【中文摘要】现行宪法第21条“发展我国传统医药”的规范对于全部的国家公权力均具有法的拘束力，国家机构在行使公权力过程中，除了应当积极维护、支持并推动传统医药的发展之外，亦当然不得以直接或间接的方式抵制、排斥、限制传统医药的存在范围与存在方式。刑法中“生产、销售假药罪”的规定及其实践以一种国家中心主义的姿态将现代西方医学的标准作为判断中药真假的标准，忽视了传统医药及其特殊性，对后者的发展产生了不利影响。因此，有必要在对西药统一采行双许可制的背景下，将中药分为“实施批准文号管理的中药材、中药饮片”和“没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片”，并对未经批准生产、销售后者的行为作除罪化处理。如此，方契合于传统医药研发、生产的经验主义特色。

【中文关键字】传统医药；生产、销售假药罪；合宪性限定解释

【全文】

       引  言

       正如现行《宪法》序言第一段所确认的，作为世界上历史最悠久的国家之一，中国的各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，其中自然包括博大精深的传统医药文化。毛泽东曾强调：中医对我国人民的贡献是很大的，中国“历史上有数不尽的天灾人祸，但最后，中国还是以‘人口众多’屹立在世界东方，这里边中医起了不可磨灭的作用啊。”[1]

       然而这份“十分宝贵的文化遗产”，长期以来却得不到应有的重视，“面临着后继无人、发展乏力的局面” [2]。或如论者所言，作为“中国文化的瑰宝和脊梁”的中医，现在已是“病入膏肓，危机重重”。[3]以从业人数为例，据不完全统计，西医医生在1949年有8.7万人，经过55年的发展，到2004年已经增长至157万人，增长幅度高达17倍；与此相较，同时期的中医医生却从27.6万人下降到了27万人，在建国后长达55年的时间里基本上可以说是“零增长”、“逆增长”。[4]传统医药在当代中国所处的窘迫状况，仅从执业医师的数量一项，便可窥见一斑。正是为了改变这种局面，保护、继承传统医药文化并将其发扬光大，现行《宪法》在第二十一条明文规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。”

       在学理上，此条乃是现行宪法中大规模的“纲领性条款”或曰“基本国策条款”的一部分。此类条款的存在，意味着现行宪法舍弃了传统宪法“政策中立”的规范模式，不再将政策的形成完全委之于民主多数决框架下民意机关的自由抉择，不再任由国家发展方向在原则上保持开放性，而是划定了国家与社会的基本关系，为国家公权力机关设定了政策形成不可动摇的基本立场，指明了国家发展的基本方向与宏伟蓝图。[5]在此意义上，区别于基本权利条款，特别是其中的自由权条款，纲领性条款为公权力机关设定了作为义务。质言之，结合宪法序言第十三自然段关于宪法最高法律效力之宣告，“纲领性条款”对于宪法所创设的立法、行政、司法诸机关制定、实施和解释法律、政策的活动具有拘束力。

       就现行宪法第二十一条而言，在宪法教义学的框架内，此条为国家公权力设定了在发展现代医药的同时，鼓励、支持并发展我国传统医药的义务。质言之，立法机关、行政机关以及司法机关一方面应通过其法律与政策的创制、实施和解释活动为我国传统医药的存在及其健康发展创造良好的外在条件和法律环境；另一方面，则应在从事相关立法、执法和司法活动时，将传统医药的特性及其存续与发展等相关要素纳入考虑范围。具体而言，立法机关应积极立法，以践履“发展我国传统医药”的宪法义务，并将抽象、模糊的宪法规定通过法律加以具体化；相应地，制定而成的相关立法，倘并未考虑传统医药存续与发展的需要等要素，甚或其实施可能威胁到传统医药的存续与发展，则构成违宪，当属无效。就行政机关而言，其在执行和解释法律、制定和实施政策的过程中，“发展传统医药”的宪法规范理应成为其必备的考量因素和行政行为妥当性的有力判准。而对司法权来说，检察机关与审判机关在解释和适用相关法律处理具体案件时，必须将宪法第二十一条作为标准，以评价与校正相关法律的规范内涵和具体措施，切实保障传统医药的存续与发展。总之，作为宪法上明确设定的国家义务之一，传统医药条款对全部的国家公权力均具有法的拘束力，国家机构在行使公权力过程中，除了应当积极维护、支持并推动传统医药的发展之外，亦当然不得以直接或间接的方式抵制、排斥、限制传统医药的存在范围与存在方式，进而在效果上对其受宪法所保障之“发展”利益产生不利影响。

       在此基础上，联系到我国传统医药备受西方现代医学冲击，面临枯萎凋敝、后继乏人之危险的现实，以该宪法规范为准据，全面、系统地检视现行国法秩序中涉及医疗卫生事业与医药文化的相关法律法规、司法解释在规范传统医药问题上内容与方式的妥当性，便显得格外必要了。在其中，作为规定着最为严厉的制裁手段——刑罚的法，一国的刑法乃是民事法、行政法等其他法部门的补充法、保障法，其亦承担着具体化宪法规范与价值的功能。故而，仔细研究现行刑法中涉及医药的条款及其规范内涵，并分析其中所潜存着的对于传统医药的态度，进而从宪法规范的层面加以客观评判和深入检讨，对于“传统医药之发展”的法律保障而言发挥着举足轻重的作用，在理论上无疑也是饶有兴味的工作。同时，为避免论述之焦点涣散，本文将集中观照非法生产、销售假药罪，以其为典型探究传统医药在刑法上的保障状况。

       一、假药犯罪的规范内涵与体系地位

       现行刑法规范的医药犯罪主要包括两大部分：药品犯罪行为和医疗犯罪行为。由于前者主要对于社会主义市场经济秩序这一法益构成了危害，故而规定在第三章《破坏社会主义市场经济秩序罪》项下第一节《生产、销售伪劣商品罪》之中；后者被认为主要侵害了社会管理秩序的法益，故而规定在第六章《妨害社会管理秩序罪》项下第五节《危害公共秩序罪》。现特将其具体的罪名款目制表罗列如下，以助于对医药犯罪作整体概观：

       根据现行宪法第二十一条的规范要求，在上述医药犯罪条款制定、解释和适用乃至概念界定的过程中，均应考虑传统医药的特性，且应就相应的处理方案对于传统医药的影响作周全的评估，以避免对传统医药产生抑制、限制或排斥等负面作用。而这一点在非法生产、销售假药罪的司法实践中却无疑笼罩了最多的疑云：作为刑法中最先规定的医药犯罪，生产、销售假药罪所打击的“假药”究竟是按照何种标准认定的？相应地，在此认定过程中，传统医学的特殊性是否被充分考虑了呢？

       我国刑法对于生产、销售假药犯罪的规范至少可追溯于1979年刑法，其第164条规定：以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。1997年刑法承其旨意，在第141条第一款规定：生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。相较于79年刑法的规定，本条除措辞更为精确专业、法定刑设定更为细密严苛之外，不再要求所生产、销售的假药实际上危害了人民的健康，而是只要存在“足以危害人体健康”的危险，即为已足。[6]质言之，本罪在97刑法中被界定为危险犯。在此背景下，实际造成危害人体健康的结果，只是“法定刑的升格条件”，不再是本罪的构成要件。[7]

