【中文摘要】本文对侵权责任与损害赔偿的有关基本概念给予了重新定义，并通过对这些概念及其相互联系的分析，揭示出侵权与损害赔偿之基本原理，以及损害赔偿当中过错与危险二元归责原则；本文还就损害赔偿当中过错推定、举证责任倒置、因果关系分析等方面提出了新的观点。

【中文关键字】权利；侵权；损害；过错责任；危险责任

【全文】

      前言

      我的职业是律师，我是个比较另类的律师。律师，作为在社会上谋生计的法律实务工作者，既需要专业知识以及思辨表达能力，同时也需要左右逢源、广结人脉和善于交际。然而，我从事这行当十几年了，却一贯是喜读书，不喜应酬，好舞文弄墨深思熟虑，不好察言观色摇唇鼓舌。别的律师，经常在外面东跑西颠觥筹交错的拉案源揽客户，我却宁愿闭门读书并以此为乐…虽则“此中有真意，欲辨已忘言”，但在外人眼里，这行径就与律师的职业身份颇不相谐，不啻闲云野鹤，堪称左道旁门。更为惭愧的是，虽然看过的书不少，自己的领悟创见却少得可怜，见诸于文字的，也就是2005年曾在北大法律信息网发表过长篇法理学论文《国家和法治的哲学》，以及后来零散的几篇民商法或刑法方面的短文。

      七、八年前，我曾打算写一部关于侵权责任的理论专著。写这部书想要探讨的重点，就是侵权责任与损害赔偿当中的基本概念、危险责任原理、过错与危险的二元归责，以及过错推定、原因力分析、证据规则等理论问题。当时自认对于这些问题或多或少有了些灵感和创见，就禁不住跃跃欲试地想要写出来。为此，曾做了大量相关的阅读和思考，读书心得、案例分析等等文字也林林总总写了有数十万字，以作为成书的素材或草稿。简言之，虽说自不量力，却也颇下了一番功夫。可惜的是，由于本人心性不专，中途犯了见异思迁的毛病，撂下这挑子干别的事情去了，以至于到现在这部书也未能完稿，弄成了一个半拉子工程。

      最近，网络上一则新闻引发人们热议，就是北京八达岭野生动物园老虎伤人的事情，我也通过微博、微信，浏览到不少关于这件事情的议论。经过一番浏览，发现网络上的观点往往涉及到损害赔偿方面的法律问题，而且观点大多片面偏颇；不仅一般网民如此，就连某些法律专业人士也犯了类似毛病。深感目前在侵权和损害赔偿法律领域，仍然存在理论上相当的欠缺，尤其在基本概念和法律原理方面。侵权责任和损害赔偿理论研究原有的不足，并没有因为2009年《侵权责任法》出台而得到显著的改观。于是乎，激起了我炒冷饭和重新絮叨这些问题的兴趣，进而也就有了眼下这篇自认为还有点儿创见和理论价值的文章。

      本文对侵权责任与损害赔偿的有关基本概念进行了重新定义，继而通过对这些概念及其相互联系的分析，揭示出侵权与损害赔偿之基本原理，以及损害赔偿当中过错与危险的二元归责原则；同时，本文还谈及损害赔偿法律制度当中过错推定、举证责任倒置、原因力分析等问题，并对这些问题提出了某些新的看法和观点。本文可以视为前述的笔者未完成书稿的摘要或精华版，由于篇幅所限，很多地方未能展开充分的讨论，也省略了许多有趣和有助于阅读理解的案例分析，内容有些干巴巴，不过筋骨已见。但愿本文提供的思路和创见，不因人微而言轻，能够有所裨益于法学研究、法律制度建设和司法实践，如此则吾甚慰也。

      以下正文，分为四个部分：

      第一部分 侵权责任与损害赔偿基本概念新解

      第二部分 损害赔偿：过错与危险的二元归责

      第三部分 过错的判定、推定及举证责任倒置

      第四部分 损害赔偿当中因果关系之分析

      第一部分 侵权责任与损害赔偿基本概念新解

      任何理论上的探讨研究，首先要做的，应当就是澄清基本概念吧。这些基本的概念，既是理论研究的基石和出发点，同时也是构建理论框架或理论大厦的基本材料；如果不把基础性的概念搞清楚说明白，后面的长篇大论只怕会越说越乱，让别人看了懵懵懂懂迷迷糊糊；就算是东拉西扯剪贴拼凑整出来数十百万字的大部头，貌似建成了巍峨壮丽的摩天大楼，实则也是透风漏雨摇摇晃晃歪歪扭扭，质量检测过不了关，更没法儿正常使用，不过自欺欺人罢了。因此，本文首先要做的，就是要澄清侵权与损害赔偿领域几个基本概念，即：权利、义务、侵权、损害赔偿、过错、危险这几个概念。

