【中文摘要】法外空间是极具争议的概念。若非坚持传统自然法学说或极端的评价规范说，便应承认存在着法律依其性质无法企及的法外空间。自然现象、野生动物行为、意志无法支配的身体动静等均属其列，时间和空间的限制也会产生法外空间。然而，在现代法秩序背景下，法外空间的成立范围极为有限。日常行为、科学研究、文化艺术等原则上并非法外空间，人们的内心思想与价值观念也在一定范围内受到法律的支配。在刑法中，对生命的紧急避险因符合构成要件而落入法秩序的规制范围，并不属于法外空间。其超出了社会团结义务的限度，无法通过紧急避险合法化，故而违法。自主决定的自杀属于生命权和人格尊严等宪法基本权利的保障内容，是合法行为，亦非法外空间。

【中文关键字】法外空间；正当防卫；紧急避险；自杀

【全文】

       三、对生命的紧急避险

      （一）放任行为说与法外空间

       所谓对生命的紧急避险是指，行为人在紧急状况中迫不得已通过牺牲被害人的生命挽救自己或他人的生命。前述“米尼奈特号”案、扳道工案、登山者案以及卡尼德斯木板案等情形莫不如此。关于这种避险行为的法律性质，学界历来有不同的见解。其中放任行为说的主旨实质上与法外空间论无异。早在18世纪末期，德国哲学家费希特（Fichte）就认为，法学理论的核心问题在于，如何协调不同自由意志间的权利义务关系，使之和谐共存。然而，在双方当事人的生命陷于危险的紧急状况中，不同的自由意志相互冲突，根本不可能共同存在，从而也就无法再确定二者间的权利。此时刑法不再起作用，法律规定也变得无关紧要。因此，对生命的紧急避险使得行为人暂时“完全豁免于任何法律立法之外”。也正是由于这一特性，对生命的紧急避险不能由制定法，而是应当由道德法则加以规制，其并非法律意义上的合法权利，但亦非违法。[75]

       受这种见解影响，德国刑法学者格罗尔曼（Grolman）在19世纪初主张，倘若避险行为人只能通过侵入他人权益领域挽救自己生命，那么双方之间就不再存在应当保护的法律关系。此时避险行为人没有法律上的义务对他人权益加以注意，其损害他人权益的行为并非刑法意义上的法益侵害行为，从而也不可能是犯罪行为。这种避险行为不为法秩序所规制，既不合法也不违法。[76]类似地，宾丁在19世纪末也指出，在法益相冲突的紧急避险中，除了少数例外情况之外，避险行为人不应当拥有侵犯他人法益的权利。但是，考虑到行为人在紧急状况中的主观心理状况，避险行为难以避免；而且此时无论是否要求行为人仍然遵守禁止规范，都会与法秩序自身利益相冲突。所以法秩序此时应当主动放弃对行为人遵守法律规定、不得侵犯他人权益的要求。这就导致紧急避险既不为法律允许，又不为法律所禁止：其既不合法又不违法，只是一种放任行为。[77]正是承继这种思想，考夫曼等学者才明确认为对生命的紧急避险属于法外空间。然而，在本文看来，这种认识并不正确。对此可以从构成要件和违法性两个阶层加以说明。

      （二）构成要件阶层的考察

       刑法学界几乎没有争议地认为，在对生命的紧急避险中，行为人有意识地侵害了被害人的生命法益，故而应当肯定其符合了故意杀人罪的构成要件。本文亦赞同这一结论。相比普通的故意杀人案件而言，对生命的紧急避险当然存在特殊性，但这并不影响对构成要件符合性的认定：尽管在部分案件中，即便行为人不实施杀害行为，被害人也会在短暂的时间内死亡，但却不能据此否定行为人客观上缩短了被害人生命的事实；主观上，虽然行为人可能对被害人的死亡由衷地感到遗憾，但是，只要其认识到了自己行为缩短被害人生命的性质并且容忍了这种危害结果的发生，也仍然应当肯定其杀害故意。[78]

       在本文看来，符合构成要件的行为从一开始就并非处于法秩序漠不关心的领域，因为法秩序正是通过设置相应的构成要件将这些行为纳入了自己的规制范围。[79]换言之，任何行为，一旦其符合了刑法中的构成要件，就已经进入了刑法所关注的范畴，不再游离于法秩序之外。据此，即便承认法律对一些行为、状态或事件不予规制，符合构成要件的行为也绝然不在其列。[80]相应地，既然肯定对生命的紧急避险是符合构成要件的行为，就不能认为刑法不对其予以规制，从而也就无法将之视为法外空间的例证。当然，考夫曼认为这种批评是对其观点的误解。其辩称，之所以将对生命的紧急避险视为法外空间，不是由于“法律没有规定”，而是因为法律没有或不能对之予以评价。[81]然而，这种辩解难以令人信服。因为从评价规范的角度看来，刑法中的构成要件也并非价值中性的存在。刑法总是只能将值得科处刑罚的举止类型化为构成要件行为，立法者在规定构成要件时，也必然会对符合构成要件的行为进行实质性的评价。事实上，通过在刑法中设置相应的构成要件，法秩序其实就已经明确体现出了原则上对相关行为加以禁止的价值判断。[82]因此，对于符合构成要件的行为而言，法秩序不可能再撤回自己先前设置的规范并放弃对相应行为进行评价，其最多只能在特殊情况下（即具有违法阻却事由的场合）否定由构成要件表征的消极价值判断，例外地肯定符合构成要件的行为合法。正是在这个意义上，本文赞同前述绍尔等刑法学者立足于形式逻辑对法外空间说的批评：符合构成要件的行为只能要么合法，要么违法，不存在第三种居间的可能。