       其后，为因应新的历史条件下药品犯罪扩大化的趋势，保护广大人民群众的生命健康，降低入罪门槛，增强刑法遏制相关犯罪的力度和司法实践的可操作性，[8]2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》再次调整本罪的构成条件，将原条款修改为：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。其中最为显著的变化在于：一方面，取消了“足以严重危害人体健康”的入罪限制，只要存在生产、销售假药的行为即应追究刑事责任，不要求该假药实际上存在“足以严重危害人体健康”的条件，质言之，本罪被认为由原先的危险犯变为了典型的行为犯[9]；另一方面，取消了单处罚金的规定以及罚金数额的比例限定。这些变化均切实地增强了刑法的打击力度。

       综而观之，从1979年要求实际造成危害人体健康的结果，到1997年仅要求达到足以危害人体健康的危险程度，再到2011年不论是否足以危害人体健康，只要生产、销售即构成犯罪，我国刑法对于生产、销售假药的犯罪行为的规范，经历了法网逐步严密、入罪条件宽松化的历史进程。此种演进趋势有其社会情境变化的历史根由，在整体上自然不能说是不正当的。然而，在《刑法修正案（八）》取消了“足以严重危害人体健康”的入罪限制之后，不论涉案数量多少，单纯的生产、销售假药行为即构成犯罪。在这种立法指导思想下，实践中出现了仅因销售一盒假药而被法院以销售假药罪判处刑罚的实例。[10]这也就意味着：对于生产、销售假药罪的构成而言，唯一剩下的入罪门槛便是“假药”概念的界定了。在此意义下，为贯彻宪法节制国家刑罚权以保障人权的理念，避免刑罚暴力的滥用，对于“假药”的界定自然不宜失之宽泛。

       究竟《刑法》第141条第一款中的“假药”所指为何呢？同条第二款以准用性条款的方式指明了方向：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”考诸《药品管理法》，其在第四十八条集中性地对“假药”和“按假药处理的药品、非药品”分别进行了界定，尽管是以罗列典型情形的方式作出说明的。其中认定为“假药”的情形有两种：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。按假药论处的典型情形则有六种：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的； （五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。其中的“国家药品标准”，是指国家为保证药品质量所制定的质量指标、检验方法以及生产工艺等的技术要求，包括国家食品药品监督管理局颁布的《中华人民共和国药典》、药品注册标注和其他药品标准。[11]

       与97刑法对于“假药”的界定相比照，可以发现，2011年修正案在抛弃了“足以严重危害人体健康”的条件之后，对于“假药”的界定却没有发生丝毫的变化。倘单单按照本条规定的文面意思严格执行，将“生产、销售假药罪”理解为行为犯，只要有行为，即构成犯罪，则一些在事实上根本没有任何人身危害性的医药行为，甚至那些在医学上普遍运用的不仅对患者无害、反而有益的用药行为，在2011年第八修正案的背景下，将被可能认定为构成销售假药。最为典型的例子是，在医疗实践中被广泛运用的安慰剂，即在患者幻想自己生病的情况下，医师给其开付服用的本身无害、亦缺乏药理作用的物质，完全符合《药品管理法》规定的应认定为“假药”的第二种情形：“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”。而“医疗机构的销售假药包括对患者使用假药，因为对患者使用假药实际上也是将假药出售给患者。”[12]沿着张明楷教授这一逻辑，医师和医疗机构将作为假药的安慰剂开付患者使用，自然属于销售假药的行为，即便不具有任何人身危害性，构成犯罪也是无疑的。而稍具常识的人都可以看得出来，这一结论明显是荒谬的。

       故而，为避免国家刑罚权的盲目滥用，对于2011年之后的“生产、销售假药罪”，在刑法教义学的层面上，则有必要达成如下两点理论共识：

       其一，原97刑法的假药犯罪应被理解为“具体的危险犯”，2011年第八修正案生效之后的假药犯罪应被理解为“抽象的危险犯”，而不宜认定为行为犯。质言之，相对于前者，后者只是降低了构成犯罪所要求的危险的程度而已，并非完全抛弃了对于危险可能性的要求。也就是说，虽然在一般情况下，生产、销售假药的行为已然内含了法益侵害的危险，而不必单独对危险作特别的判断；“但因为具体的、个别的特殊事情而没有发生这一危险，在这样的场合，即便是实施了条文上明文规定的一般的危险的行为，也应该否定该犯罪的成立。”[13]前述医师为患者开付安慰剂的行为即为著例。[14]

       其二，作为现行刑法分则的一部分，生产、销售假药罪自然也适用刑法总则部分的一般原则和共通规定。故而，考诸现行刑法第五条明定的罪责刑相适应的原则，同时结合第十三条中关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，可知：倘若生产、销售假药数量极少、情节显著轻微、社会危害性不大，则应做非罪化处理，通过批评教育、行政处罚等方式加以纠正。要言之，如果可以通过惩罚程度较低、对公民权利影响较小的方式达到制裁或纠正违法行为的目的的，基于比例原则，自然不必动用国家最终极的、最为严苛的制裁力量——刑罚。在此意义上，媒体所报道的“仅因持有一盒危险性不大的假药（处于待销售状态），没有发生任何危害性后果，便被判处四个月拘役”的案件，其中的刑罚不可不谓太过严苛，有违背比例原则的嫌疑。

       除此之外，在笔者看来，现行刑法中“生产、销售假药罪”的规定及其实践存在着的最严重的问题，乃是其忽视了传统医药及其特殊性，进而采用了现代西方医学判断药品真假的标准，并以一种国家主导的立法中心主义的姿态粗暴地对待医药活动的科学问题，以国家的高权代替专业的判断，这将彻底扑灭我国传统医学经验主义的立身特色，阻断传统医学获得持续发展的创新之路。

       二、传统医药的特性及其在近代以来的命运

       根据通行的说法，中国传统医药的主要内容可划分为13类：中国传统医药文物、古籍、图谱、器物、人物、基础理论，以及中药、中医方剂、中医养生保健、疾病、针灸、疗法、特殊标记等，其中不仅包括了汉民族传统医药，也包括了各少数民族的传统医药，如藏医药、蒙医药、傣医药、苗医药、瑶医药、维吾尔医药等等。[15]各民族的医药各有特色和优长，如苗医的正骨水、藏医的尿诊、蒙医的马奶疗法等等。然而，不论在药材和具体用药方面多么特殊，各少数民族传统医药和汉民族传统医药都有一个显著的共同点：它们都是在长期临床应用的实践基础上，逐步完善和发展起来的，并被广大人民群众认可，具有一定的疗效的药物。作为中国人数千年来同疾病作斗争的丰富而有效的经验总结，传统医药为中华民族的繁衍生息作出了巨大的贡献。当然，为表述的方便与统一，下文所使用的“中医药”均作广义的理解，即与我国“传统医药”在内涵上作等同化处理，以区别于“狭义的中医药”，即汉民族的传统医药。