      一、权利与义务

      权利，源自于人类的利益诉求。人类生活中的所谓利益，可以这样理解：①利益均可归属于那些构成了人类生活条件和生活内容的客观事物的范畴，②利益是前述范畴当中的那些被人们认为有利于自己（包括同类）的事物及其带给人们的好处。至于利益所包涵的好处，则可以简单归纳为：①利于维持和保障人的生存，②利于维持和改善人的生活质量。

      趋利避害，是人类的普遍的共同的心理特征，这种心理特征也就决定了利益与诉求之间必然相互对应且紧密关联，好比一枚硬币的正反面。有利益存在，往往同时也就存在着针对这个利益的诉求；反之，有诉求存在，那么其所针对的目标或目的往往就是特定的利益。客观存在的利益，与人们主观心态上对于利益的诉求往往是共生共存的。

      权利与义务，同样是相互对应、彼此紧密联系的两个概念，权利与义务，意味着人际交往当中的某种既定范式，体现着社会生活当中相对的双方，就特定利益诉求而达成的协调、配合的关系。相对的双方当中，一方可预期另一方将会为了自己的特定利益诉求的实现，而以某种行为给予配合或协助，乃至为此负担一定的经济成本，进而可预期此利益诉求能够在某种尺度上得以实现。现实当中，没有脱离了义务而单独存在的权利，也没有脱离了权利而单独存在的义务。权利与义务的相对性和关联性，即是指特定利益关系的相对双方，一方享有某项权利时，另一方则必然相应承担着某种义务。

      长期以来，流行着一种误解，就是有些人总是习惯于把权利与义务的这种相对性和关联性，放到单独个体的身上去说，即，所谓个体的权利与其自身义务相对应，享有权利同时就必须承担义务云云。这种理解是不恰当的。在契约法领域还大致上说得通，但是在侵权法和损害赔偿领域则显然是片面和错误的。且不说未成年人、智障人士等特定个体，其享有权利的同时根本无需承担义务；即便是一般的所谓完全民事行为能力人，其享有的权利，往往也并非取决于他自己是否承担或履行了某种义务。依本文观点，个体权利以及与其相对的另一方的义务，应当是来自于具体情境、角色以及社会一般价值观念或法律制度，单独个体所享有的权利与其自己所承担的义务之间并无直接对应或相关性。

      每个人都会有许多的个人特征，比如，性别、年龄、身高、体重、学历、外貌、职业、健康状况等等，这些都属于个人特征。这些个人特征，有时会被他人或者某一方面观察、调查或评估得很仔细，比如在男女相亲的过程中，在年轻人上大学、参军的过程中；但是，在具体的人与人之间发生交往、发生利益关系的大多数场合（情境），这些个人特征，往往只有其中的几项甚或只有一项能够被他人所关注，同时，也只有这几项或一项特征能够影响到彼此的权利与义务。所谓角色，就是根据不同的情境，把那些在某个具体情境当中受到他人关注的、能够影响到权利义务的个人特征提取出来，予以强调、放大和典型化，同时把其他的与该情境当中个体权利义务无关的个人特征全部忽略掉；这样的在一定情境当中被忽略了大多数的个人特征，而仅仅保留了少数必要特征的、看似有些抽象的个体，就是本文所谓的角色。在社会生活和人际交往的很多场合，人们往往就是以这种省略掉许多个人特征的角色来相互辨识并预期各自权利或义务的；假如不经过这种必要的省略和简化，人类社会当中纷繁复杂的人际交往和协助恐怕也将难以维系其运行。比如，道路交通场合，往往只按照机动车、非机动车、行人来界定角色，而不问各自姓甚名谁、男的女的、年龄多大、长相如何这些事情；就商场、超市等购物场所而讨论安全保障义务时，则往往只按照经营者和消费者来区分和界定角色，至于消费者的其他个人特征则通常均予忽略。

      同时，前述所谓角色，并非仅限于个人担当。基于特定的社会制度、历史文化背景和价值观念，古代社会的家庭，现代社会的各种机关、组织、企业法人或社团，都可以成为现实社会生活之特定场合、特定利益关系当中的角色。

      社会一般价值观念，往往决定着一定情境角色关系当中，一方的特定利益诉求的正当性及其可预期实现的尺度。当人们的某种利益诉求由此获得了正当性，并且同时得到了法律制度的承认和保护，那么也就成为了法律上的权利。

      实际上，就某种权利是否存在，或者是否应当给予肯定，社会一般价值观念与法律制度之间往往并不完全同步；对于某种权利的认可和保护，二者往往会存在时间先后的差异和尺度大小的分歧，一旦出现这种情况，往往也就需要侵权法通过其司法实践予以回应和给出答案。