      （三）违法性阶层的考察

       在违法性阶层上，将对生命的紧急避险视为法外空间也不妥当。法外空间说无法提供行为指引，误认了对生命紧急避险的违法性，也难以解决正当防卫的难题。

       1.行为指引的缺失

       法秩序应当承担行为引导的功能，特别是对于干涉他人权益的举止，法秩序必须对其合法与否予以明确的评判，从而为公民在相应场合下的抉择提供指引。在紧急避险的场合亦应如此。即便可以认为，在紧急避险中不同合法权益最终不能并存，但是，至少在避险行为实施之前，双方当事人的合法权益事实上都同时存在并且相互冲突。这恰恰是需要法律做出明确评判，为身处紧迫状况的公民提供行为指导的关键时刻。[83]如果法律偏偏在此时缄口不言，则无疑意味着“立法者向紧急避险的难题投降”。[84]这至少在刑事政策上无法令人满意。当对生命的紧急避险涉及国家行为时，法秩序更是必须明确判断国家机关所采取的应对措施的合法性。因为依据法治国原则，国家机关原本就只能基于法律的许可采取行动，任何未经法律授权干涉公民基本权利的国家行为均属违法。换言之，对于国家行为而言，其只能要么合法，要么违法，不存在认定法外空间的余地。[85]因此，即使在类似美国9·11恐怖袭击的极端场合，当国家机关只能通过击落被恐怖分子劫持的客机，以牺牲机上无辜乘客和机组人员为代价保护地面人员的生命时，法秩序也必须对这种措施的合法性给出明确的答案。若此时采用法外空间说，认为法秩序应当放弃对国家行为的规制，则反而会使国家机关无所适从，蕴含着严重侵犯公民基本权利的危险。虽然此时的抉择显得异常艰难，但这并不能成为法秩序保持沉默的理由。正是考虑到法秩序对于公民与国家的行为指引功能，德国联邦最高法院亦正确地指出，即便只是出于维护社会公共秩序的需要，法秩序也应当力求避免法外空间的出现。[86]

       2.违法性的证成

       如若否定对生命的紧急避险属于法外空间，就应当探讨其究竟是否合法的问题。对此，刑法学界历来存在巨大争议。在本文看来，对生命的紧急避险属于违法行为。

      （1）通说的见解及其缺陷。我国刑法学界的通说从功利主义角度理解紧急避险，认为紧急避险虽然损害了合法权益，但却同时保全了更大的利益，避免了更为严重的损失，故而是对社会有益的合法行为。这种功利主义式理解将对避险行为合法性的判断建立在利益权衡的基础之上，而利益权衡的标准却又经常不可避免地带有一定程度的模糊性，这就导致在很多案件中难以得出确定的结论。当涉及对生命的紧急避险时，尤其如此。我国学界通说认为，侵害他人生命的避险行为不能通过紧急避险合法化，德国学界与司法判例的传统见解也持相同立场。但是，无论是我国还是德国学者，却都无法对此提供有力的论证。要在功利主义思维下维持这一结论，就只能片面强调生命的不可权衡性。因此，持通说的学者大多认为，从数量上对生命进行权衡是不可能的，因为每个生命都具有独特性，体现着“绝对的最高价值”、“无法比较的个人价值”或者甚至“不可复制的无穷价值”，故而单个生命的价值与多数人的生命价值并无差别。[87]同样，从质量上也无法对不同的生命加以比较。因为不论其性别、年龄、社会阶层、健康状况，每个人的生命均具有最高价值，在法律面如完全平等，不存在好坏贵贱之分。法律在同等程度上保护现存的每一个生命，仅能再短暂存续的生命也并不例外。[88]

       然而，必须指出的是，通说对于生命不可权衡性的强调貌似理所当然，其实却不过是欠缺实质依据的空洞说辞。我国学者对之鲜有进一步的论述，德国学者和司法判例大体上也只能以生命为上帝所创设，故而具有神圣性等与基督教义相关的理由来阐释其为何应当被视为“最高价值”。[89]在价值多元的现代社会中，这种诉诸宗教传统的论证当然难以令人信服。实际上，直到20世纪50年代之前，通过数量对比论述对生命的紧急避险具有合法性的见解在德国刑法文献中都极为常见。[90]而现行法秩序其实也并不认为单个生命与多数生命之间没有价值差别。例如，相比杀害单个被害人的情形而言，使用危害公共安全的危险方法一次性杀害众多被害人的，不论是从行为无价值还是从结果无价值的角度来看，其不法程度都显然更高。此时法秩序完全可能将不同的生命价值相叠加，认定行为人实现了更高程度的不法，从而对其科处更为严厉的刑罚。此外，通说也未能将自己的立场贯彻在有关安乐死的案件中。例如，为减轻患者痛苦采用具有缩短生命之副作用的药物为之进行医疗镇痛的，不论是在我国还是在德国，都不被认定为违法行为。在通说看来，这种间接安乐死虽然有损患者生命，但却使其免受巨大痛楚，维护了其人性尊严，故而应当依据紧急避险合法化。[91]就结论而言，通说的立场并无不妥。但是，既然人性尊严此时应当被视为相比生命更为重要的利益，当然也就无法再维持生命具有“最高价值”的命题。