       可以说，最早的医药知识都是人类在“无意识的生活实践中，通过无数次的尝试体验，不断地发现了某些树皮草根或动物的血肉筋骨，对某些疾病有治疗作用”，日积月累逐步形成的。[16]国人所熟知的“神农尝百草、日遇七十毒”、最终命丧断肠草的传说在很大程度上呈现的是我国传统医药在诞生和发展初期所经历的艰辛和危难，医者时时刻刻在以自身生命和健康为代价，探寻着与疾病作斗争的有效武器；同时也无时不刻提醒着我们注意传统医药在诞生之初的经验主义属性，以及以天然草本植物作为主要药材来源的特征。也正由于在传统药材里草类占据绝大部分，所以在中国传统中，记载药物的书籍被称为“本草”.从神农亲验本草药性，到东汉时期收载了动、植、矿三类药物多达365种的、现在已知的最早的本草著作《神农本草经》的问世，到南北朝时期陶弘景在《神农本草经》的基础上新增药物300多种撰成《本草经集注》，再到唐代在输入外国药物的基础上创作完成了载药844种、并附有药物图谱的《唐新本草》，再发展到李时珍载药1892种、附方11000多个的跨时代巨著《本草纲目》的出版印行，甚至到1902年民间医生曲焕章创制“曲焕章百宝丹”（后称“云南白药”），在传统医药从产生到发展的整个历史进程中，都呈现出了非常鲜明的经验主义特性：在传统经验、理论和技术的基础上，结合长期的、大量的临床病例诊断和对于药材疗效的体验和认识，对既有的医药理论和技术加以继承、改进和发展。

       然而，自1840年鸦片战争爆发以来，伴随着西方文明风物进入中土的，自然还有以化学实验为基础的西方现代医药，并被冠以颇富时代特色的“新医”、“新药”的称号。与此相比照，被称为“旧医”的我国传统医药在所谓“科学性”上的不足则一直以来备受诟病，相应的“消灭中医”的运动也时有人倡导，其中最具代表性者当推号称“废止中医第一人”的俞樾所提出的“医可废，药不可尽废”的“存医废药论”。而作为对上述论调的反动，藉由对梁启超被协和医院“错割好肾”医疗事故等类似事件的反思，批评西医就是“拿病人当试验品”的言论亦不绝于耳。[17]据此，围绕中医西医的优劣得失所展开的论战此起彼伏，构成20世纪中国医学界最引人注目的恒久主题。而作为与学界论战身影相随者，尤值关切的，乃是政府藉由政策法令对于传统医药所表达的态度。

       1912年，当时的北洋政府认为，中西医冲突矛盾、“致难兼采”，因此在制定的《中华民国教育新法令》中颁布的学制及学校条例当中，有关医药教育的部分不列中医，而参照日本学制，仅提倡专门的西医、西药，造就了中国近代史上著名的“教育系统漏列中医案”。自此，中医开始遭遇不公正对待。

       后至国民政府时期，其卫生行政部门亦曾数次通过废止中医的政策，“试图以立法方式，扼杀中医，中医学面临着严重的生存危机。”[18]1929年，由于受日本明治维新时取缔汉方医学做法的激发，时任中华民国中央卫生委员会委员的著名医学家余岩（字云岫），领衔提出“废止旧医以扫除医事卫生之障碍”的提案，并获中华民国第一次中央卫生委员会会议通过。该案认为：“旧医一日不废除，民众思想一日不变；新医一日不向上，卫生行政一日不能进展”，据此以1930年为限，明令禁止报纸登载中医广告和禁止开办中医学校，以遏制中医的发展。[19]“废止中医案”的通过激发起中医药界的激烈反对和抗议请愿，包括阎锡山、冯玉祥、谭延闿、林森、陈立夫、蒋介石等在内的国民政府要员亦先后表态支持中医药[20]，最终促成国民政府文官处正式发函“撤销一切禁锢中医法令”。[21]此后的1933年，民国立法院制定《中医条例》，送达行政院，汪精卫对此曾发言：“国医言阴阳五行，不重解剖，在科学上无根据，不但国医应一律不许执业，全国中药店亦应限令歇业……国医形诸武器，中国过去用刀用剑，现在知道了用刀用剑不能制胜，仍然采用泰西的大炮和坦克车，以现在而提倡国医，便等于用刀剑去档坦克车。”[22]言谈之间，自己显然是废止中医派的大将。由上述史实可见，国民政府内部分明存在着“废止中医派”和“拥护中医派”两种政治力量，二者相互制衡，使得中医药不至于在西方医药的冲击下彻底湮灭断绝。

       新中国成立以来，虽然多有波折，但党和政府总的来说非常重视我国传统医药的保护，奉行以“团结中西医”和“继承中医药学”为核心的中医政策，并采取了一系列有力措施发展中医药事业。

       1950年8月7日，第一届全国卫生工作会议召开，其所确立的卫生工作三原则之一便是“团结中西医”。[23]这也可以在毛泽东为会议的如下题词中看出端倪：“团结新老中西医各部分医药卫生工作人员，组成巩固的统一战线，为开展伟大的人民卫生工作而奋斗。”这一立场的提出，最早可以追溯到其于1944年在陕甘宁边区文教工作会议上所提出的“中西医团结”的号召。但是，在具体措施的层面，由于受到卫生行政部门部分官员蔑视中医、意图以西医改造中医的思想的影响[24]，第一届全国卫生会议所形成的决议导致中医药所面临的形势并不乐观：“不许中医进医院；要进医院，必须学习西医知识包括解剖学等”；“设立了中医进修学校，让中医学习西医，学习解剖学”。[25]此后，全国各地陆续开办中医进修学校，吸收开业中医参加进修，系统学习医学知识，其核心目的则在于是使中医完成“科学化”。这种改造中医的政策措施在推行不久之后，引发了有识者的警觉，据称是当时国家文委副主任钱俊瑞首先发现该措施的弊端并上报中央。在1953年召开的中央政治局会议上，卫生部贺诚、王斌两人的副部长职务被一并撤销。这也拉开了1954年一直到1959年《人民日报》所开展的对中医问题的大讨论以及一系列对贺诚、王斌无限上纲上线的过度批判的序幕。1954年10月20日和1959年1月25日，《人民日报》曾两次刊发社论，要求“贯彻对待中医的正确政策”，“认真贯彻党的中医政策”，指出：中医所用之有效药物和方剂是很丰富的，而中医的治疗方法，除去用药之外，还有针灸、推拿、气功等等的疗法；采用中医方法治疗诸多疾病，都有比较显著的效果。[26]作为对此前“中医学习西医”的政策的反制，1958年11月18日，中共中央发布了“对卫生部党组关于组织西医离职学习中医班总结报告的批示”，其中非常明确地指出：“中国医学是我国人民几千年来同疫病作斗争的经验总结。它包含着中国人民同疾病作斗争的丰富经验和理论知识，它是一个伟大的宝库，必须继续努力发掘，并加以提高。我们必须组织力量认真地学习、研究，加以整理。”[27]

       鉴于对中医药之科学性和重要性的深入认识，延续着前述医药政策，1980年卫生部组织召开中医、中西医结合会议，明确提出了“中医、西医、中西医结合三支力量都要大力发展、长期并存的方针”；此后的1982年，卫生部在湖南衡阳召开了“全国中医院和高等中医教育工作会议”，“中医、西医、中西医结合三支力量都要大力发展、长期并存的方针”被再次重提。[28]更重要的是，1982年通过的现行宪法，突破了建国以来前三部宪法均没有规定医学政策的先例，破天荒地在第21条专条确立了“发展现代医药和我国传统医药”的规范。按照许崇德教授的看法，这体现了“中、西医并重的精神，把中医药提到相当高度，意义深远。”[29]然而，颇耐人寻味的是现行宪法的措辞，其并未延续一直以来国家政策当中的“中医”、“西医”概念，而是采用了“现代医药”和“我国的传统医药” 的表述。其核心原因大约有两点：