      权利，可以简单定义为：得到了社会一般价值观念乃至法律制度的认可和保护，从而可预期其实现的某种利益诉求。但是必须申明，前述定义是为了一般理解方便而做的简化表述，属泛泛而论。如果要对权利给出一个全面的准确的定义，那就可能需要这样来表述：所谓权利，是指在一定的情境和角色关系当中，一方的某种利益诉求，得到了社会一般价值观念乃至法律制度的认可，并可以相应地、带有强制性地要求相对的另一方以某种行为予以配合、协助乃至保护，从而可预期该利益诉求能够在某种尺度得以实现，那么此人此时所具有或主张的这种利益诉求，即可称之为权利。

      鉴于权利与义务之间相互对应、相互关联和相互依存的关系，前面对权利这个概念进行的分析和定义，实际上等于对义务也进行了分析和定义。所谓义务，可以说，就是在一定的情境角色关系当中，基于社会一般价值观念乃至法律制度，并相应于他人的某种权利，某人受到了强制性的要求或督促，须以某种行为来配合、协助或保障他人权利的实现，那么此时此人被强制性要求或督促而须作出的特定行为，即是义务。

      义务之承担，须以个体具有一定认知能力和行为能力为前提；义务之履行，则往往取决于个体的主观意识。需要说明的是，此处的所谓“认知能力”，并非传统侵权法理论当中经常被强调的，行为人对于其行为之可能后果的预见能力，而是指行为人对于自身所处情境角色及其特定义务之存在的认知能力；同时，此处的所谓“行为能力”，亦非民法上以个人智识及其内心意思能否真实表示为考量对象的“民事行为能力”，而是指行为人通过其身体力行乃至借助于外力或操纵相应的工具/设备以履行其特定义务的能力。

      义务的承担，与个人认知及其行为能力有着密切关联，这一点与权利明显不同。一般来说，享有权利并不需要以认知能力或行为能力为前提条件，权利作为利益诉求的法律形式，即便是未成年人、智障人士等特定个体，为保障其利益，通常都当然推定其利益诉求之存在。义务之承担，则必须以个体具有相应认知能力为前提；道理很简单，无论是他人的权利还是自己所承担的义务，乃至履行义务应当采取的具体行为，都需要个体具有相应的认知能力，否则这些都无从谈起。至于义务是否得到履行，履行义务的具体行为是否合理恰当，则不仅受限于个体的行为能力，同时还取决于其主观意识。

      前面的分析论述，为了表达和阅读理解的方便，将权利与义务仅仅局限于相对的二人之间；现实生活当中的权利义务关系，当然不会总是这样简单，而有可能出现这样的情形：

      ①某些情境当中，利益相关联的相对的个体，并非仅仅各自担当一个角色，而是分别担当着两个甚至更多个角色；他们之间的权利义务，也不仅仅只是相对应的一项权利和一项义务，而是同时存在（并相互对应着）若干项权利和义务；某一权利义务关系中享有权利的一方，有可能在同一场合存在的另一个权利义务关系中转换为承担义务的一方。比如商场购物这个情境，其中存在着消费者的生命权、健康权，经营者则相应承担着安全保障义务；同时，其中还存在着商场业主对于场地及设施的财产权，此时消费者的角色即转换为使用人角色，须承担合理使用场地及设施之义务。再比如，行人在穿过马路时，固然机动车一方对行人之人身安全负有义务，但同时行人对于机动车的行驶安全亦负有义务，同一场合同时存在着两个权利义务关系。同一情境当中存在着角色转换以及相应的多个权利义务关系的，尽管事实上其多个权利义务关系之间往往可能具有一定关联性，但在理论上说，某一方违反其中的某项义务的，并不因此就影响其在另外一个权利义务关系当中享有某项权利。本文前面提到的那种误解，即所谓个体权利取决于其自己是否履行特定义务的认识，其实就是对于这种同一情境同一主体发生角色转换和同时构成多个权利义务关系的误读。

      回到前述行人过马路与机动车一方之权利义务关系的例子，此时如果机动车一方系正常行驶，而行人有翻越隔离护栏等严重违反交通规则的行为，进而造成道路交通事故及其自身伤亡后果的，固然机动车一方可主张免责，但其免责理由应在于该事故及后果均系行人自我保护欠缺所造成，机动车一方并未违反其对行人生命权之义务，而非其对行人生命权不承担义务。也就是说，即便行人违反交通规则及其对机动车行驶安全所负有的义务，亦不妨碍其生命权的存在，惟因事故乃自己造成而不得主张赔偿而已。

      ②某些情境当中，利益相关联亦即构成了权利义务关系的个体，并不仅仅只有相对的两方，有可能会是三方甚至更多。但是，这样的现实情况并不会影响到权利和义务的定义及其本质。

      关于权利义务，还需强调的一点是，权利或义务，仅存在于相对的个体之间，任何人对于其自己而言，则无所谓享有权利或承担义务。因此，侵权法与损害赔偿理论及实务当中常见的所谓“违反对自己的安全注意义务”，实乃概念不清之错误理解和表述。