       鉴于通说的这些缺陷，德国学者雅克布斯（Jakobs）率直地指出，所谓生命属于绝对最高价值的见解“显然不太具有说服力”。[92]与此相应，生命的不可权衡性也就失去了理论根基。

       然而，不同于财产法益，对生命法益的权衡事实上几乎无法进行。因为生命具有特殊意义，生命之间的价值权衡无法得出人们普遍认同的结果。正因如此，考夫曼才明确主张，在对生命的紧急避险中，相互冲突的法益均属于特殊的价值，彼此之间难以理性地权衡，因而法秩序不宜将某方行为评价为合法或者违法。

      （2）紧急避险的界限。在本文看来，生命属于特殊法益，不同生命之间确实无法进行价值权衡。但这并不意味着对生命的紧急避险只能属于法外空间。通说的困局在于，其从功利主义角度理解紧急避险的理论出发点存在重大缺陷。这种功利主义立场过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益的特性，消解了不同主体之间的权益界限。特别是在涉及生命这种不可替代、无法恢复且具有高度个人专属性的重大法益时，功利主义式的利益权衡必然陷于进退维谷的窘境。然而，应当注意到，功利主义并非诠释紧急避险的唯一选择，如果正确地立足于社会团结义务（或者说社会连带义务）论证紧急避险的正当化依据，就并不存在权衡生命价值的难题。

       从社会团结义务的理论立场出发，紧急避险之所以能够成为违法阻却事由，是由于所有理性人都会同意“紧急状况下可以通过牺牲无辜第三人较小权益保全自身重大法益”这一行为规则。析言之，在思考有关紧急避险的行为规则时，理性人必须考虑两方面的因素。首先，理性人不会奢望自己永远远离危险，其必须考虑当自己陷入危险时，如何才能有效保护自身利益。基于自利的本性，每个理性人都会希望此时能够通过损害他人的利益保全自身法益，故而会赞同避险行为的正当化。但是另一方面，理性人虽然出于自利的动机追求自身权益的最大化，却不会铤而走险博取可能获得的最大利益。其也必然会考虑到，在紧急事态中，自己也有可能处于无辜第三人的位置，必须承受他人避险行为给自己造成的损失。此时理性人当然又都不希望自己的重大利益受到避险行为人的侵犯，从而必然要限制避险行为的攻击权限。综合权衡这两方面，为了能在最坏的情况下也保全自身的基本利益，特定限度内的紧急避险就成为了所有理性人都会认同的普遍规则。由此，每个人都获得了在紧急状态中损害他人较小权益维护自己重大利益的权利，但同时也都承诺在他人重大利益遭遇危险时负担一定的团结义务，对侵犯自身较小权益的避险行为加以容忍。正是这种团结义务使得避险行为成为了合法的权利行为。[93]

       如此理解紧急避险就不难发现，侵犯他人生命法益的避险行为其实无法通过紧急避险合法化。虽然理性人自愿负担一定的团结义务，但这种团结义务却有着严格的限度。自利的理性人之所以会认可紧急避险的行为规则，是因为这种彼此相互保障的最低限度的团结义务对其而言利大于弊：其虽然必须容忍侵犯自己较小权益的避险行为，但（将来）却同样可以在遭受危险时要求他人承担社会团结义务，从而保全自己的重大法益。换言之，理性人之所以能就最低限度的团结义务达成共识，并非出于舍己为人的气质，而纯粹是在自利动机影响下受理性驱使的相互协作的后果。[94]既然如此，自利的理性人便绝然不会自愿容忍危及自身生命的避险行为。因为生命是一切法益的基础，一旦失去了生命，任何人都再无可能保全自身的其他重大利益。由此可见，对生命的紧急避险与自利的理性人自愿承担团结义务的初衷背道而驰，其不可能成为理性人普遍认同的行为规则，因而也就无法正当化。不论此时避险行为能够拯救多少人的生命，都无法改变此处的结论。因为对生命的紧急避险不能正当化的原因并不在于所损害和所保护的生命法益之间的权衡，而仅在于其无法基于理性人的普遍同意成为合法行为。

       在持法外空间论与放任行为说的学者看来，认定对生命的紧急避险是违法行为便会导致在米尼奈特号案以及卡尼德斯木板案等情形中，遭遇共同危险的当事人都不得通过牺牲他人挽救自己的生命。这就意味着法秩序强求双方都牺牲，因而不是明智的方案。[95]这种质疑貌似合理，其实却仍然只是功利衡量的结果。其背后的思想是，一方获救相比双方牺牲是更为优越的利益。然而，这种将生命简化为计量因子加以权衡的见解却忽视了法秩序的保护功能。[96]从尊重自主决定权的立场出发，除非被害人自愿，任何人、包括法秩序本身，都无权要求其放弃生命。在以自由保障为导向的现代法秩序中，没有人负有为他人自我牺牲的义务。即便是国家也不能要求公职人员以牺牲生命为代价履行职责。在对生命的紧急避险中，双方当事人确实处于危急状态。但是，这种危险本身却并不意味着双方的生命不再受法律保护，其不能赋予任何一方处分对方生命的权利，[97]也不应使任何一方获得对他人生命事实性的支配地位。因此，认定对生命的紧急避险仍然违法，才是恰当的结论。

