其整体行为表现来看，仅是部分地违反义务，而非全部违背，对于义务之要求及其相应行为标准尚有遵从的部分；其行为并未像恶意致害那样，将义务完全置之于度外而不顾；因此，其过错程度不及于恶意致害，致害力亦逊于恶意致害。

      一般过失，应当是指行为人虽有违反义务，但其行为尚不构成违反那些基本的或起码的义务。其过错程度不及重大过失，致害力亦不及重大过失。

      轻微过失，则可以理解为常人难免的过失，也可以说是基于普通人之间相同或相似的某些弱点或缺点，经常有人会出现的行为疏漏或小的失误。其过错程度轻微，致害力亦相当有限。轻微过失，其本身的致害力，通常并不足以单独导致任何可称为损害的后果，往往需结合其他致害原因（如某种比较常见的危险）方可能造成他人损害。然而，正是由于轻微过失的易发性和普遍性，现实生活当中的大量事故和损害，反而是由于轻微过失与特定危险相结合而引起和造成的。这类损害一旦发生，如何评估轻微过失与特定危险其各自的原因力比例，以及如何分配过错责任和危险责任，始终是困扰着人们的一个难题。

      就原因力而言，前述之不同过错对于损害后果的原因力，仍以故意加害为最大。由于故意加害乃出自行为人主观上之谋划和能动性，因而往往可以人为地配置和调动其他致害原因，而不受其他原因之排斥或阻却；所以，故意加害在损害发生或扩大过程中往往起到决定性作用并构成最大原因力。当然，这也并非绝对，仅是就一般情况而言；某些特殊情况如另一个故意加害在先，或者故意加害被意外出现的其他致害原因或客观条件在先阻却的，此时因不具有介入机会，其原因力当然也就无从谈起。

      除故意加害之外的其他过错，在损害赔偿具体个案而言，其原因力（比例）均须视损害发生过程中其他致害原因之介入程度和致害力等情况加以具体考量判断。

      2、危险的致害力与原因力

      现代社会的生产生活当中，可以说存在着多种多样的危险因素，关于这一点，本文在前面阐述危险概念的时候已经有所涉及和列举。这些危险所具有的潜在致害能量，则分别来自于客观事物或人工营造物所固有的特性或属性。

      不同种类的危险，在致害力方面往往会有比较大的差别。其中，现代工业上的危险，其所具有的致害力往往远大于人类个体所能够达到的致害力强度；其次则是其他营业上的危险以及人工营造物的危险，其致害力通常会大于人类个体除故意加害之外的其他过错所能够达到的致害力强度；再次则是动物的危险，以及未成年人、智障人士、精神疾患等特殊个体所具有的危险，这些危险的致害力，则基本上与人类个体之过错相当（故意加害除外）。

      一般来说，现代工业上的危险，以及其他营业以及人工营造物上的危险，由于其致害力强大，相应的防范与控制措施往往也会比较严密周全；因此，大多数时候，这些危险并不具有单独引起和造成损害的机会。至于动物的危险、特定人类个体所具有的危险，其单独致害的可能性反而比较大。损害赔偿具体个案当中，但凡危险与损害之间存在因果关系的，往往会同时存在过错与损害的因果关系。也就是说，危险造成实际损害，往往是由于过错引发或者与过错相结合而造成的；过错责任与危险责任并存，可以说是现实当中危险责任的最常见的存在形态。

      3、过错与危险相结合的情形

      过错责任与危险责任并存，既然是危险责任的最常见的存在形态，那么针对这样的情形，又该如何具体考量判断其中因果关系和原因力比例呢？

      分析和评估过错与危险相结合致害当中的因果关系和原因力比例，主要须考虑两个问题：首先，须考虑危险是否事先已知或可预见，其次，须考虑过错性质或过错程度。

      在危险事先已知或可预见之情形，危险的介入，应视行为人主观上是否故意利用危险致害而区分为：①预期的介入，②非预期的介入。所谓预期的介入，是指行为人主观上谋划设计了利用危险致害，同时外在行为上亦表现出相应的能动性，危险之介入完全缘于行为人蓄意的设计和安排；此时，危险已不再是致害原因，而成为服从和服务于行为人主观加害意图的工具，其致害力已经被故意加害行为的致害力及原因力所吸收，此时的致害原因，惟在于故意加害之行为。相应地，损害赔偿则应完全诉诸于（故意加害的）过错责任，而无危险责任适用之余地。