       其一，科学只能有一种，科学的医学和药学自然也只能有一种，绝不会以国别或民族为力量的边界，故而以“中医”、“西医”之名称之在外观上不尽妥当。事实上，我们所说的“西医”也绝不是单纯从地理意义上来理解的，而是仅指建立在人体解剖、化学实验等近代实验科学基础之上的西方近现代医学，而并不包括肇源于古希腊的西方古代医学。周作人在1928年的一篇文章中曾指出，“中西医学这名称实在是讲不通，应该称为新旧医学之争才对”，因为“文明总只是一个”、“人性只是一个”，“医学本只是一个”，所有的医疗方式和医疗理论均不过是整个医学发展史上的不同时期而已，“有次序上的前后新旧，没有方位上的东西中外”。[30]质言之，“中医”和“西医”二者均是人类认识客观世界真理过程中的产物，只是由于时代和客观条件的差异，在描述客观规律、真理时采用了不同的方法、构建了不同的背景理论而已。然而，如若果如周作人一般称为“新医”、“旧医”，则感情上难免于厚此薄彼的嫌疑。

       其二，“我国传统医药”这一概念的外延更为广阔，如前所述，可以包容汉民族传统医药——中医药，也可以包括各少数民族的传统医药。结合《民族区域自治法》第四十条第一款的规定，民族自治地方的自治机关有权“自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划，发展现代医药和民族传统医药”，这一点就可以得到充分理解。

       总而言之，现行宪法采用“现代医药”和“我国传统医药”的表述相较于“中医”、“西医”、“新医”、“旧医”等明显更为科学。然而，抛却用语上的思虑，两相对照，可以发现，现代医药和我国传统医药在背景理论、诊治方法、药物试验、人才培养等方面还是各有其自身的特点。

       首先，现代医药立基于科学实验主义、机械唯物论，擅长解剖、分析、还原，对人体的各个组织器官进行个别化的研究，因此精确性是其优势。而我国传统医药则主要是在农耕文化的背景下产生和发展的，以经验主义、综合主义为理论基础，将人体视为一个有机联系的整体，“重视部分间的相互关系、注重敏感点和关键点的整体思维方式”[31]，擅长宏观综合论治。在疾病的因果关系方面，现代医学往往“就病论病”，重在强调疾病现象本身的清除和消解；我国传统医药则强调探究疾病之源，从与患者有关的性格、情绪、气候、时间、饮食、环境、生活规律等因素着手，探究相同病理现象背后不同的疾病形成原因，因人制宜、因地制宜、因时制宜、因机制宜地提供差别性的诊疗方案。

       其次，在治疗方法方面， 中医传统上所使用的望、闻、问、切“四诊法”均是物理性的，极度依赖于医家丰富的经验，且以防微杜渐、标本兼治、系统分析、治养结合等作为疾病治疗方案的思想基础。现代医学虽然也会通过视诊、触诊、叩诊、听诊、嗅诊等物理性的诊疗方法，但由于将现代科学技术手段引入治疗过程，使得其主要借助先进的医疗仪器设备和化学实验来对疾病开展准确的诊断。然而，必须注意到，近现代以来西方医学在诊疗手段方面所取得的日新月异的进步，与其说是西方医学本身的进步，毋宁说是西方声、光、机、电等科学技术的进步。只不过由于地缘的亲密性，这些技术最早被西方医学吸收利用了而已。质言之，现代科技本身应当是独立于中医和西医的技术性手段，西医可以用，中医同样可以用。因此，大可不必如极端的中医药支持论者那般，完全拒斥现代科技在疾病诊断与治疗过程中的应用，而直接返回到仅仅依赖望闻问切的前近代阶段。

       第三，与上述诊疗方法相关，在人才培养的层面，我国传统医药历史上往往以独特的“父子相传，师徒相授”、“言传身教”等师承教育方式将知识和经验加以传承，采取于“一带一”的“师带徒”模式，从入门到出师，学习时间相对漫长，教育效率比较低。而西医由于偏向于技术化，因此在可复制性、快速传播性方面较中医为强，适合于“一带多”的现代专业教育模式。与此相关的，我国传统上认为“医药不分家”，中医一方面坐诊开方，另一方面采药、炮制、调剂。因此，继承人的培养也是先从药工做起，先药后医，熟悉药物种类、药效之后，方才开堂问诊。而现代医药则强调专业分工，医师和药师分属不同的专业学科，医师有资格在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案；而药师，又称为药剂师，负责从事药物的调剂、制备、检定、生产等工作，同时在临床上负责医师处方的审核及监督调配，提供用药咨询与信息，指导合理用药，开展治疗药物的监测及药品疗效的评价等临床药学工作。

       其四，就药材及其使用而言，中药往往取材于天然的动物、植物和矿物，受此影响，中药材的外观特征、质量、产量、药效、拣选、加工等均具有相当强烈的地域特性和个体差异，体现了中医药就地取材、精挑细选的哲学观。对于中药材的判断主要依据是临床疗效，但在临床之前则多依赖于中医个人的从业经验；在中药原材料准备就绪之后，则大多还需要经过研磨、破碎、浸泡、润化等处理，然后进行切制保存；再针对具体的患者病案，由医生斟酌配制、熬煎，此所谓“对症下药”.相对而言，西药一般用化学合成方法制成或从天然产物中提制而成，主要包括有机化学药品，无机化学药品和生物制品三大类，其在剂量上甚至精确到毫克，远较中药精确；在药品的适用性方面，强调普遍性，同一药品可以对同一种疾病反复适用，可重复性强；但毒副作用相较于中药而言则似乎更强，由此诱发的药源性疾病也成为西医所面临的重大疑难问题之一。

       此外，在执业医师的流动性方面，相较于西医，传统上中医的流动性也明显更强。一般而言，“中医师都会在几个地点行医，这样既能扩大就诊人数，又能方便附近病人就诊。”[32]而西医的执业地点则往往相对固定。

       然而，尽管西方医药与我国传统医药在上述多个方面存在着相当的差别，然而在均作为人类与疾病做斗争的有效的经验与知识的积累这一点上，二者却有诸多共通之处。比如，中医以防微杜渐、防治结合作为自己的优势，而西医中也有所谓的“一个盎司的预防胜过一镑的治疗”之类的经典医谚。进言之，如果我们真正地主张“实践是检验真理的唯一标准”，那么评价医药学之科学性的唯一标准就应当是其面对特定疾病时的“疗效”。正如有论者所言，“医学比较的范围最终只能回到医学的核心位置——临床疗效，临床疗效是这个医学还是那个医学更加高人一筹的主要标准。”[33]就疗效而言，很明显，由于主要是化学药品，西药施用之后往往具有立竿见影的效果，见效快；相对而言，由于大多取自天然，中药在无害性、毒副作用小等方面也是声誉卓著[34]。但二者在均具有异常丰富的临床疗效的经验性证据方面，却是不相伯仲。

       有趣的是，“近代以来，支持与反对中医的双方时常诉诸他们自己或家人的求医经验”，这个长长的名单里不乏蒋介石、鲁迅、汪精卫、梁启超等社会名流。[35]质言之，双方均以一种个别性的就医经验作为自己支持或反对中医的理由，但殊不知在相关证据作为特定医师施治个案的个别性这一点上，实在无法构成对于整体中医中药的支持或反对的充足证据。也就是说，论者往往错误地将特定的医生的医疗效果与整体中医药的疗效混为一谈，不做区分，进而犯了以偏概全的错误。如若类似的推论能够成立，则遵循相同的逻辑，特定患者的个别性的就医经验也可以作为支持或反对西医的理由。这种自相矛盾性在著名作家鲁迅身上一览无余，其一方面基于中医耽误了其父亲的病的缘故而带着私怨批判和反对中医，但另一方面却对当时最富盛名的西医中心协和医院错割梁启超好肾的医疗事故，却认为不是西医的问题，而是“中国人的问题”，是“特别国情”使然。[36]如此明显的差别对待就很难说是基于理性和客观，而非情绪和偏见了。从相对中立的角度观之，即便是自称科学的西医，也存在着药品研发过程复杂昂贵、过度强调医疗仪器和物理性外科手术、“医院传染病”肆虐、医药费高昂等“对抗疗法”的弊病，难免于“病治了，人死了”的灾难性后果。[37]对此，有良知的西医从业者也不乏深彻的反思[38]。