       3.正当防卫的难题

       持法外空间说的论者认为，如果对生命的紧急避险属于违法行为，就无从判断相互冲突的双方究竟是谁在进行正当防卫。“传统刑法学对合法和违法的二分在这里一定会走入死胡同。”[98]本文难以认同这种论断。既然肯定对生命的紧急避险违法，那么首先采取行动攻击对方的行为人自然就属于不法侵害人，此时对方对其的反击只要未超过必要限度就构成正当防卫。即使在极端情况下，冲突双方同时出于杀害的故意向对方发起攻击，也只需认定双方均--由于欠缺防卫意识--对对方构成不法侵害即可。虽然基于法秩序的统一性，相互冲突的行为不能同时成立正当防卫，但是，相互冲突的行为均具有违法性的情形却并不少见。例如，甲对乙实施不法侵害，乙刻意以明显超出必要限度的方式进行反击，则双方均违法。此外，相互斗殴的行为人当然也可能都违反了法律。由此可见，肯定对生命的紧急避险属于违法行为，并不会给认定正当防卫带来特别的难题。

       相反，恰恰是法外空间说会在正当防卫的问题上遭遇难以克服的困难。一部分持法外空间说的学者认为，在对生命的紧急避险中，被害人不必容忍行为人对自己生命法益的侵犯，其或其他第三人可以对行为人进行正当防卫。[99]这种立场显然并不合适，因为正当防卫只能针对“不法”侵害成立，不能适用于“法所放任”的侵害。如果认为对处于法外空间的避险行为也可以进行正当防卫，未免篡改了正当防卫意义上的不法概念。况且，若坚持这种立场，实际上就与认定对生命的紧急避险属于违法行为没有差异。与此相对，另一部分持法外空间说的学者认为，对生命的紧急避险属于放任行为，对之不能进行正当防卫。[100]但这又导致被害人无法对行为人合法地进行反抗，实际上是将对生命的紧急避险视为了合法行为。由是观之，不论认为被害人在对生命的紧急避险中是否应当享有正当防卫权，法外空间说实质上都对避险行为做出了合法或者违法的评价，从而致使所谓的“法外空间”不过是“连篇空话”[101]或者“表面文章”[102]而已。

       为了避免这种自相矛盾的结局，考夫曼主张，在法外空间范围内，行为人对被害人的侵犯以及被害人的反击都属于法所放任的行为。[103]应当认为，这种立场在体系上才是自洽的，因为既然法秩序已经决定对法外空间内的事务不予评价，当然也就不能再通过赋予或否定某方正当防卫权等方式变相地加以干涉。但是，如此一来会导致难以接受的现实后果。倘若法律对相互冲突的双方行为均不置可否、只是中立地等待冲突的结束，就无异于使双方当事人陷入“自然状态”，仅由双方的求生意志与身体力量来决定生死。尤其越是卑鄙无耻的一方反而越容易获得生存的机会（例如先下手为强）。[104]这无疑意味着法秩序只能认同弱肉强食的丛林法则以及由此造成的结果。从现代法治精神来看，这种结论难言妥当。[105]此外，如果认定冲突双方的举止都属于放任行为，其他第三人便可以随意介入其中为一方当事人提供帮助，而法秩序对第三人的行为也必须同样保持中立。只要利益冲突仍在持续，加入的第三人可以越来越多，法外空间的范围也可以随之无限扩大。这就难免造成冲突的持续升级，从而导致法秩序的混乱。由此可见，法外空间说其实并不利于问题的解决。[106]事实上，考夫曼自己也承认，法外空间说并非能够令各方都满意的解决方案。其在1992年的论文中写到，在存有疑问时，放任行为应当要被视为合法行为对待。[107]这种折衷当然偏离了其原初的理论立场。

      （四）小结

       综上所述，将对生命的紧急避险视为法外空间的见解虽然有着悠久历史，但却并不正确。对生命的紧急避险因符合刑法构成要件已经落入了法秩序的规制范围，不应再认为其属于法外空间。此外，法外空间说也会造成紧急状态下行为指引的缺失，并且无法妥善解决正当防卫的问题。事实上，如果正确地立足于社会团结义务理解紧急避险的正当化依据，就应当认定对生命的紧急避险属于违法行为。因为对生命的侵犯已经超出了自利理性人自愿承担的团结义务的界限，这就使得对生命的紧急避险无法成为理性人普遍接受的行为准则。

