【写作时间】2016年
【中文摘要】我国律师制度的的现状主要是律师制度功能的虚化、弱化，笔者从律师有效辩护观审视，发现了其他诉讼领域很多此类实际问题。欲实现以审判为中心的司法改革目标，律师制度改革应从律师的社会功能的实现来检视和充实，方为最有效的路径。
【中文关键字】律师制度；改革路径
【全文】
只有有真正的律师制度，才可能有实质意义上的法治。由于律师刑事辩护制度是律师制度中最基础的制度，因此以律师刑事辩护业务为线索，探寻如何能有效辩护，如何发挥律师的正常功能，对律师制度如何改革将有正本清原的功能指导意义。本来，在中国全面地引入无效辩护制度并不具有现实的可能性，但有效辩护的理念却对中国刑事辩护制度的发展具有较大的启发意义。至少，提高律师辩护质量、保障被告人获得律师实质性的法律帮助，这己经成为我国法律追求的目标，也可以成为未来评价我国刑事辩护优劣得失的价值标准。[1]正是基于此理念，并因律师刑事辩护业务是律师最基本的业务，它更能集中、鲜明地体现律师制度对于维护公民合法权益，维护法律正确实施，推进依法治国，实现社会公平正义的功能。所以，以律师辩护实效来探讨现存律师制度改革便具有典型意义。
从辩护律师的法律服务合同上看，刑事被追诉人委托或被法律援助机构指定为辩护人，正是缘于律师专业知识和辩护技能，若只收费而没尽力辩护或没有技能为被追诉人辩护，律师便构成违约。如果律师利用委托人的期盼心理而怠于行使辩护权，则无异于背信弃义。如果我国不能通过有效辩护保障被追诉人的合法权益，彰显司法公正，则不可能提高司法权威。我们经常假定辩护律师总是称职和勤勉的，实际上这仅仅是司法逻辑的理想观念而己。在我国的刑辩实践中，的确存着律师的好与坏、勤勉与懒惰等区别。的确，刑事被追诉人获得律师并不必然等于获得了律师的辩护，获得了辩护律师并不等就等于当然获得了律师应当给予的辩护。由于律师和其他自由职业一样，要有较高的收入才能维持与职业相应的生存需要，加之又不能向体制内的法官、检察官自由流动，很难与之形成职业共同体，法律职业共同体的公共性和职业性逐渐被淡化，律师业逐步商业化。现在很多律师都非常露骨地宣称“律师业就是商业”、“做律师就是为了赚到更多的钱”。把能赚钱的业务称为高端业务，把刑事辩护等具有社会价值贡献但不能赚取大钱的业务贬称低端业务，中国律师业界拜金主义己十分严重，到处散发着浓浓的铜臭味。在法律人腐败案件中，大部分都有律师参与。如果辩护律师不称职、懒惰或失职，不但不能保护刑事被追诉人的辩护权，反而可能增加刑事被追诉人被定罪处罚的风险，这不仅仅只是体现在司法竞技主义的对抗制诉讼模式之中。假若律师为被追诉人提供法律服务，或所提供的法律援助流于形式或者缺乏实质价值，这种工作方式就不可能是有效辩护。
有效辩护不仅是辩护制度存续的坚实基础，也是以审判为中心的司法制度改革和完善的方向。但多年以来，各地公检法机关在执行刑事诉讼法的过程中，经常会通过各种内部文件、口头约定、政法委协调等方式对刑事诉讼法进行变通性的执行，这些变通性的规则俗称“潜规则”，大多数是违反宪法和法律的，这既降解了宪法和法律的权威，而且亦使刑事诉讼法的执行效果大打折扣，弱化了刑事诉讼法保护人权的正常功能。尽管我国宪法第一百二十五条只是规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”，似乎并不包含“有效辩护”的意思，但是宪法的生命在于实施，基于宪法的崇高使命，辩护律师有责任帮助刑事被追诉人实现辩护权。在美国，有效辩护也没有一个明确的定义，美国联邦最高法院只是把它描述为“判断任何有效性主张的基本点必须是，律师的行为是否损害了对抗制诉讼的基本功能，以至于难以依赖审判得到一个公正的结果”[2]笔者以为，虽然有效辩护含义并不明确，没有明晰的具体标准，但均是律师为了追求“正义”、“自由”、“平等”等法律价值而欲达致的理想目标，尤其是在我国现阶段，由于一些公检法机关公开或潜在地阻挠被追诉人获得律师帮助，造成了一些重特大冤假错案，客观上带来了无效辩护的后果，显然不是有效辩护。简言之，有效辩护就是律师尽职尽责，充分而合理地行使辩护权。