      所谓非预期的介入，是指危险之介入出乎于行为人的预期，尽管事先已知或可预见危险之存在，但是行为人主观上并不具有利用危险致害的筹谋。可以说，除了故意利用危险致害之外，其他情况都属于危险的非预期的介入。

      在危险已知或可预见，而其介入出乎于行为人预期的情形，危险与过错这两种原因之间的关系，大致存在以下几种可能：①（过错对危险的）引发或触发关系，②（在先者对于后来者的）阻却关系，③（彼此独立的）均等介入。

      所谓引发或触发关系，是指过错发生在先，并且过错本身包含了对危险之控制和防范的不当，因而此种过错也就等于是触动和引发了危险，为危险介入致害创造了机会；例如机动车超速行驶或者闯红灯即是此类过错，其与机动车本身的致害危险之间往往构成引发触发的关系。就过错与危险之间的引发触发关系而言，一般来说，过错的程度与其对危险的引发触发作用的大小成正比，愈是超乎寻常的严重的过错，其对于危险的引发或触发作用往往也就愈大，相应地，其在致害因果关系当中的介入程度乃至原因力比例也就愈高。

      所谓阻却关系，系指过错和危险二者当中在先介入之原因，其致害力已先行发挥并且足以和必将造成一定的损害后果，其致害因果关系已经形成；此时，相对于前述损害后果而言，后来原因已经部分或全部地成为不必要，即为在先原因所阻却。此种情形，其中致害因果关系须视在先原因之致害力所及而定，损害后果处于在先原因致害力所及范围内的，则在先原因已完全阻却后来原因之介入；损害后果超出在先原因之致害力所及范围的，超出部分则应视为后来原因所造成；也就是说，此时后来原因对于损害后果而言仍有原因力焉。

      所谓均等介入，系指过错与危险二者之间，既不存在引发触发的关系，同时亦不存在前后阻却的关系，二者系同时发挥各自致害力并最终导致同一个损害后果。此时，过错与危险其各自介入程度均为50%，二者在致害因果关系当中分别所占的原因力比例，则须视其各自致害力发挥情况而定夺。

      至于那些事先未知或不可预见其存在的危险，其一旦介入致害，当然也属于非预期的介入。此种情形，由于行为人不知或不可预见危险的存在，当然也就谈不上事先如何对危险加以控制和防范，因而危险介入致害不能归咎于过错，不存在过错引发或触发危险的问题；此种情形当中的致害因果关系，只须就过错与危险之间是否构成阻却以及过错与危险是否构成均等介入进行评估和分析。

      现实生活的复杂性和多样性，决定了损害的多样性、具体致害原因的多样性以及损害赔偿当中因果关系的复杂性。上述关于过错与危险相结合致害当中因果关系的简要分析，以及相关概念的设计和阐述，至多不过是给大家提供一些启发或思路，损害赔偿具体个案当中的致害因果关系，主要还得依靠针对个案具体情况进行的客观、细致的观察与斟酌，并借助于相关的经验、常识、专业知识乃至逻辑推演，方可最终得出相对公允和正确的判断。

      四、机动车致害的过错责任和危险责任

      机动车导致人身财产损害，是现代社会现实生活当中常见的一类事故和致害情形，其中则往往同时包含了过错责任和危险责任。对机动车致害当中的因果关系进行必要的梳理和分析，有助于合理认识和公允分配机动车致害的损害赔偿责任，同时对于其他的过错与危险相结合致害的情形，亦具有一定的示范和指导意义。

      现代社会当中，机动车日益普及。因其动力强劲、乘坐舒适、行驶速度快、承载能力强等优点，已成为人们日常出行以及运输营业当中普遍使用甚至不可或缺的交通工具。然而，恰恰是由于其动力强劲、行驶速度快、惯性大（与承载成正比）等固有属性，行驶中的机动车也就同时具有了造成事故以及人身财产损害的很强的致害力，成为人们日常生活中最常见的致害原因之一。

      现实当中机动车导致损害的，就其中因果关系而言，往往同时存在着过错的原因和机动车本身危险的原因。过错的原因当中，虽不能排除故意加害或恶意致害，但此类过错通常罕见，重大过失亦非常态，大多数情况都是轻微过失或一般过失。