       因此，面对传统医药，一方面不应自我鄙薄，完全无视传统医药在保障人类生命与健康方面所作出的重大贡献、积累的丰富的经验智慧，以及其在与疾病作斗争的过程中所创造的辉煌战果；另一方面亦不应讳言对其中所充斥着的经由千百年来沉淀而成的数不胜数的愚见和谬论，比如将人的骨肉胆血入药疗疾的反人道的做法，乃至于将医疗活动与巫术迷信糅合在一起的存在形式[39]，均需要作彻底的反思与清理。此正所谓“取其精华、弃其糟粕”是也！

       三、传统医药与假药的纠葛

       毛泽东曾指出，“中药应当很好地保护与发展。我国的中药有几千年的历史，是祖国极宝贵的财产，如果任其衰落下去，将是我们的罪过；中医书籍应进行整理。如不整理，就将绝版。要成立中医研究机构对中医进行研究，派好的西医学习中医，共同参加研究工作。”事实上，毛泽东的这番言论并非随兴而语，而是有着切实的现实基础的，实在是有感而发。

       考诸史实，在新中国成立之初卫生部针对中医药所制定的规章法令和政策措施中，有一部分就没有关注到中医药自身的特性，而对我国传统医药的存在和发展产生了不利的影响。其中极端者，包括1951年公布的《中医师暂行条例》、1951年由卫生部牵头“组织中医进修学校及进修班”的工作、1952年公布的《中医师考试暂行办法》等，要么在中医进修中“讲授的大都是西医课程”，要么对中医师的考试，考察内容多为西医知识；要么在规定中医药治疗费用不能纳入国家公费医疗报销范围，要么在高等教育学科设置中不设“中医药”一科。[40]这些很明显属于“通过让中医学习西医基础理论知识从而实现中医‘科学化’”的措施。

       然后，正如有识者所指出的，毛泽东本人要求“西医学习中医”的批示，虽然出于保护中医的善意，却也未尝不会导致用西医基础理论知识为标准来改造中医的结果。[41]在根子上，其实是对传统医药的“阴阳五行”等基础理论的轻蔑和不信任。也正是这种中医“科学化”的立场，成为后来“中西医结合”方针的滥觞。质言之，在对中医药的种种不利政策中，危害性最大的其实是那些用西方现代医药的知识和技术为标准来要求和评价中医药的措施。也正因为其隐蔽性，属于要将中医药消灭于无形的力量，所以危害性极大。

       用西医的框架要求中医还体现在医师和药师的分离上。如前所述，传统上，中医采“医药不分家”的态度，坐堂问诊的医生通晓药物药性，对自己所开药物对于特定患者疾病的适用性和可能的不利后果都有相当的把握。建国后，传统医药开始仿效西医“医药分离”的立场，强化专业分工，在人才培养阶段就分设中医、中药两个专业；相对应地，在职业准入资格方面也分设执业中医师资格和执业中药师资格，获得前一资格便可开堂坐诊，获得后一资格则专司药物的炮制、调剂、生产。但是，根据现行《执业医师法》第九条、第十条的规定，不论是参加执业医师资格考试，抑或是执业助理医师资格考试，均必须具有医学专业学历才能报考。医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格，方有资格诊病开方。这就意味着，药学专业的毕业生即便在在读期间学习了中医学基础知识后，并通过多年的临床经验和实践探索，掌握了相当的诊疗技能，原则上也不得参加医师资格考试，获得执业医师资格。相应地，无论其实际上的诊疗技术如何高超，其行为都构成非法行医，可能面临刑罚的惩罚。也就是说，既定法律规范直接切断了传统上从药工到中医师的渐进式的人才培养选拔路径。

       而更堪忧虑的是，学习医学专业并通过由国家卫生行政部门所组织的医师资格考试，自此成为在中国合法行医的唯一渠道。这种垄断模式很明显否定了传统上完全由民间培养（师带徒、父传子）、民间实践、民间评价的中医培养模式，进而也对以传统模式培养而成的民间中医的身份定位构成了直接冲击：民间中医全部变成了非法行医。为了缓冲这种冲击力，鼓励民间中医考取医师资格合法行医，现行《执业医师法》第十一条非常特别地规定：“以师承方式学习传统医学满三年或者经多年实践医术确有专长的，经县级以上人民政府卫生行政部门确定的传统医学专业组织或者医疗、预防、保健机构考核合格并推荐，可以参加执业医师资格或者执业助理医师资格考试。”这一规定外观上很明显意在将民间中医“合法化”，但存在于其中的内在矛盾确实也彰显了国家公权力的“霸道”：其一，即便民间中医经多年实践医术确有专长，也必须通过医师执业资格考试方才能合法执业，可见在此过程中重要的不是医学水平和能力，而是是否得到国家的认可；其二，一方面明确规定未通过医师执业资格考试、获得执业证书即属于非法行医，另一方面又确认在经过多年实践（一定是非法行医）医术确有专长的情况下，可以通过特殊途径报考医师执业资格考试，似乎在鼓励民间中医自学成才。

       无论如何，整体而言，传统医药在人才培养、资格认证、能力测评等诸多方面都在以西方现代医药为标准的模板积极靠拢，从而消减着自己的特色和力量。

       现行宪法设定了“发展现代医药和我国传统医药”的规范，其基本意旨即在于强调现代医药和我国传统医药并行并重的规范地位。这一规范立场的存在意味着，在逻辑上，不应完全以现代医药作为科学标准，对我国传统医药进行评价框定，正如不宜以我国传统医药为标准对现代医药的科学性、合理性加以评断一样。因此，为保障我国传统医药的发展，有必要在国家法律的层面上对二者作适度的差别对待，设计符合中医药特色及其自身发展规律的独特的支持政策、职业管理、后继人才培养、研究经费支持等制度，甚至于改革既有的中医药管理体制、设立独立的中医药行政管理机构。

       有鉴于此， 为了从根本上解决中医药问题，1986年1月4日，国务院决定成立国家中医管理局作为国务院直属机构（由卫生部代管），以履行宪法为其设定的“发展传统医药”的义务。此后的1988年5月3日，国务院决定成立国家中医药管理局，由卫生部对口管理，将原属国家医药管理局管理的中药部分的职权划归国家中医药管理局。