此意可扩张到其他诉讼领域。有效辩护既应是我国律师的职责，亦是现代法治国家的司法目标，这客观上要求我国培养出足够数量的适格刑辩律师，以保障控辩双方在刑事诉讼中平等武装。这也是我国检察机关的客观责任。长期以来，在职权主义模式下，侦查机关先行预定案件事实，检察机关在法律监督，形式中立的司法语境下，牢牢地控制着案件的工序，使法庭审理活动冷清肃穆。控辩双方场势一开始就失衡，最终影响到律师的有效辩护。为了辩护律师能有效辩护，刑事诉讼法应当明确规定刑事被追诉人享有不受暴力取证权、不被强迫自证其罪权、不被非法采取强制措施权、自愿供述权、被讯问时的录音、录像权、供述或辩解时不负举证责任的权利、用作证据的鉴定意见知悉权等权利，只有规定这些权利，才利于辩护律师保护被追诉人基本人权。只有有了有效辩护机制的注入，客观上才会推进现有职权主义诉讼机制的改革，走向以审判为中心的体制框架。
近些年来，一些律师为了跻身刑辩法律服务市场，与一些侦查机关结成利益同盟，垄断了侦查阶段的大部分案源，这个利益同盟之所以生成，是因为刑辩业务构成了他们滚滚财源，承办案件的律师往往不精研刑辩业务，却偏于委托应酬，整日忙于肉山酒海之中，致使一些律师从事刑辩几十年，办理案件成百上千，依然拿不出几件精品力作；诉讼中，一些律师事先与公检机关办案人员勾兑后，向当事人或委托人索要了高额律师费，后谋非法利益未遂，由于被追诉人人身仍处于侦查机关的控制之下，所以当事人或委托人既没有证据向律师主张返还，也没有勇气向办案人员要求退回，当事人或委托人“哑巴吃黄连，有苦说不出”。于是认为，请律师上当受骗或认为请律师无用，严重地损害了律师的整体形象。在人情案、关系案中，律师及委托人经常请客送礼，行贿或介绍贿赂，侦查机关办案人员收礼受贿，其违法和犯罪行为十分猖獗，有的侦查人员干脆明目张胆胁迫委托人要聘请他们指定的律师，有的侦查人员则采取引诱等诡秘手段迫使当事人及委托人就范，无论是前者还是后者，稳定的案源却是这类行为的外在表征。此类恶行，无论多么多么地诡诈与狡黠，但它对社会的伤害都是一个定值，其结果也给那些没有刑辩业务能力但有关系的律师有机可乘，导致了当事人、律师、司法人员之间的关系呈病态畸型发展，整个社会受到严重伤害。这也能解释为什么那些往往具有专业刑辩业务能力在此却没有刑辩业务优势，相反的却是那些在刑辩业务认真的律师面临了律师伪证罪之类风险。这也就很容易理解：在律师案源日趋激烈的今天，其中一些刑辩律师缺乏职业道德和敬业精神，对侦查人员献媚巴结，充当委托人和侦查人员的“司法掮客”。欲防止这类行为发生，可对这类案源进行跟踪调查，会发现很多非法行为，甚至贪腐大案。显然，我们不应容忍：刑辩律师为了养家糊口而不讲职业道德，为了当好南廓先生而与侦查人员蝇营狗苟，更不能容忍一些律师习以为常，使潜规则愈演愈烈，使司法改革措施不能落到实处。不具备刑事辩护能力而从事刑事辩护不仅损害了被追诉人的利益，而且破坏了社会公众对辩护律师的职业信任，已危害到律师群体整体的公信力，律师失去了公信力，刑事辩护市场反过来就会更加萎缩，如此恶性循环，专业刑辩律师更难生存和发展。只有采取积极措施，有效抑制恶意分割市场和纯商业化的恶性竞争，为辩护律师提供一个良好的执业环境，才能吸引优秀的律师加入刑事辩护中来。基于此，应当以市场化为导向，以公平竞争为本旨，建立辩护律师准入制度、保护辩护权的程序性救济制度和程序违法制裁制度，实现律师的有效辩护功能。
基于国际人权保护和我国欲实施宪法的需要，笔者认为，重罪一旦被错判或误判，都会对被告人的人身自由及其他相关权利带来巨大影响，造成无可挽回的严重损失，也极易造成社会不稳定，因此应当将可能判处十年以上有期徒刑的重罪嫌犯纳入国家法律援助范围。基于那些按普通程序审理的案件，多涉及犯罪情节较为严重、事实不清、证据不足或被告人不认罪案件，如果被告不能有效地行使辩护权，其权利极易受到损害，也容易造成冤假错案。所以，均应将这些纳入法律援助范围。据中华全国律师协会的统计，截至2012年，全国刑事案件律师参与率低干30%，个别省份甚至仅为12%，即使在刑事辩护率如此之低的情况下，辩护的效果依然不尽人意。