      二、侵权与损害赔偿

      前文已阐明，权利是利益诉求的法律形式，那么，侵权又是怎么一回事呢？

      首先，侵权是一种法律判断和法律评价。从字面上理解，侵权，当然是说某人侵犯了他人的权利，或者反过来，某人的权利受到了他人侵犯。基于前述，现实生活当中的权利义务关系，必定是存在于相对的个体之间，且其中一方的权利与另一方的义务存在相互对应和相互依存的关系，因此，侵权也就必定是发生在原已存在着一定权利义务关系的相对个体之间，并且必定是该权利义务关系当中的义务人，违反了其相应于（对方的受到侵犯的）特定权利的义务。这就是本文对侵权的定义。

      依照前述对侵权的定义可知，侵权责任之构成，其要件仅需一个，即违反义务。也就是说，侵权就是违反义务，违反义务就构成侵权。

      如此界定侵权，是不是过于简单过于浅薄了呢？理论上能说得通、能站得住脚吗？笔者认为，如此界定侵权并非简单浅薄，完全可以说得通、站住脚。权利，其本质在于利益诉求实现的可预期性；同时，权利与义务本就相互对应、相互依存。一旦有人违反义务，当然也就等于与其相对的另一方的权利落空或者是失去了原本可预期的配合、协助或保护，利益诉求实现的可预期性也势必因此而减损；如果这样的状态还不能算是侵权，非得等到发生了损害后果才算是侵权，那么权利存在的价值和意义可就要大打折扣了。违反义务即构成侵权，如此判定，无论在事实上还是逻辑上都可以成立，而且从切实保障权利的角度来看也非常必要。

      需要特别加以强调和说明的是，本文中所谓的违反义务，必须以相应于具体情境和角色的合理恰当的义务要求和行为标准来衡量或判断，而不能无视具体情况，教条机械地照搬套用一般情况下的行为规范。对于是否违反义务的衡量或判断，可分为两个步骤：步骤①，须根据特定的具体情境和角色，相应设想并确定此种情形下履行特定义务的合理、适当的行为方式、行为尺度或行为标准；步骤②，需将义务人的实际的行为表现，与前述履行义务的标准相对照，进而考量评价其是否构成违反义务。借助于这样的评判方法和评判标准而判定的违反义务，实际就是下文中即将予以定义的过错。

      虽然本文将过错概念安排在了后面专门予以分析和讨论，但是既然当下已经说到了侵权责任的构成，那么也就无法完全回避过错这个概念，必须有所说明和解释。传统侵权法理论上的过错，往往要求行为+主观过错二者俱备，其重视和强调的，则往往在于主观过错；通常所说的主观过错，即除了故意之外，再加上所谓疏忽大意的过失和过于自信的过失，至于主观过错的判定，则无论故意或者过失，均是以对损害后果的预见为前提。

      在笔者看来，作为侵权责任的唯一构成要件的过错，应当是并且应当仅仅是违反义务，有这一条足够了，没有必要刻意纠结于主观意识和主观过错。

      本文所述的过错，与传统侵权法理论上的过错有所不同。传统侵权法理论上的过错，往往需要①行为违法或违反义务，②主观过错；两方面同时具备，即①+②方可构成过错。本文则认为，过错=违反义务。

      前文已述，承担义务，以个体具备一定的认知能力和行为能力为前提。那么，对于这样的个体来说，其履行义务的行为，当然就同时包含了主观与客观两方面，应当是主观意识与其指引下的外在行为表现的结合。

      法律理论上，历来存在一种误解，就是习惯于把行为仅仅理解为人的外在行为表现，而将主观意识从人的行为当中割裂出来，即行为仅仅指人的外在行为表现，主观意识则被当做另外一个条件或事实，独立于行为而单独存在。本文认为，首先，法律上所关注和规制的人的行为，必定是具备一定智识的人的行为；同时，具备一定智识的人的行为，必定是主观意识与外在行为表现相结合、主客观协调一致的行为。没有外在行为表现而单独存在的主观意识，应属于心理学问题，法律上并无意义；没有主观意识指引的外在行为表现，即人的无意识行为，同样也不是法律所关注和规制的对象。法律上予以关注和规制的行为，应当都是同时包含了一定的主观意识和外在行为表现，主客观两方面相结合的行为；其中，主观意识支配、指引或影响外在行为表现，外在行为表现则服从和服务于主观意识。无主观意识，则无法律意义上的行为。同时，也正是由于人的外在行为表现与其主观意识之间存在着上述的密切联系，通常才能够借助于行为表现来分析和判断行为人的主观意识。

      法律上所针对和关注的主观意识，应包括主观意图和主观心态。主观意图，是指行为人主观上具有的，支配或指引其外在行为的明确的诉求或目标；这种主观意识，主要关乎行为的指向。主观心态，则是指行为人主观上已存在一定的行为指向，在实施和完成指向既定诉求或目标的具体行为过程中，其主观上具有的某种态度，如积极或消极、勤勉或懈怠、认真或马虎等等即是。主观心态，通常并不影响行为的指向，而仅影响行为的效果。故意，属于主观意图的范畴；过失，则属于主观心态的范畴。