      本文前面已多次申明，轻微过失与危险共同致害的，其原因力应主要归于危险而非过错。具体到机动车致害情形，笔者认为，若其中过错的原因仅系轻微过失的，则机动车本身危险所占原因力比例应判为90%以上；即，应将损害赔偿责任之90%以上界定为危险责任，并将该责任分配给危险责任人承担，过错的原因力比例及其责任比例则不应超过10%。若其中过错系一般过失的，则机动车本身危险所占原因力比例应判为75%—90%（须视个案具体情况而定），危险责任在损害赔偿当中所占份额亦与之相应。

      机动车致害当中的重大过失，应是指车辆行驶（驾驶）过程当中严重违反道路交通管理规范，包括严重违反车辆安全养护、安全承载等方面规范的行为。与轻微过失和一般过失相比较而言，此类重大过失对于机动车本身危险的引发或触发作用更为明显，相应地，此种过错在致害因果关系当中亦应占更大的权重。笔者认为，在重大过失导致机动车致害的情形，机动车本身危险之致害原因力比例及其相应的危险责任比例，应斟酌在40%—50%为公允合理。

      恶意致害，前文已阐明，这是一种对于基本义务乃至他人重大损害均毫不在意、满不在乎的恶劣心态和行为。机动车行驶当中的恶意致害，例如在市区或车辆人流稠密地段的高速飙车，其对于机动车本身危险的引发作用无疑极大；此种行为一旦造成实际损害，致害因果关系当中即应以过错为主导的、决定性的致害原因（原因力比例占到80%—90%），相应地，损害赔偿须以过错责任为主，并可适用惩罚性赔偿，机动车本身危险的致害原因力及其危险责任，则退居至相当次要之地位。

      至于故意使用机动车加害他人的情形，其损害后果毫无疑问应全部归于过错责任，理由毋庸赘言。

      同时，依照本文对危险责任原理之阐说，机动车危险责任之责任主体，应为固定或长期享有机动车使用利益或营业利益者；因此，机动车危险责任，原则上当然是归责于机动车的所有人（车主），至于临时借用当中造成事故及他人损害的，借用人仅须承担与其过错相应的那部分责任，无需承担机动车危险责任。

      五、八达岭野生动物园老虎伤人案分析

      本文开始部分就提到了这起事故，甚至可以说，本文的写作冲动就是源于这起事故。网络上关于该事故的诸多点评和热议，则颇能显现当前人们在损害赔偿法律认识上的某些偏见。因此，文章即将进入尾声的时候，仍回到这起事故并就其中涉及到的损害赔偿法律问题做简要评析。

      就笔者所见网上议论而言，其中大多数人的看法，均认为这起事故及其后果完全是下车女子自己“任性”和“不懂得守规矩”所致，自作自受，根本怨不得别人。少数观点（主要来自法律专业人士）则是从安全保障义务角度对野生动物园经营者提出质疑，有的认为园方告知警示及安全防护措施并未完善，还有的认为其运营方式本身即存在问题，总之是说经营者并未善尽安全保障义务，应承担过错责任云云。

      前述大多数人的看法，即本案中受害人纯属活该、园方无须承担任何责任的观点，反映出一般公众在损害赔偿特定法律问题上的认识欠缺，其浅陋乃至情绪化都可以理解。前述法律专业人士的意见，关注点则基本都限于园方的安全保障义务，及其违反安全保障义务的过错责任，虽体现出了一定专业水准，但思路仅及于过错责任，而无视本案中动物危险之存在及作用，失于片面。

      在笔者看来，这起事故应该可以作为危险责任的典型案例。就引发这起事故的原因而论，无疑确系该女子过于不理智的贸然下车行为；但是，就这起事故的严重后果而言，从损害赔偿的角度来看，其中致害因果关系并非如此简单；造成如此严重后果的原因，除该年轻女子的贸然下车行为之外，至少还有两方面原因值得探讨和商榷，即：①经营者（园方）是否尽到安全保障义务？②动物危险是否构成致害原因？