       四、自杀行为

       对于自杀行为的法律性质，学界大体上存在合法行为说、违法行为说与法外空间说三种见解。其中，违法行为说已经在我国受到了较为详细和深入的批评，[108]此处不再赘述。本文所关注问题是，自杀行为是否属于法外空间？部分德国学者对此加以认可。除了前文提及的席尔德等论者之外，菲舍尔（H. A. Fischer）在20世纪初即指出：“所有的自我损害都属于规范缺失的法外空间。”[109]20世纪60年代，加拉斯（Gallas）亦认为自杀属于法不禁止的放任行为。[110]此外，罗克辛（Roxin）也承认，将自杀认定为法外空间未尝不可。[111]如前文所述，近年来我国周光权教授也明确支持法外空间说。相比违法行为说而言，法外空间说否定自杀的违法性，认为对自杀参与行为不能以故意杀人罪的共犯论处，故而更具合理性。然而，尽管如此，本文仍然认为该说存在缺陷。

      （一）自杀与基本权利

       自杀意味着自杀者自主决定地通过自身行为放弃生命。析言之，在主观方面，自杀者不仅应当认识到并且意欲死亡结果发生，而且必须是自愿地、也即自主决定地选择了死亡。在客观方面，自杀者还必须事实性地支配着直接导致死亡的行为，在将不可逆转地造成死亡结果的最后关键时刻自己控制着事态的发展。[112]在本文看来，这种严格定义的自杀体现着自杀者处分自己生命的自由，属于自杀者个人权利领域内的事务，法秩序没有理由对之加以禁止。不仅如此，自杀也并非法律不予规制的法外空间，其实际上属于合法行为。虽然我国现行法律体系并未明确将自杀规定为自由权利，但是，如若仔细分析我国《宪法》的相关规定就会发现，学理上其实存在着将自杀评价为基本权利的余地。

       1.生命权

       我国《宪法》并未明文规定对公民生命权的保障，但其中第33条规定，“国家尊重和保障人权”。鉴于生命是一切基本权利的载体与物质前提，宪法学界普遍认为，生命权作为最重要的基本人权也基于该条规定受到宪法保护。[113]基本权利首先意味着公民不受外界干预积极行使自由的权利。与此相应，生命权也首先是指公民依据自身意志继续生存的权利，不论是国家还是其它第三人均不得对之加以侵犯。然而，需要注意的是，基本权利并不限于保障公民积极地行使自由权利，而是同时也保障公民消极地不行使或者停止行使权利的自由。例如，宗教信仰自由不仅意味着公民拥有信仰宗教的自由，也意味着公民不信仰宗教的自由。在这个意义上，公民自主放弃生命的权利就应当也属于生命权的题中之义。[114]如若否定这一点，就未免将生命权转化为了公民无论如何都不得放弃的生存义务，显然与基本权利的规范目的背道而驰。虽然依据我国《宪法》的规定，并非所有对权利的消极放弃都可以被纳入基本权利的范畴。例如，《宪法》第42条和第46条分别将劳动与受教育规定为公民义务，从而限制了公民放弃这两种基本权利的自由。但是，《宪法》却并未对生命权的放弃做出类似限制，故而难以认为自杀者对生命的放弃不属于其生命权的内容。

       2.人格尊严

       即便不从生命权的角度，也同样可以论证自杀属于基本权利。我国《宪法》第38条明确规定，公民的人格尊严不受侵犯。虽然学界对于“人格尊严”在宪法基本权利中的体系地位以及具体内涵都还存在较大争议，但我国宪法学者近年来也主张借鉴德国与日本宪法中的人性尊严等概念，在“人格尊严”中填充相应的价值理念。[115]据此，“人格尊严”不应仅限于传统见解所认为的不受侮辱、诽谤和诬告陷害的人格权，而是泛指公民作为具有独立意志的主体所享有的应当得到尊重的权利。[116]从这种立场出发，公民的自主决定权就必然作为人格尊严的有机组成部分受到宪法保障。因为只有承认公民的意志自由，承认其是社会共同生活中自主决定的主体，才能体现对其人格的尊重。相反，若否定公民自主决定的能力与权利，则无疑是将其贬低为国家或他人行为的客体，从而侵犯了其人格尊严。当公民基于自身的自由意志自主决定放弃生命时，也同样如此。死亡虽然是个人自我发展的终点，但是，对于是否死亡以及死亡方式的选择却仍然是个人人格自我实现的重要一步。针对自杀的社会学研究表明，现实生活中，自杀者总是出于特定的目的与意图选择死亡。其往往是通过放弃生命来摆脱艰难困苦的处境、实现自我价值或者为他人谋求利益。在这些场合中，阻止自杀行为反而会妨碍自杀者达成其所设定的目标。因此，为了确保自杀者人格的完整性，应当肯定其自主决定放弃生命的自由权利。特别是在患者为摆脱长期的、足以摧毁其人格尊严的严重病痛而选择结束生命时，应当肯定其可以自由决定生死。此时若否定患者终结自己生命的自由，就意味着法秩序迫使其在数年乃至数十年的时间内忍受巨大的痛楚，从而构成对患者人格尊严与自主决定权的严重侵犯。