而辩护意见为法庭所采纳的比例更是屡创新低。[3]由于刑事被告一方的辩护力量的畸弱而导致控辩双方在刑事诉讼中的严重失衡以及庭审证据规则的不规范运用是比较突出的，由于专业律师介入庭审会使辩护力量增强，尤其是在疑罪案件中，专业律师运用证据规则的能力较强，明显会增强辩护力量。被告一方的辩护力度大，辩护效果好，法官对被告“疑罪从无”的可能性之几率就越大。这要明显大于无专业律师介入或非专业律师辩护力量较弱的案件。据笔者观察和一些律师的反应，在刑事辩护领域表现较好的并不是取绝于他曾辩护案件的数量和经验，这可能是一些律师长期娴于与公检法勾兑却忽视了专业实践经验的积累和刑辩专业素质的提高有很大联系。美国律师协会2003年版的《死刑案件中律师的委派及其职责》也不再强调律师的诉讼经验和代理案件的数量。原因在于“死刑案件对辩护律师质量的要求与其他诉讼都不同，数量并非律师辩护的必要的条件，以往的诉讼经验并不代表其业务娴熟程度，没有多少诉讼经验的律师，如果专注于这一领域，如法学专家、检察官、民事律师也可能在死刑辩护中有良好的表现。”“以律师参与司法实务的年限或参与诉讼的数量为委派刑事辩护律师的标准，对提高辩护质量收效甚微。因为很多最糟糕的律师，恰恰是长期从事刑事辩护而且满足上述标准的律师”。因此，从国内，国际实践来看，欲把刑辩律师执业经验，年限来进行刑辩准入制度设计并不科学。由于律师从事法律援助也缺乏有效的质量控制体系，一些刑辩律师既缺乏足够的动力，又没有外在的激励机制，办案质量缺乏科学的考评机制，其辩护很难达到理想效果。根据左卫民教授的社会调查：课题组试点发现，年青法科生（以及高年级在校生）、未取得律师执业证书的法律专业人员同样能够胜任刑事辩护工作。这些群体可以担当刑事法律援助的职责。在律师数量不足的地区可以将基层法律工作者等纳入刑事法律援助的队伍。[4]
由于我国刑事侦查所获得的证据归侦查机关独享，侦查机关即使非法取得的证据也并非完全排除。我国的刑事诉讼控辩双方并没有象美国那样，“辩护律师与检察官可运用的侦查技巧基本相似，几乎所有案件主要和通常最重要的侦查方法是会见证人，也可能要求科学试验或犯罪现场或物证勘验检查”[5]，法律虽然规定刑辩律师也有一定的调查取证权，但却面临律师伪证罪的职业危险。虽然新《刑事诉讼法》第42条删除了证人改变证言的规定，但对“引诱”一词的范围是否只包括以金钱、物质利益还是要包括引导性询问行为？显然应发挥律师协会的管理作用，将律师违反职业道德行为、违法行为和犯罪行为区别对待，而不可对此作目的性扩张解释，滥用刑事处罚，使《刑法》306条成为悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”，最终妨碍当事人辩护权的实现。所以如在司法机关欲追究律师责任的情形下，应首先交由律师协会调查、听证，超出律师职业惩戒范畴的，再交由行政、司法机关惩处。依据我国《律师法》第49条，《律师执业规范》第63条，《律师及律师事务所惩罚办法》第17条规定，律师不得故意提交或明知为虚假的证据，所以，对于律师不明知或不确信为虚假的证据，辩护律师提交于法庭则不能视为对真实义务的违反。对此，有学者认为，若辩护律师提交了非本人参与的虚假证据，应纳入律师职业道德规范规制的范畴而不能以妨害作证入罪；辩护律师调取对当事人有利的真实证人证言，即使采用问答的方式，并没有伪造的行为，不违背其真实义务。辩护律师在明知被告人辩解或证言虚假的情况下，不得在庭审中积极建议法庭听取或继续询问而误导法庭，庭审中辩护律师对真实的证据提出质疑、进行程序性辩护或者以此为基础进行虚假推论，都是辩护律师正当履行职责，积极辩护的策略之需。辩护律师对其明知与事实不符，但是证人善意地认为是真实的证言可以提交法庭。[6]笔者赞同。辩护律师在刑事诉讼中应承担对法庭真实义务，但律师以当事人享有的自我保护权为基础，给予法律建议应是其积极行使辩护之职责，并不违背真实义务。我国刑事诉讼法应明确规定当事人享有无罪推定、不自证其罪的权利。当检察机关举证不充分，未能提出充分支持被告人有罪证据时，辩护律师应指明控方证据不足，作无罪辩护。