       作为国务院管理中医中药工作的国家局，国家中医药管理局的职权此后也是几经变化，但其保持和发扬传统医药之特色的核心部分却一直保持稳定，比如拟订各类中医医疗、保健等机构管理规范和技术标准并监督执行；拟订中医药和民族医药事业发展的战略、规划、政策和相关标准，起草有关法律法规和部门规章草案；负责指导民族医药的理论、医术、药物的发掘、整理、总结和提高工作，拟订民族医医疗机构管理规范和技术标准并监督执行；促进中药资源的保护、开发和合理利用，参与制定中药产业发展规划、产业政策和中医药的扶持政策，参与国家基本药物制度建设；组织拟订中医药人才发展规划，会同有关部门拟订中医药专业技术人员资格标准并组织实施；促进中医药科技成果的转化、应用和推广；承担保护濒临消亡的中医诊疗技术和中药生产加工技术的责任，组织开展对中医古籍的整理研究和中医药文化的继承发展；等等。但是，总体而言，国家中医药管理局“拟订中医药和民族医药事业发展的战略、规划、政策和相关标准，起草有关法律法规和部门规章草案”的职权尚未充分落实。作为专门管理中医中药的国家行政机关，国家中医药管理局成立将近27年有余，契合于中医中医自身之特性的基本立法《中医药法》尚付诸阙如，绝大多数医药立法均是在以西医西药为主体、同时对中医中药以除外方式加以规定的框架下制定的；而针对中药开展的行政执法活动也往往以西药为标准，而失于过度严苛。

       以医疗机构制售中药制剂为例，执法者对于相关活动的管制与惩罚便显得异常生硬。众所周知，传统上，中医师在患者就诊之后，会对症下药，为其开药方；患者持药方，到中药房由工作人员按照配方去“抓药”，然后由患者自己带回家中熬制服用。这是典型的流程。但是现实生活中，某些具有专科特长的中医医疗机构，其患者与病情往往具有高度的类似性，重复度高，于是为提高效率、方便患者，“医院对各种中药处方自行命名一个代号并集中煎制，在开药时，医师询问患者是否要医院代煎，如果患者需要代煎，医师只需开写内部协定好的代号，然后药房根据这一内部处方，把煎制好的中药煎剂直接发给患者。”[42]实践中，此种情由一旦经查证属实，食品药品监管执法机关一般将其认定为“无证生产”或者“生产假药”，追究行政责任或刑事责任。

       如此处理的法律根据在《药品管理法》规定“医疗机构配制制剂”的第二十三条、第二十五条以及第七十三条。所谓医疗机构制剂，《药品管理法实施条例》第八十三条将其界定为“医疗机构根据本单位临床需要经批准而配制、自用的固定处方制剂”.而对于此种医疗机构配制制剂，《药品管理法》明确要求：其一，应当是本单位临床需要而市场上没有供应的品种；其二，必须经所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审核同意，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，发给《医疗机构制剂许可证》；其三，不得在市场销售；特殊情况下，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门批准，医疗机构配制的制剂可以在指定的医疗机构之间调剂使用。即便同时符合了上述三个条件，制剂配制完成后，也必须按照规定进行质量检验；检验合格的，凭医师处方在本医疗机构使用。根据同法第七十三条，倘若未取得《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

       实践中，执法者普遍地将中药煎剂定性为“医疗机构制剂”，要求其获得省级人民政府药品监管部门的批准，并获发相应的批准文号，否则一律定性为违法行为，严重者甚至追究相关主体的刑事责任。 与此形成鲜明对照的，是所谓的“中药代煎”。据论者研究，

       “规范的中药代煎，仅仅是代为煎制，每一位顾客的中药处方、煎制要求各不相同，代煎的医院或药房必须一一分开，防止错漏或发生配伍禁忌，每煎好一服药，煎制用的器具都必须认真清洗，医院或药房还必须保证煎制的中药与处方完全一致，防止发错人。同时，这种代煎，总是先有处方后代为煎制，代煎者必须严格按方煎制，现煎现用。”[43]

       可见，根据既有的执法标准，并非所有的中药煎制行为均构成违法，其中的关键在于在煎制行为当时患者是否特定。如果是为特定患者煎制，便属于“规范的中药代煎”；如果针对特定种类的病患，预先开方煎熬、去渣取汁，患者就诊后直接取药，却可能被认定为属于 “假药”。质言之，同样的医师，同样的处方，同样的原材料，同样的中药煎剂，在法律处境上，却可能存在着如此显著的差别。而在其中发挥关键作用者，不是该中药煎剂自身的药效质量，而只在于该煎制行为“是否经过国家药品监管部门的批准”。

       毫无疑问，这种国家中心主义的立场对于长期扎根民间、多靠口传心授、个人临床经验积累的传统医药而言是毁灭性的。从此，药品真假的判断标准不再是其对于特定疾病的诊疗效果、患者的口碑和体验，而端视其是否获得了国家的认可。质言之，药品的真假与否竟然与药品本身无关。在2012年之前， “生产、销售假药罪”的构成还要求假药“足以严重危害人体健康”。2012年《刑法修正案（八）》通过之后，生产、销售假药罪从结果犯变成了行为犯，其构成不再要求“足以严重危害人体健康”，而是只要实施了相关行为，危害了“国家对药品的管理制度”，即使没有严重危害患者的健康，也构成犯罪。自此之后，一些被实践验证为疗效显著的民间秘方、奇药则可能因没有雄厚的财力支撑、欠缺便捷的渠道获得国家的批准认可而最终落入刑事犯罪的阴影之下。[44]换言之，在现今的制度下，假如曲焕章生在今日，其所研制出的号称能“活死人、肉白骨”的万能灵药“万应百宝丹”（后世称为“云南白药”），不仅不能使其名垂青史、泽被后世，反而会因它的“假药”身份令它的研发者有理难言、锒铛入狱。当曲焕章自我辩驳“我把病人治好了，也是犯罪？”的时候，他一定会和“江湖郎中”倪海清一样，等来的是人民法院“药品对于疾病的疗效与本案无关”的冷漠回应。曲焕章的幸运在于他没有生在今日，而我们的不幸则在于通过制度破坏了新中国的“云南白药”们诞生的土壤。

       如此，从客观上讲，现行医药准入制度直接关闭了民间多元性地参与疾病诊疗的大门。在历史上，民众根据自身的经验尝试性地为攻克疑难杂症的医学难题贡献力量，而这一传统医药自我更新、自我发展的经验主义道路现下正被国家主义、专业主义的理性主义道路所取代。正如论者所敏锐地指出的，“偏方问题的背后，更多是中医发展的难题。”[45]而民间力量在医药问题上一旦被排斥，我国传统医药便如同无源之水、无根之木，其发展便绝不可能。这一点，即便是强烈支持对倪海清定罪的论者，也认为对待民间偏方，“应该做的是既审慎甄别，又要积极梳理而非一味的否定。用偏方治病其实是在未知的风险中与疾病的危害之间权衡抉择。”[46]

       延续着同样的思路，为践履现行宪法第二十一条“发展我国传统医药”的使命，实在有必要在“生产、销售假药罪”的认定问题上对“现代医药”和“我国传统医药”根据其自身的特点作相应的差别对待。具体而言，则体现在以下几个方面：

       其一，在理论基础上，应当尊重我国传统医药的经验主义、多元主义、整体主义的特色和发展规律，避免用现代医药的国家中心主义、分析主义、机械主义的立场来简单地臧否传统医药。

       其二，在认定特定中药制剂是否构成“假药”时，放弃国家作为医药问题上真理唯一的拥有者和判断者的盲目自信，将系争药品的诊疗效果作为必要的考察因素之一。质言之，对于那些没有获得国家批准文号、但经临床实践证明疗效卓著、没有对人体健康造成严重危害后果的中草药不再一律认定为“假药”，藉此为传统医药的维系和发展保留经验主义的“火种”.