       3.自由权利的限制

       需要注意的是，在我国宪法基本权利体系中，不论是生命权还是人格尊严，都并非不受限制。《宪法》第51条规定，公民在行使自由和权利时，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。据此，若自杀行为总是会造成公共利益或他人权益的损害，就无法将其认定为基本权利。然而，在本文看来，事实并非如此。自杀者出于自由意志终结自身生命的行为原则上难以被认为具有社会危害性或者损害了其他公民的权利。在高度发达的现代商品经济社会中，尤其是在我国这样的人口大国，部分社会成员的自杀完全不足以危及社会共同体的存续或影响社会关系的稳定。此外，自杀原则上也并不损害他人权益。虽然自杀者的死亡可能致使其亲友陷于悲伤之中，出于人际间基本的相互关心和照护，陌生人在看到他人实施自杀行为时，也经常会感到自己负有道义上的责任对之加以阻止。但是，这些情感因素并不能否定自杀者处分自身生命的自由：在现代价值多元的法秩序中，部分公民的价值观念与道德情感原本就不能构成对他人基本权利的限制，否则类似宗教信仰自由等基本权利将不复存在。因此，肯定自杀属于自由权利才是妥当的立场。德国宪法学界也得出了与本文相同的结论。虽然德国传统见解否认自杀属于公民的基本权利，但是，随着对自主决定权的日益重视，今天绝大多数德国学者也都立足于《基本法》保障一般行为自由[117]或者生命权[118]的规定肯定公民自己处置生命的自由。

       当然，与其他基本权利一样，认定自杀属于自由权利并不意味着其具有绝对的排他性。不同的基本权利完全可能在个案中相互冲突，此时需依具体情况确定何种基本权利应当被赋予更为优越的地位。当自杀行为例外地与其他利益相冲突时，法秩序也同样要在自杀者的基本权利与其他利益之间进行审慎的权衡。例如，扰乱公共秩序的自杀行为为法律所禁止，因为公民对于自主决定权的行使以不危害其他合法权益为限，此时公共秩序应当优先于自杀者的权利受到保障。类似地，军人在战时为逃避职责实施自杀行为，未能造成死亡结果却致使自己负伤的，甚至应当根据《刑法》第434条负担刑事责任。在他人对自杀者加以救助或者对自杀行为加以阻止的场合，自杀者的自主决定权也可能受到限制。鉴于在日常生活中，绝大部分自杀者都是在心理疾病或极端情绪的影响下实施终结生命的行为，此时的自杀举动并非其自主决定的结果，而救助者又往往是偶然地遭遇自杀事件，仓促之中难以仔细辨认自杀者是否出于自身真实意思决定死亡，故而，客观上无法及时了解自杀者真实意图的救助者原则上可以推断对方并不是自主决定地终结自身生命，不应认为其救助行为侵犯了自杀者的基本权利。此外，国家当然也可以对试图自杀的公民加以疏导，防止其草率地放弃生命。这种干预措施可以通过软家长主义正当化。

      （二）法外空间说的缺陷

       上文分析表明，自杀实际上属于宪法认可的基本权利，故而是合法行为。相比之下，将自杀视为法外空间的观点则并不具有说服力。法外空间说误认了合法性的含义，其立足于现行法律法规的论证在逻辑上有不妥之处，也无法妥善处理自杀相关行为。

       1.合法性的意义

       持法外空间说的学者认为，“说某种举止合法，不仅含有法律予以承认的侧面，还有法律明显地鼓励人们去从事该行为的这一层意思。”然而，国家不可能鼓励自杀，只能无奈地接受。因为自杀虽然不具有法益侵害性，但仍然会给自杀者的家人或者亲友带来困扰，其“不是一件好事”。[119]这种论述体现了法外空间说隐含的一个理论前提，即“合法”意味着法秩序对相应行为或结果给予积极的、正面的价值评价。在本文看来，这一前提有待商榷。虽然在许多场合，被认定为合法的行为确实同时也是道义上正当且值得提倡的，但是，“合法”却也完全可能仅仅意味着相应行为或结果没有与法秩序相冲突（“不违法”），而并不包含积极的价值判断。[120]例如，紧急避险虽然依据通说属于合法行为，但并不意味着法秩序鼓励人们在紧急状态中损害其他合法权益，毋宁只是在别无选择的情况下，法秩序认为“只好如此”。否则我国《民法通则》第129条就不会要求避险行为人在必要时应当承担民事责任（公平责任）。又如，基于推定承诺所实施的行为，即便事后查明并不符合被害人的真实意志，也不影响其合法性。假如行为人闯入位置偏僻的别墅救火，后来却发现当时不在场的业主其实极其重视隐私，宁可让别墅烧毁也不愿陌生人进入的，其行为仍然合法。但是，法秩序显然不会对这样的“误会”加以提倡。甚至在正当防卫的场合也同样如此。虽然防卫人在必要时可以通过造成不法侵害人死亡的方式保护法益，但这也很难说是法秩序希望看到的状况。因为正当防卫毕竟是对国家暴力垄断的例外，其原本就意味着国家未能及时有效地保障公民的权益。如若可能，将不法侵害人绳之以法、使之接受法律的制裁才是法治国追求的最佳结果。由此可见，在法律上的合法性并不能无条件地等同于社会伦理中的正面评价，其在原初的意义上其实只是表示相应行为或结果不违法而已。正因如此，刑法理论中也不必区分违法阻却事由和合法化或正当化事由。[121]同样，国家不宜倡导自杀并不能成为否定自杀合法性的理由。