      事实上，无论认识存在怎样的分歧，法律实践当中，凡是涉及到判断行为人主观意图或主观心态的时候，往往都必须借助于外在行为表现来分析和推理。因为人的主观意识，仅仅存在于大脑及其思维当中，无论法律上如何关注如何强调，实务当中也只能通过外在行为表现来分析判断人的主观意识，舍此别无他途。（即便行为人自己就其主观意识所做陈述或供述，也必须与行为表现及客观证据相印证；重供述而忽视其他证据，其谬误自不待言。）即便理论上硬生生把主观意识从人的行为当中割裂出来，实践当中也同样得默认人的主观意识与其外在行为表现的协调性；即便法律上把行为的主观方面作为某种责任的单独的一项构成要件，该要件在实质上也仍然从属于人的行为，并且必须借助于人的外在行为表现加以判断。

      本文前述观点在于阐明和强调，法律上所讨论和关注的人的主观意识，并非独立于行为之外的单独存在，而是归属于行为当中，构成行为之有机组成部分，并最终通过外在行为表现而得以为他人所判断和知晓。同时，现实当中也只有借助于对外在行为表现的观察考量和分析，才能够推断和判定行为人的主观意识。

      本文前述观点，并非完全否定法律上将主观意识从行为中分解出来，将其单独作为考量对象或责任构成要件的做法；应当说，这种做法在特定情形或者特定法律责任而言，往往也是合理的、必要的。特定情形及特定法律制度当中，行为人的主观意识，本就是法律上专门考量评判并予以相应规制和制裁的对象。比如刑法上的定罪量刑乃至民商法上的惩罚性赔偿，此时，行为人的主观意识，已经成为法律上特别关注和专门制裁的对象；因此，将主观意识单独作为考量对象乃至责任构成要件，也就相应地具有了合理性和必要性。

      上述针对法律上的行为以及主观意识等概念的分析讨论，目的就在于支持本文提出的观点：侵权责任之构成，仅需一个要件，即违反义务的过错。

      首先，基于前述对行为与主观意识之间内在关系的分析，违反义务，实际上其中已经包涵了对于行为人主观意识之判断，并非置主观意识于不顾。同时，笔者以为，侵权法的宗旨和任务，首先在于界定侵权行为（即界定现实生活当中具体的权利义务，建立起权利的边界和义务的履行标准），其次在于制止或抑制侵权行为；至于损害的救济，以及故意加害和恶意致害侵权行为的惩戒，都不必视为侵权法和侵权责任制度的主要功能。（损害及其救济的问题，下文即将说到；故意加害及恶意致害行为，造成损害后果的，其民事赔偿责任同样应由损害赔偿法来规制和调整，未造成损害后果的则往往可归入治安处罚法予以规制和调整。）因此，侵权责任之构成，就其本义来说，仅需违反义务这一个要件即为已足，并不必特别关注主观意识而将其单独作为另一个构成要件。

      当然，以违反义务之过错，作为侵权责任之唯一构成要件，也并不妨碍在此基础上增加其他的要件，并相应增加一定的责任形式或内容，进而构成特殊侵权责任。为此，本文也将侵权责任做了进一步的区分，将仅需过错这一个要件即构成的侵权责任，称之为一般侵权责任，将一般侵权责任基础上还须增加其他要件方可构成的侵权责任，称之为特殊侵权责任。

      本文所称特殊侵权责任，大致上包括：故意加害的侵权责任，恶意致害的侵权责任，以及侵权造成损害后果时的侵权损害赔偿责任。笔者认为，故意加害和恶意致害的，即便未造成实际损害后果，亦须予以特别惩戒；一旦造成实际损害，则须承担额外的惩罚性赔偿责任。

      损害赔偿这个概念，可以分解为损害和赔偿两个概念来说。赔偿，其义既浅且明，实在没有花费笔墨再加以解释说明之必要，因此，本文仅分析何为损害。

      要想对损害这个概念给出恰当的定义，还得回头从利益诉求说起。但凡人活着，就总会有利益诉求；利益诉求，不仅来自于人们在现实生活当中的客观需要，同时也来自于人们的进取精神、享乐思想乃至贪婪习性等主观认识。人一旦产生了特定的利益诉求，内心当然是希望它能够顺利圆满地实现，但是利益诉求最终能不能如愿以偿，往往又并非完全取决于自己怎么想、怎么做，而是要受到很多外界因素或条件的影响。在各种预期中的或非预期的外界因素或条件的影响作用下，人们的利益诉求有时可能如愿以偿，有时可能就没有实现。那些如愿以偿实现了的利益诉求，当然与损害无涉，而那些由于某种或某些外界条件的影响而未能实现的利益诉求（以下权且简称为“不利益” ），其中的一部分，就属于我们这里所说的损害。也就是说，损害必定是不利益，但是并非所有的不利益都可以称为损害。