       其三，在具体的解释技术上，则有必要进行更为复杂的规范上的体系化论证。刑法第141条第2款准用了《中华人民共和国药品管理法》关于假药和按假药处理的药品、非药品的规范来界定刑法上的“假药”。而根据《药品管理法》第四十八条，可能构成“假药和按假药处理的药品、非药品”共有八种情况，其中与传统医药的性质认定关系最为密切的、实践中案件也最为频发的，是“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，统一按假药论处的情形。

       那么，哪些药品依照《药品管理法》“必须批准”呢？该法第十条第一款规定，“除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。药品生产企业改变影响药品质量的生产工艺的，必须报原批准部门审核批准。”同法第三十一条第一款规定：“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。”此种做法在表面上似乎兼顾到了中药的特殊性，但在外观上也给人以中药并不属于“正常药品”的印象，在实质上也涉及到对中药和西药进行差别对待的妥当性问题。然而更为吊诡的是，在相关药品违法行为的认定和处理时，中药的特殊性便不再被顾及，中药和西药的执法标准被完全统一了。《药品管理法》第四十八条与第四十九条对于“假药”和“劣药”的界定便没有规定中药材的除外情形。

       药品作为关涉人的生命与健康的特殊商品，仿效西方国家的既有做法，我国对药品的生产实行严格的“双许可制度”：药品生产企业必须取得《药品生产许可证》以及药品批准文号后，方可生产药品。[47]具体而言，则包括如下两个步骤：首先，根据《药品管理法》第七条，“开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，凭《药品生产许可证》到工商行政管理部门办理登记注册”；企业开办之后，如果要生产新药或者已有国家标准的药品的，依据《药品管理法》第三十一条，又“须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。”据此可知，目前西药在我国统一采行双许可制，而中药则有“实施批准文号管理的中药材、中药饮片”和“没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片”之分。对于前者而言，《药品管理法》委托国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定“实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录”，凡列入该目录的，则同西药一样，采行双许可制。[48]但是，对绝大多数未被列入该批准文号管理品种目录的中药材、中药饮片而言，该药品生产无须批准文号，只要生产企业取得《药品生产许可证》即可生产。

       根据《药品管理法》在第七十三条和第七十四条对“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的”和“生产、销售假药的”行为分别设定罚则，在此规范背景下，第四十八条第三款第二项依法必须批准而未经批准生产、进口的药品统一“按假药论处”的规定之中的“批准”应当限定为仅指“获得批准文号”。如此，则对于未被列入前述批准文号管理品种目录的中药材、中药饮片，则永不可能落入“假药”范畴。在此一解释的框架下，有论者所主张的“没有批准文号而生产的中药配方颗粒”构成假药的指责[49]便没有规范依据。藉由此种解释，国家除了对已经非常成熟的中药方案要求其生产和销售获得批准文号之外，对于传统医药异常广泛的未知领域则保持一致较为开放的态度，以为我国传统医药的“发展”创造尽可能良善的规范环境。

       此种解释方案，只是强调以“未经国家药品监管行政部门批准”这一国家中心主义的理由片面地将在民间产生、存在和发展的中草药全部划入“假药”范畴在规范上并不妥当，但并不意味着所有以传统医药名义出现的中草药的生产和销售均不可能构成刑法上的“生产、销售假药罪”。在笔者看来，实际上，《药品管理法》第四十八条第二款第二项“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”、第三款第一项“国务院药品监督管理部门规定禁止使用的”以及第六项“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”，完全可以承担对于中草药领域中的制售“假药”行为妥帖的实质性评价的任务。

       结 语

       2006年4月，《医学与哲学》杂志发表了中南大学张功耀教授题为《告别中医中药》的文章，其中明确宣告：中医不属于科学医学，因为它没有建立“明晰而可靠的原理关系或因果关系”；也没有资格被称为经验医学，因为它的绝大部分概念和陈述或者没有经验基础，或者脱离经验世界很远，不能在经验世界中得到任何解析；更完全不是“理性医学”，“没有任何中医概念达到了这样既高度抽象，又可做经验还原的理性思维境界。”故而呼吁以文化进步的名义、以科学的名义、以维护生物多样性的名义、以人道的名义，告别中医中药。[50]此论一出，中医存废之争的战场上再次硝烟弥漫，引发了争论双方无尽的口水和笔墨。

       然而，从规范意义上说，这样的争论其实只具有学术讨论的意义。现行宪法第二十一条既然确认了国家“发展我国传统医药”的基本国策，在国家法律制度的层面上，中医中药的存在和发展乃是确定无疑的国家目标之一，没有可争论的空间。这就是宪法教义学的态度！

       然而，脱开法律学的框架，以更具学术开放性的角度来思考上述争议，我也很难接受张功耀教授的观点，这一立场的选择实际上不必一定是基于作为中国人的民族身份。其中更为深彻的根由，正如门德尔松博士在其名著的开篇所言的，“我并不相信现代医药！”[51]当“于娟”们在家人陪同下离开大城市正规医院的化疗中心赶往黄山农村接受“民间神医”治疗的时候，当面对“民众对民间传奇的信任远超过正规医生和医院”的社会现象的时候，当西医专家宣称“偏方热的背后，其实是民众对于现代医学科学的疏远”的时候，贴着现代科学标签的西医专家们似乎从来不会反思现代医学自身是不是出了什么问题，只是一味地指责“我国公民的基本科学素养水平低下”。当医学专家们指责民众迷信民间偏方、迷信中草药无毒无害时，他们自己对于现代医药及其技术的力量的确信又何尝不是一种迷信呢？！而我始终认为，医药关乎我们的生命和健康，其既然如此重要，就决不能仅仅交给西医专家。在为现代医药提供某种程度的反思契机的意义上，我国传统医药的存在和发展自有其意义，尽管我们必须坚定地反对伪中医和假中药。

       就本文的论题而言，我的基本立场是，在现行的这种中西医混合立法的背景下，对于“假药”的判断也就很难做到兼顾中药自身的特殊性而设置相对独立的判断标准；即便设置了该标准，对于既有的以现代医药为知识背景的药品监督管理执法者而言，在实务上也并不具有可操作性，往往令其无所适从。本文提供的解决方案实际上只是片段性的，传统医药问题的更为彻底解决实际上有赖于独立且符合中医药自身理论和实践特色的《中医药法》的制定和实施。

       这是实践的呼唤！

【作者简介】

白斌，中央财经大学法学院副教授，法学博士。

【注释】

[1]江晓英：《毛泽东关于振兴祖国中医药学的思想和实践》，载于《中华医史杂志》，2003年10月底4期，第195页。

[2]参考全国人大常委会办公厅研究室政治组编著：《中国宪法精解》，中国民主法制出版社，1996年版，第132-133页

[3]吕嘉戈编著：《挽救中医：中医遭遇的制度陷阱和资本阴谋》，广西师范大学出版社，导读，第1页。

[4]参见祖丁远：《我国中医从业人员建国55年零增长令人忧》，载于《南方周末》，2005年4月14日。这只是单纯数量上的对比，从质量上看，2004年的27万中医师在中医理论和医疗水平方面和1949年27.6万中医师是无法匹敌的。

[5]参见许育典：《宪法》，元照出版有限公司，2011年版，第447页。

[6]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第389页；

[7]参看张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社，2007年版，第554页

[8]参见《关于《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》的说明》。

[9]笔者并不赞同这种通说立场，后文对此会有说明。

[10]典型的案例可参考：《因为一盒假药，被判4个月拘役》，载于《北京晚报》，2012年6月13日，第9版。

[11]吴蓬、杨世民：《药事管理学》，人民卫生出版社，1993年第四版，第43页。

[12]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第650页。

[13]【日】山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社，2011年版，第45-46页。

[14]在这一问题上，张明楷教授隐隐约约地表达了类似的立场。就其将2011年第八修正案实施后的假药犯罪界定为“抽象危险犯”的这一点上，说明他已然注意到将系争犯罪定性为行为犯在逻辑上的不妥当性。参看张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第649页。