辩护律师不得提交明知虚假的证据，应当依据我国《律师法》第32条规定，律师在委托事项违法或利用律师提供的服务从事违法活动的，律师有权拒绝辩护或代理，但若帮助当事人提交，不应构成伪证罪，则只能根据《律师法》及第49条《律师及律师事务所惩罚办法》第32条规定，辩护律师提交虚假证据的规定可能给予吊销律师执业证书处罚，构成其他犯罪的则追究其刑事责任。由于辩护律师职责在于为当事人提供法律服务，应当为当事人提供广泛的法律信息，即使当事人利用法律进行逃避惩罚，信息告知应在所难免。？对于被告人虚假的有罪辩护，基于被告人不应被沦为替罪羊，司法应保障被告人的基本人权，辩护律师应尽力说服，实在不成，应当向法庭独立提出被告人先前的有罪供述为虚假，由法庭审查判断被告人供述真实性问题之后作出裁决。对于私下向律师承认有罪但又明确要求其庭审中作无罪辩解，辩护律师应先征求被告人是否愿作罪轻辩护，若被告人反对，辩护律师应退出，而不应在庭审中继续询问被告人的虚假辩解而误导法庭。依据《刑事诉讼法》第46条规定，辩护律师对委托人或其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪信息承担披露的义务。这就是说辩护律师对上述几类犯罪中当事人欲犯罪的表示有披露之义务。对于其他类型的犯罪当事人己然供出的犯罪是否当然有披露义务？律师和当事人之间的信赖关系是庭审对抗机制和律师有效辩护的基础。律师的保密义务是获取当事人信任的前提，也是缩小控辩实力悬殊，实现控辩平衡保障的重要途径。故应是辩护律师的首要义务，律师的保密义务应当大于真实义务的范围。在斯二者之间发生冲突时，确定保密义务具有优先性，避免辩护律师丧失现代人类应具有的优越的法律职业伦理，破坏与委托人之间的信任，进而危及基于此种信任而产生的重要的社会利益。如果检察机关经常以辩护律师违反真实义务为由要求辫护律师协助查明当事人涉罪事实，把诉讼对抗者也变成被追诉人，当事人对律师的整体辩护能力及信任感就会由此降低。欲彻底实现以私权利对公权力的对抗，必须给予辩护律师免证特权才可能维持诉讼平衡，实现社会正义。
有效的辩护，意味着控辩双方不仅要参与法庭审理过程，而且辩护律师还要对法庭的事实裁判施加有效影响。法官对于控辩双方提出的证据和事实主张，法庭无论是采纳还是拒绝，均应阐述充分的理由，判决的说服性才会增强，法官再不能像以前那样简单地接受侦查人员或公诉方己经得出的结论。在以审判为中心的场景下，需要法官在法庭上接触最原始的证据形式，给予控辩双方有效参与，给双方当庭举证、质证和辩论的机会，并在当庭听取庭审参与各方意见的基础上，法官最终形成案件事实的内心确信。它要求法官将案件事实的确信形成于法庭审理之中，而不是法庭之外或开庭前，它要求法官不得接受任何外部干扰，最大限度地维护法庭的中立性和超然性，被告人及其辩护律师可以充分提出本方证据和主张，与控方进行平等的质证和辩论，使法官对案件证据的采纳与事实认定做出独立判断，最大程度地实现程序正义。这就要求证人该出庭作证的必须出庭，侦查人员必须放下臭架子，该出庭接受辩护律师质询的也必须出庭，法院面临调查困难的辩护律师要提供诸如签发“调查令”之类的司法保障，使得辩护律师能够收集到有利于被告人的证据。使法庭审理再不要沦为皮影剧场，使之成为真正的法庭审判。
综上，笔者就我国律师刑辩制度中存在的问题及对策进行了论证，这种以追求律师工作实效的功能视角，有助于了解我国律师制度改革前进的困难在哪里，应向何处去。沿着这个思路挺进，也有助于我们把握当前的律师等级分类改革。如果把律师大体分为社会律师、公职律师和公司律师三类，在公职律师中普遍设立法律援助、限定死刑辩护人资格和政府法律顾问确有必要。英国也曾面临合同制度在某些偏远地区招募不到私人律师以及不能有效控制法律援助成本等现实问题，但英国政府通过改革引入公设辩护制度，控制了律师法律服务成本并保证了律师辩护质量。但我国在推行这一制度一定要防止集权式的政治体制、地方化的司法制度对其功能的异化，吸取以前国办律师事务所行政化模式的教训，防止走回头老路，坚持走公开，公平竞争的法律服务市场化道路，提高公设辩护人的辩护质量。