      本文写作当中，适逢有关部门对外公布了这起事故的调查报告。借助于这份调查报告，可知经营者在入园告知、园内语音警示（广播）、警示标志设置、现场安全巡视以及事故发生后的救助等方面均属行为得当，应已尽到安全保障义务；因此，本文将这方面原因排除在外。（近日，又在网上看到有的法律专业人士所谓“人权高于虎权”，园方当时应采取杀虎救人措施方为尽到安全保障义务之说。笔者对于人权与“虎权”孰高孰低并无异议，所质疑者，惟在于本案中“杀虎”有无立即执行之可行性；当时老虎与游人并非对峙于一定距离之外，而是已经纠缠并活动在一处，即便园方安保人员配备有精良枪械或其他致命武器，此时恐怕也难保既致老虎于死命而又不伤及游人，就当时猝发情况而言，并无“杀虎救人”之现实可能和行动余地。因此，笔者基本认同前述调查报告，亦认为园方履行安全保障义务为已足。）

      至于本案中动物危险是否应当列为致害原因，笔者对此持确定态度。老虎是本性凶猛的食肉动物，而游客却并非李逵武松，无人有打虎杀虎之能，因此老虎相对于游客的人身安全而言，毫无疑问具有相当的危险性和致害力；经营者以老虎为供人观赏之对象而开办此游览营业，既属于危险营业，同时也构成饲养动物的危险，完全符合本文对于损害赔偿当中的危险的定义及其责任范围，应适用危险责任。

      具体到本案当中的损害后果，则需将下车年轻女子和她的母亲分开分别讨论。就下车年轻女子而言，其无视种种安全警示仍贸然下车之行为，自我保护上之欠缺，可谓达到超乎寻常和罕见的程度，足可与“不计后果的过失”相提并论；参照本文前面对于过错与危险相结合致害情形之因果关系分析，可以得出结论：该女子所蒙受之人身伤害，应主要归咎于其自身，动物危险所占原因力比例则甚为有限；经营者对于该女子之人身伤害后果，虽不能完全免除危险责任，但其危险责任之份额应不超过20%.

      再说说那位母亲。首先，其下车救女之行为，当然也构成了自我保护上的欠缺，然而，以当时情形而论，她自己的女儿被老虎叼去，命在须臾，作为母亲因救女心切而奋不顾身，实可谓人间至爱与亲情之体现，遭此惨祸又何其无辜、何其可悯！对这位受害人的漠视，反映出网络舆论某些时候非理性的一面。这位受害人虽亦存在自我保护之欠缺，但以当时特定情形而论，实属情有可原，不可与其女同日而语。因此，就该母亲所蒙受之损害（死亡）后果，动物危险应构成主要原因，相应地，园方对该受害人之损害赔偿（危险责任）应占到其全部损失的70%—80%为宜。

      后记

      絮叨至此，本文也该收尾了。这是我在个人微信公众号上发表的第一篇文章，虽称不上开山之作，可也堪比新店开张，谁不想出个彩整点儿动静？于是乎，把老底子翻腾出来，还加以提纯过滤，权充陈年佳酿。这移动互联的时代，发表观点看个文章固然都很方便，可咱写的是专业问题，既不通俗而且还长…有求知欲兼耐心的读者现在可不多啊。能够一直看到这儿的朋友，我真想给你点个赞。

      其实说实话，写到这儿，我也有点儿江郎才尽。为了这区区几万字，半个多月来真是费了不少琢磨，脑汁虽未绞尽，可也是头晕眼花腰膝酸软，再写下去，估计一时半会儿也唠不出啥好嗑了，反有狗尾续貂画蛇添足之嫌，不如见好就收（“好”是自认为的），就此打住。

      既是草根拙作，兼属专业论文，感兴趣的读者应该不会很多；且文中或有偏激之言浅陋之识，难免贻笑方家。自谓“新论”，或许井蛙托大，未必能开拓新路。虽如此，仍愿殚思而作，甘为可鉴前车。谨以此明志，与同道共勉之。

      另申明：本文写作期间我一直晃悠在外，原读过的参考书籍、读书笔记等均未随身携带，因而文中或有借鉴他人论述，亦未能提供注释与出处，若冒犯高人还望海涵。

      贾敬伟 律师

    2016年9月3日

    于内蒙古包头

【作者简介】

贾敬伟，北京兰台律师事务所律师，微信：jw1219355820（海风吹过大漠），个人公众号：hfcgdm（海风吹过大漠）。

稿件来源：本人微信公众号

原发布时间：2016/9/12 12:21:59

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