[15]《中国传统医药申遗内容确定，包括少数民族医药在内共13类》，载于《人民日报》，2006年6月8日，第11版。

[16]南通市中医院编著：《中医学入门》，江苏人民出版社，1959年版，第2页。

[17]比较典型的代表人物有徐志摩，参见氏著：《我们病了怎么办》，陕西出版集团，陕西人民出版社，2012年版，第96页以下。

[18]郑守曾主编：《中医学》（第五版），人民卫生出版社，2001年版，第7页。

[19]参考南通市中医院编著：《中医学入门》，江苏人民出版社，1959年版，第43页。

[20]在接见全国医药团体代表大会晋京请愿团成员时，蒋介石曾言：“我对中医中药绝对拥护，你们放心好了”；“我小时候有病都是请中医看的，现在有时也服中国药。”参见陈存仁：《银元时代的生活史》，上海人民出版社，2000年版，第134页。

[21]参见刘理想：《中医存废之争》，中国中医药出版社，2007年版，第93-99页。

[22]参考南通市中医院编著：《中医学入门》，江苏人民出版社，1959年版，第44页。

[23]参考南通市中医院编著：《中医学入门》，江苏人民出版社，1959年版，第45页。

[24]时任卫生部副部长的王斌就曾指出：“中医是封建医，应随着封建社会的消灭而消灭”；“以人民保健与治疗所需要的科学知识来衡量，他们都是不合格的，他们只能在农民面前起到精神上有医生治疗的安慰作用。”

[25]刘理想：《中医存废之争》，中国中医药出版社，2007年版，第125页。

[26]参考南通市中医院编著：《中医学入门》，江苏人民出版社，1959年版，第50-51页。

[27]此决议内容应该受到毛泽东的极大影响。据说毛泽东听了王斌所设计的消灭中医的方法后，曾说：“今后最重要的是首先要西医学习中医，而不是中医学西医。”

[28]参看吕嘉戈编著：《挽救中医：中医遭遇的制度陷阱和资本阴谋》，广西师范大学出版社，导读，第4页。

[29]许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社，2005年版，第489页。

[30]周作人：《永日集》，止庵校订，北京出版集团公司、北京十月文艺出版社，2011年版，第98页。

[31]刘理想：《中医存废之争》，中国中医药出版社，2007年版，第2页。

[32]吕嘉戈编著：《挽救中医：中医遭遇的制度陷阱和资本阴谋》，广西师范大学出版社，再版序言，第6页。

[33]刘理想：《中医存废之争》，中国中医药出版社，2007年版，第13页。

[34]必须注意到，这一点并不是绝对的，“草药无害论”本身就是一种自欺欺人。毒素，不论是化学药品中的毒素，还是天然动物植物中的毒素，在威胁人体健康方面效果是一致的，都需要人体的排毒器官肝脏和肾脏来处理。

[35]参看刘理想：《中医存废之争》，中国中医药出版社，2007年版，第104页。

[36]参见刘理想：《中医存废之争》，中国中医药出版社，2007年版，第105页，第111-112页。

[37]这是Rulfph Oinstein MD的观点，此处参考了张绪通先生为吕嘉戈所编著的《挽救中医：中医遭遇的制度陷阱和资本阴谋》（广西师范大学出版社，2006年版）所作的序言。事实上，在西方医药界内部，不乏此类积极的反思者。

[38]其中最具代表性的作品当推Robert Mendelsohn， Confessions of a Medical Heretic， McGraw-Hill Contemporary Books， 1990.

[39]【清】王士禛：《池北偶谈》，卷二十三有载：“顺治中，安邑知县鹿尽心者，得痿痹疾。有方士挟乩术，自称刘海蟾，教以食小儿脑即愈。鹿信之，辄以重价购小儿击杀食之，所杀伤甚众，而病不减。因复请于乩仙，复教以生食乃可愈。因更生凿小儿脑吸之，致死者不一，病竟不愈而死。事随彰闻，被害之家，共置方士于法。”此类记录在中国历史中并非仅存在于轶闻笔记，正式的医药著作中也可觅到些许草蛇灰线。其中著名者，如唐代陈藏器的《本草拾遗》，就认为人肉可以治疗羸疾，从而开后世“割肉疗亲”的先河。

[40]参见江晓英：《毛泽东关于振兴祖国中医药学的思想和实践》，载于《中华医史杂志》，2003年10月底4期，第197页。

[41]参见吕嘉戈编著：《挽救中医：中医遭遇的制度陷阱和资本阴谋》，广西师范大学出版社，2006年版，第8页。

[42]杨作春、王少华：《医院自配中药煎剂是方便患者还是无证生产》，载于《中国医药报》，2008年9月27日，第6版。

[43]杨作春、王少华：《医院自配中药煎剂是方便患者还是无证生产》，载于《中国医药报》，2008年9月27日，第6版。

[44]发生于2011年的倪海清案便是其中最为典型的悲剧性案例。倪海清是浙江省金华市的一个农民，自行研制出了一种治疗晚期癌症的中草药配方，据此生产的中草药片剂疗效卓著，成功救治了数百位晚期癌症病人，并获得了国家发明专利，但却没有经过药品行政管理部门批准获得生产许可证和药品批准文号。2011年10月17日，公安机关以生产、销售假药为由查封了海清民间草药研究所，并抓捕了倪海清等相关人员7人。2013年4月8日，在无视系争“假药”对于晚期癌症病人的显著疗效的背景下，浙江省金华市婺城区人民法院一审判决倪海清生产、销售假药罪成立，判处10年有期徒刑。该案经媒体报道之后，引发社会广泛关注。关于该案的详细介绍，可参看郭芳：《男子用祖传秘方救治数百癌症病人，被指制售假药获刑10年》，载于《中国经济周刊》，2013年第19期，第35页以下。基于现代医学的立场对倪海清治癌秘方的成分及其效果的怀疑和批判，可参看尹薇：《说说那些治癌的偏方》，载于《健康时报》，2013年6月6日，第3版。

[45]尹薇：《说说那些治癌的偏方》，载于《健康时报》，2013年6月6日，第3版。

[46]尹薇：《说说那些治癌的偏方》，载于《健康时报》，2013年6月6日，第3版。

[47]钟震球：《准确理解法条含义是打假的前提——对“未经批准生产、未经检验即销售按假药论处”的厘清》，载于《中国医药报》，2014年10月20日，第3版。

[48]但是，到目前为止，“实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录”并没有正式出台。国家只是针对部分企业的申报，对相应企业生产的个别品种的中药材、中药饮片发给了批准文号，但由此并不能证明该品种整体上已经开始实施批准文号管理。

[49]参见李璐瑒：《中药配方颗粒似有“假药”之嫌》，载于《首都医药》，2009年第5期，第5页。

[50]张功耀：《告别中医中药》，载于《医学与哲学》，2006年第4期。

[51]Robert Mendelsohn， Confessions of a Medical Heretic， McGraw-Hill Contemporary Books， 1990，p.ix.

稿件来源：《华东政法大学学报》2016年第1期

原发布时间：2016年1月28日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=94853&lis...