       2.现行法秩序下的考察

       持法外空间说的论者还指出，我国部门法没有对自杀行为加以保障，故而难以认为其是合法行为。[122]然而，这种论述也不无疑问。

       首先，我国《刑法》与《治安管理处罚法》等法律并未对自杀以及制止自杀等行为直接加以规定，其虽未明示自杀的合法性，但却也没有将阻止自杀规定为合法行为或者表示对之不予禁止。要确定这些部门法律的规定是否保护自杀行为，恰恰应当从自杀行为的合法性着手。如果肯定自杀属于宪法基本权利的保护内容，根据合宪性解释，就应当从保障自杀行为的角度去理解和适用部门法的规定。由于基本权利不但具有禁止国家干预的防御权功能，其还奠定国家的保护义务，[123]因此，国家不仅自己不能采取措施阻止自杀，其还应当禁止公民干涉他人的自杀行为。从这种立场出发，因阻止他人自杀符合了刑法构成要件（例如非法拘禁、故意伤害或者过失致人重伤等），同时又不具有违法阻却事由（例如推定的承诺）或欠缺责任要素（例如违法性认识可能性）的，就应当构成刑事犯罪。法外空间说单纯以部门法欠缺明确规定为由认定自杀不属于合法行为，有预设理论立场的嫌疑。

       其次，退一步而言，即便可以认为我国《刑法》和《治安管理处罚法》的规定由于特殊原因（例如情节显著轻微危害不大等）无法适用于阻止自杀的场合，也不能因此得出自杀并非合法行为的结论。因为宪法基本权利具有总括性，而部门法则往往只能针对相对具体的行为类型，其适用范围原本就难以覆盖所有与基本权利相关的情形。例如，刑法中的财产犯罪总是要达到一定数额才能成立，当行为人仅造成被害人数额较小的财产损失时，不能对之适用刑法规定，但这并不妨碍认定行为人还是侵犯了被害人的财产权利。由此可见，宪法基本权利比部门法的规定更为宽泛，部门法规定的缺失最多只是意味着立法者有义务增设法律或条文保障基本权利，而不能由此否定相应基本权利的存在或者限缩其适用范围。正是在这个意义上，法外空间并不等同于部门法律后果缺失的空间；以欠缺部门法保障为由推论法外空间的存在，并非正确的逻辑。

       最后，我国部分现行法律法规以及行政规章的规定其实允许公民通过作为或不作为的方式危及甚至损害自身生命。例如，《医疗机构管理条例》第33条规定，只要能够征求患者的意见，就只有在患者同意的如提下才能进行手术等医疗行为。这就意味着，如果患者拒绝医治选择死亡，医生便不得为了挽救其生命强行进行治疗。这无疑肯定了患者自主决定生死的权利。此外，对于公民参加赛车、拳击、登山、航海等可能危及生命危险体育活动，国家也经常予以支持。例如，《拳击运动竞赛管理办法（暂行）》第14条规定，国家鼓励拳击运动员参加拳击竞赛。虽然见义勇为、舍己救人等举止往往具有导致见义勇为者死亡的危险，国务院诸多部委于2012年联合制定的《关于加强见义勇为人员权益保护的意见》仍然对之加以倡导。对于吸烟等具有缩短生命之风险的行为，诸多部门规章与地方法规也只是对之予以场合方面的限制，并未笼统禁止。这些事实都从侧面表明，公民应当享有支配自己生命的自由权利。当然，在后面几种场合中，从事危险体育运动的运动员、见义勇为人员以及吸烟者都并不意图造成自身的死亡结果，但这并不能改变此处的结论：既然此时应当肯定其从事这些危险活动或选择相应生活方式的自由，也就不能再认为法秩序对因此造成的死亡结果加以禁止或者对之漠不关心。

       3.相关行为的处理

       我国学者主张法外空间说的一个重要原因是为了保留在刑法中增设教唆、帮助自杀罪处罚自杀相关行为的可能性。因为，如果认为自杀合法，部分国家刑法中所规定的自杀参与等罪名便失去了理论依据。相反，如果认为自杀属于法外空间，间接参与这种“不合法”行为的，就可以通过刑事立法被法秩序确认为违法行为。[124]本文对此亦持不同意见。

       首先，在刑事政策上，我国没有必要为增设自杀参与等罪名预留理论空间。诚然，瑞士、奥地利以及日本等国家都将自杀相关行为规定为刑事犯罪。但是必须看到，这些罪名的形成有其特定的历史原因，其正当性一直受到诸多学者的质疑，而且当前在各国司法实务中的意义也极为有限。例如，瑞士《刑法》第115条虽然将出于自利目的引诱、帮助他人自杀的行为规定为犯罪，但在司法实务中，几乎所有的帮助自杀行为却都被认为欠缺“自利目的”，故而不能符合该条的构成要件。在这种司法状况下，瑞士不仅形成了多个以帮助自杀为宗旨的社会团体（例如EXIT和DIGNITAS等），许多外国公民更是专程慕名前往，以便在医生等专业人士的帮助下无痛楚地结束自己生命，从而出现了所谓“死亡之旅（Sterbetourismus）”的社会现象。有鉴于此，瑞士国民议会（Bundesversammlung）于2004年3月委托联邦委员会（Bundesrat）就相关自杀帮助行为的合法性问题展开调研，以考虑是否应当对瑞士《刑法》第115条的规定予以修改，从而严格禁止自杀帮助行为。然而，瑞士联邦委员会在经过数年的研究之后，最终还是认为不应对刑事法律加以变更。由此可见，即便在通过刑事法律禁止自杀相关行为的国家，相应罪名的现实意义也存有极大的疑问。此外，不应忽视的是，作为大陆法系主要代表的德国与法国当前都已经放弃了对自杀参与行为的刑事处罚。既然如此，我国也就没有必要再步上述国家的后尘，刻意在刑法中增设教唆、帮助自杀等争议巨大又欠缺实务意义的构成要件。