我国应当建立社会律师与公职律师并存竞争的格局，把公设辩护律师并入公职律师。我国建构社会律师与公设辩护人“多元并存”的刑事法律援助提供模式，并非否定我们已取得的成功经验，而是希望各模式之间能够形成优势互补、良性竞争的格局。[7]现在一些律师既做政府机关的法律顾问，同时又做国有，集体所有企业的法律顾问，由于现在很多国有企业并没有完全改制成现代企业制度，与政府管理机关产权不清，职能不明，本身就容易滋生各类腐败行为，一些律师或律师事务所介入双方纠纷后，不是用法律手段帮助他们解决纠纷，而是基于律师或律师事务所商业性经营的需要，臭味相投，大肆勾兑，与他们沆瀣一气，人为地制造了各类腐败行为，律师介入多了，反而腐败大案高发了。所以，律师和其事务所不应同时担任国有企业、集体所有企业与政府的法律顾问，在此意义上，单设公职律师担任政府法律顾问确有必要，否则对这类行为应设严格的律师竞业限制。如果把公职律师的执业再像以前的国办律师事务所那样经营，难免又要出现低效，所以应创立制度，允许社会律师与他们竞争才是。实行多元化竞争模式可以满足不同层面群体对律师法律服务的要求。而且，现在我国政府法律顾问中存在严重问题，政府应当从机关之外竞聘法律顾问。[8]在民商诉讼场域，法院极度盛行调解，一些法官在案件事实都没弄清楚的情况下就开始调解，甚至在当事人根本就不愿意调解的情况下就着手开始调解。一些法官常常要求律师配合法庭审理工作，违反当事人调解自愿原则，要求律师给当事人做思想工作，互谅互让，这客观上妨碍了律师依法代理工作，使律师不能依法代理或弱化了律师代理的法律效果。在行政诉讼中，本来法官依法不该调解的，一些法官害怕得罪地方当政要员则强迫当事人和解或撤诉，使律师代理行政诉讼异常困难，代理工作徒具形式，法律效果不彰。这些情况如同刑辩律师在刑事诉讼中辩护一样，使律师不能完全依法从事法律服务工作，所以，为了实现以审判为中心的司法改革目标，必须从律师制度实际功能检视，发现真问题，寻求良方妙策，增强法律的实施效果，使律师能依法辩护，依法代理，真正地实现律师职责与功能，这始终是检验司法改革成败的试金石。
【作者简介】
王永春，北京大学法学学士，司法技术专家，四川彰善律师事务所律师。
【注释】
[1]陈瑞华；《刑事诉讼中的有效辩护问题》载《中国人民大学复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2014年第12期，第4页。
[2][美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C.迈克尔斯。美国刑事诉讼法精解（第二卷）M.魏晓娜译。北京：北京大学出版社，2009.8.
[3]参见中华全国律师协会会长于宁在全国政协十一届五次会议第四次全体会议的发言。
[4]左卫民：《中国应当建构什么样的刑事法律援助制度》，载《中国人民大学复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2013年第5期，57页。
[5][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克。美国刑事法院诉讼程序M.陈卫东，徐美君译。北京：中国人民大学出版社，2009.224.
[6]依据张曙 司现静：《中国辩护律师的真实义务范围研究》整理，参见《中国人民大学复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2013年8期，第22―23页。
[7]吴羽：《英国公设辩护人服务评析及其对我国的启示》载《中国人民大学复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2013年12期，105页。
[8]王永春：《我国政府法律顾问工作中存在的紧要问题及对策》，载《信念超越热爱》，北京大学出版社，2015年版，183―188页。
稿件来源：北大法律信息网
原发布时间：2016年2月15日
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