      不利益当中，可称之为损害的，需要同时满足以下几个条件：①该利益诉求具有正当性，即该利益诉求就其归属的主体及其所处情境而言，符合于当时社会的一般价值观念，并能够得到法律上的认可和支持；②该利益诉求的实现具有可预期性，即该利益诉求就通常情况而言均可实现；③该不利益可归责于他人，即该不利益是由于受到了可归责于他人的某种条件的影响或作用而造成的。很容易看出，前述第①项条件和第②项条件相加，实际上等同于权利。也就是说，构成损害，需以权利的存在为前提，无权利则无损害。

      前述第③项条件即“不利益可归责于他人”，对于损害的界定或定义来说，同样是必要的和不可缺少的。从逻辑上说，可能影响到个体利益诉求实现的条件，不外乎来自于三方面，即：自己、他人或者自然界。如果是来自于自然界的原因造成了某人的不利益，那么将这些“归责于”自然界的不利益当做法律上的“损害”，显然毫无意义；如果是来自于自己的原因造成了自己的不利益，由于自己对自己并不存在任何赔偿或任何法律责任可言（就像自己对自己并不存在法律上的所谓义务一样），因此将这些“归责于”自己的不利益作为法律上的损害，不但有违于法律责任的基本的相对性原则，同时也没有任何实际必要，徒然造成法律概念和法律原理上的混淆误解。

      本文认为，但凡“不可归责于他人的”不利益，均不能算作法律上的损害。现实当中某人已蒙受的不利益，且同时符合前述三项条件者，才是法律意义上的损害；这也是本文对损害的定义。损害，就应当限定于不利益当中的“可归责于他人”的那部分，而将自然原因或自己导致的不利益排除在外；同时，由前述定义可知，损害，必定有（他人应承担的）赔偿责任与之相对应。

      一直以来，损害赔偿理论与实务都将“归责于自己的”那部分不利益，不加区分地也给归入到损害的范围之内，然后再通过因果关系和原因力分析，把这部分不利益从损害赔偿责任当中剥离出去。这种认识与本文对损害的定义，二者虽然在实际应用的效果上并无差异，但理论上必须泾渭分明、不容混淆。

      前面已经对侵权（责任）和损害赔偿的概念分别进行了阐述和定义，下面则简要分析一下侵权责任与损害赔偿二者之间的区别与联系。

      传统的侵权法理论，都将损害后果列为侵权责任的构成要件之一，进而将侵权责任与损害赔偿混为一谈；这样的认识在笔者看来，恰恰是概念不清原理未明的实际表现。本文前面已经说过，侵权责任的本义，应首先在于界定、制止和制裁侵权行为，而不是非得等到侵权行为造成了损害后果才出手；侵权责任仅需违反义务的过错这一个构成要件即为已足，无需损害后果。而损害赔偿，则当然需要损害后果为其构成要件。由此可见，侵权责任与损害赔偿在概念和功能上都有着明显的区别。

      同时，侵权责任与损害赔偿之间，显然也存在着密切的联系。就侵权责任而言，一旦侵权行为造成了实际损害后果，那么此时的侵权责任，也就不能仅仅是制止或制裁侵权行为的内容，还必须要包涵损害赔偿的内容；此时，损害赔偿即成为侵权责任当中的重要的责任形式。至于损害赔偿，其中的过错，实际上就是侵权，其过错责任部分，实际上就是侵权损害赔偿；可见，在过错造成损害后果的情形，侵权责任与损害赔偿发生交叉和重叠。

      三、过错

      鉴于本文在前面探讨侵权责任构成的时候，已经对过错概念进行了一番分析讨论，因此这里阐述从略，不再过多重复。

      过错这个概念，在侵权法、损害赔偿法乃至整个民法体系当中，可以说都占据着相当重要的位置。本文认为，侵权责任和损害赔偿当中的所谓过错，应当是，而且应当仅仅是违反义务。至于过错/违反义务之判定，一般来说则应以个案之现实情境角色为基础，相应地建立起具体情况下履行特定义务的合理恰当的行为标准，然后再对照实际履行义务的行为表现来考量和判定。如此的过错定义及其判定方法，并非置行为人主观意识于不顾；实际上，如此定义及判定，其中已经包涵了对于行为人主观意识之考量判断。

      前文已述，就侵权责任乃至损害赔偿的构成而言，一般情况下，并不需要将主观意识单独列为构成要件之一加以考量判断（除非故意加害或恶意致害情形），这种思路和做法往往只会带来不必要的繁琐；同时，把主观意识与行为表现割裂开来分别考量评判，也很容易造成这样的误解：即只要行为人主观上没有过错，那么即便是违反了义务也无需承担责任；这种理解可以说本身就自行矛盾，但是又很容易误导人们，造成法律概念和法律原理上的进一步的混淆和谬误。

      法律制度存在的价值和意义，主要在于调整和处理人与人之间的利益关系；而现实生活当中能够影响到人与人之间利益关系的，当然是人的行为，而不是其主观意识。主观意识，作为人的行为的内在组成部分，在人们履行其义务的行为当中固然不可或缺，但是，依据行为表现往往就可以对主观意识进行合理的推断，大多数情况下，并没有必要把主观意识与行为表现分割开来，将主观过错单独列为一个构成要件。具体个案当中，如果已经依据现实的情境和角色，确认了特定义务的存在以及履行该义务所要求或对应的行为标准，那么针对是否违反义务进行的考量和认定，其中也就自然而然地包涵了对于行为人主观意识的推理和判断。

      举个简单的例子。比如，通常情况下依照国内道路交通规则，机动车、非机动车都应靠路面右侧行驶，跨越中线靠左行驶则属于逆行；通常情况下，逆行由于其影响或危及到对面驶来的其他车辆，因此对于任何受到或可能受到其影响的其他车辆及人员，均构成过错/违反义务。但是，假如某人在驾驶机动车正常行驶当中，其前方右侧路面突然发生塌陷，此时已无法继续靠右行驶，而必须转到左侧路面行驶。依照本文所主张的过错=违反义务的考量评判方法，很容易认定该具体情境下的逆行，是此时此地合理、恰当的行为选择，因此并不构成过错/违反义务；同时，如此的考量评判过程，其中也自然包涵了对于行为人主观意识的判断。

      就一般过错而言，仅需违反义务即可成立，而无需专门考量行为人主观意识及其对于行为后果之预见；此类情形如果刻意强调行为后果之可预见性，并以之作为主观过失的前提或基础，某种程度上则会产生限制或缩小义务的实际效果。专门考量行为后果之可否预见，同样仅在故意加害和恶意致害情形为必要。

      还需说明的是，依照本文主张的过错=违反义务，具体个案在考量评判是否构成过错的过程中，当事人之举证，就需要针对该案之具体情境及角色详加说明，特别要说明/证明那些影响到了特定义务之正常履行的特殊条件或因素，以帮助法官尽可能准确合理地判断特定义务之存在与否及其相应的行为标准，进而在过错判定上得出正确的结论。

      四、危险

      危险，作为特定概念或名词使用时，大致应当是指，以人的认知水平+行为能力无法完全掌控，同时又具有着某种可能造成事故或伤害的固有属性或潜在能量的客观事物。本文所述的危险，其定义仅适用于损害赔偿领域，系专属于损害赔偿领域使用的特定概念。

      前文已给出了损害的定义，所谓损害，即不利益之可归责于他人的部分。损害之所以可归责于他人，其理由应当就在于他人的某些行为或者其掌控下的某些事物，构成了导致损害发生的原因。

      过错/违反义务，就是一种导致损害的原因。那么，除了过错/违反义务这种原因之外，还有没有其他的可归责于他人的致害原因呢？答案是：有。除了过错之外的另一种致害原因，就是本文所述的危险。可以这么说，损害之可归责于他人的致害原因，除了过错之外，其余的均可归类于危险的范畴。过错是违反义务，而危险，则是那些就人们的认知水平和行为能力而言尚不足以完全控制，即便善尽义务也仍然无法完全防范和避免其致害力和致害可能性的特定事物或者其固有属性，以及那些仅仅需要轻微过失的引发或触动，就足以发挥其破坏力造成严重事故和重大损害的特定事物或者其固有属性。

      现实生活当中人们所承担的义务，不但受到人的认识水平和行为能力的制约，同时还要受到客观环境和经济成本等方面的制约。有的事物，其危险性可能已经超出了当时人们的认识水平，因而也就无从发现，更遑论通过设置什么义务来防范控制；有的事物，其危险性虽然已经被人们了解和认识，但暂时还没有找到可靠和有效的技术手段对其进行防范控制；还有某些事物，即便已经发现和掌握了一定的技术手段，足以防范控制其危险性，可能又会冒出来经济成本上是否可行的问题……总之，义务在面对危险时是往往是有局限性的，无论是从人们的认知水平和行为能力来说，还是从经济性来说，通过设置一定义务而对危险予以防范和控制，都存在一个合理的范围和限度。

      再者，轻微过失，往往源自于人类的本性、本能或共同弱点，普通人在日常生活和工作当中，难免或多或少会出现这种程度的过失。如果没有危险的存在和介入，这种程度的过失，至多只会造成轻微的损害；然而一旦与危险结合，就有可能会造成相当严重的损害后果。举例来说，如果是在步行街上徒步行走，那么某人片刻的心不在焉，其后果最多也就是踩到了别人的脚或者跟别人身体对撞一下，一般不会发生什么够得上损害的后果；如果是骑着自行车赶路，那么某人的心不在焉就有可能导致与其他骑车人或者行人的相撞，被撞上的人就可能会跌个大跟头，身上蹭破皮甚至摔伤扭伤；如果是机动车行驶当中司机发生类似的疏忽，那就有可能造成机动车相撞甚至撞人的严重事故。可见，同样的轻微过失，随着包含危险的不同外部条件的介入及其不同的危险程度，所导致的后果就可能会有很大差异；介入的外部条件，其中潜在的危险性愈大或危险程度愈高，那么可能导致的损害后果也就越严重。

      或许有人要问，你所说的这些危险，究竟都包括哪些事物？既然人们善尽义务都不能够防范和避免它们造成损害，或者轻微的过失就足以让它们造成重大损害，那为什么不直接了当地把这些危险给消除或取缔了呢？干嘛还要容忍它们、让它们继续存在？

      这就涉及到本文对危险的定义。笔者看来，损害赔偿当中的所谓危险，首先，应限于合理存在的危险。如果是不合理的危险，那么显然，无论是引起还是营造或维持这样的危险，必定都已构成违反义务的过错，由此而造成损害的，也仍然属于过错致害（过错责任）而非危险致害（危险责任）之范畴。本文当中将其列为与过错相对的另外一种致害原因的所谓危险，都属于合理存在的危险。

      那么，为什么说某些危险是“合理存在的”呢？其根本原因就在于，这些危险的存在，同时能够给人们带来利益，或者说，这些危险与特定利益之间存在着不可分割的密切关联，危险就附着在利益之上或潜藏在利益当中，既无法与利益相分割亦无法将其单独消除。同时，无论是这些危险带给人们的利益，还是这些危险附随于其上、潜藏于其中的那些利益，都要明显大于这些危险可能造成的损害，也就是通常所说的利大于弊。

      古往今来，人类生活当中都不可避免地存在着这类“合理的”危险。除了自然界本身存在的、不以人类意志为转移的各种危险我们不予讨论之外，现实生活当中可归责于人的所谓合理存在的危险，大致可划分为以下几类：①附随于人类经济生产或营业的合理危险，②附随于人类一定生活方式（非营业）的合理危险，以及③附随于特定人类个体的合理危险。其中，第①类与第②类之间并非泾渭分明，有时存在交叉重叠。

      为了让读者更容易理解，下面就简单列举一些合理存在的危险。比如，在古代，人们所使用的火、所豢养的动物如猪犬马，这些无疑就属于当时的合理存在的危险，并且，与之相应的损害赔偿（危险责任）亦古已有之。现代社会由于科技水平和生产力的高度发达，以及工业化城市化的生产生活方式，因此，合理存在的危险，较之过去时代也增加了许多；比如：机动车、高压输电线路、变压器、电路及用电设备、危险化学品及其生产运输储存、燃气管路、高空作业、医疗及药品、乃至工厂流水线上生产的其他诸多产品等等；这些危险，基本上都带有现代社会工业化的印记。此外，即便在现代社会，传统的饲养动物的危险也仍然普遍存在。

      合理存在的危险，其中第①类，可简单统称为附随于营业的危险，此类营业往往关乎社会全体或者大多数人的福利或好处，这也正是其所附随的危险能够被视为合理存在的缘由。第②类危险，则可以简单统称为附随于生活的危险，这类危险往往附随于日常生活当中常见常用的某些器物或动物，这些器物或动物，能够提供给人们一定的便利或享受，因此为人们普遍接受并乐于使用，其中所附随之危险亦由此而成为合理存在。第③类危险则直接附随于特定人类个体，可称之为附随于特定人的危险；这里所说的特定人类个体，主要是指未成年人、智障人士以及精神病患，由于这些人往往欠缺必要的认知能力（认知水平）、行为能力和自我保护能力，其行为经常不受理智的控制和支配，因而在某些场合，其所作所为无论是对他们自身的利益包括人身安全，还是对他人的利益乃至人身安全，都会构成一定程度的危险。但是，出于人类的基本道德伦理以及人类整体的长远福祉，其所附随之危险当然应予以容忍，也属于合理存在。

      损害赔偿当中的危险概念，暂且就说到这儿。由前述关于损害、过错以及危险之概念及其相关性的阐说，可知损害赔偿责任的构成，需具备三个要件：在过错致害而言，其损害赔偿责任的构成要件应为：①损害后果，②过错，③因果关系；在危险致害而言，其损害赔偿责任的构成要件应为：①损害后果，②危险，③因果关系。

【作者简介】

贾敬伟，北京兰台律师事务所律师，微信：jw1219355820 （海风吹过大漠），个人公众号：hfcgdm（海风吹过大漠）。 

稿件来源：贾敬伟公众号

原发布时间：2016/9/9 11:10:04

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