       其次，在教义学上，法外空间说其实也无法论证自杀相关行为的违法性。因为既然自杀属于法外空间，那么从逻辑上来说，对其的教唆、帮助（或阻止）就也应当同样为法秩序所放任。相反，若认为自杀相关行为违法，便会导致法秩序在很多案件中间接地对自杀行为加以阻止，从而也就难以维持自杀属于法外空间的理论根基。例如，瘫痪在床、忍受病痛折磨的患者经常只能凭借他人帮助（例如购买毒药等）才能完成自杀行为，此时法秩序禁止自杀帮助行为其实也就实质性地对自杀行为本身进行了否定。在这些场合中，虽然法外空间说名义上宣称自杀并不违法，但其却同样导致患者无法实现放弃生命的意愿，被迫长期忍受巨大的病痛。这种结果忽视了患者的自主决定权与人格尊严，难免落入自杀违法性说的窠臼。此外，与上述对生命的紧急避险的情形类似，将自杀行为认定为法外空间同样会遇到正当防卫的难题。不仅对自杀本身是否能够进行正当防卫并不明确，甚至连自杀相关行为是否构成不法侵害也同样悬而未决。这就难免在各方行为相互冲突的场合造成行为指引的缺失与法律适用上的混乱。

       最后，在对具体案件的处理上，我国持法外空间说的论者在几乎所有自杀相关案件中都得出了与合法行为说相同的结论。由于法外空间说否定自杀的违法性，故其也不认为应当对自杀（未遂）者予以刑事处罚。同时，由于我国现行刑法中并未将教唆、帮助自杀规定为犯罪行为，法外空间说也主张不得对之以故意杀人的共犯论处。在应当审慎区分自杀与故意杀人的间接正犯这一点上，法外空间说也与合法行为说的立场完全一致。事实上，持法外空间说的论者自己也承认：“肯定法外空间说就等于承认自杀不违法，而只要认为自杀不违法，对自杀及其关联行为的定性就基本和自杀合法说是一样的”.[125]既然如此，考虑到围绕法外空间概念的巨大争议，就应当认为合法行为说才是更为简明的方案。

      （三）小结

       自杀意味着自杀者基于自身的自由意志放弃生命，其是自杀者自主决定权的体现，应当将之纳入生命权与人格尊严等宪法基本权利的保护范围。当然，国民自由权利意识的形成与发展是较为漫长的历史过程，在我国现阶段，未必所有国民都能接受自杀属于基本权利的价值观念。在这种时代背景下，我国学者将自杀认定为法外空间或许也是可以体谅的折中。但是，从根本上而言，以自由保障为导向的法秩序必然也会尊重公民自主选择死亡的权利，肯定自杀行为的合法性才是彻底维护自杀者自由权利的立场。事实上，也唯有如此，才能妥善处理有关自杀及自杀参与行为的案件。

       五、结论

       综合全文所述，可以得出两点结论：首先，应当肯定法外空间的存在，其次，在现代法秩序背景下，法外空间的成立范围极为有限。就第一点而言，若非坚持传统自然法学说或者极端的评价规范说，便应当承认法律有着依其性质无法逾越的界限。这个界限之外的范围就属于法外空间。当然，对这种外在边界的具体确定又取决于对法律性质的理解，从法律命令说、行为规范说或者缓和的评价规范说来看，大体上可以认为自然现象、野生动物行为、意志无法支配的身体动静等都超出了法律所能规制的范围，从而落入法外空间。此外，时间和空间的限制也会产生法外空间。就第二点而言，应当认识到法外空间的范围总是与特定历史时期的法秩序相关。由于现代法秩序--首要通过宪法规范--承认公民普遍的行为自由与思想自由，因此，除了上述法律依其性质无法涵括的范围之外，难以再承认法外空间。例如，日常行为、科学研究、文化艺术等原则上并非法外空间，人们的内心思想与价值观念也在一定范围内受到法律的支配。

       与此相应，对生命的紧急避险以及自杀行为也不能成为法外空间的例证。应当认为，但凡符合了刑法构成要件的行为或结果，就不可能再属于法外空间。因此，将对生命的紧急避险视为法外空间的见解并不正确。法外空间说无法在紧急状态中向国家和公民提供行为指引，也难以解决正当防卫的难题。实际上，如果正确地从社会团结义务的角度理解紧急避险，就应当认定对生命的紧急避险其实是违法行为。相反，自主决定的自杀属于生命权和人格尊严等宪法基本权利的保障范围，其是合法行为，亦非法外空间。虽然部门法中对此欠缺相应的明确规定，但在以保障自由为己任的法秩序中，唯有肯定自杀的合法性才能真正维护自杀者的自由意志，确保其人格的自由发展与自我实现。法外空间说则误解了合法性的内涵，与我国部分法律法规的规定不符，也难以妥善处理自杀相关行为。

【作者简介】

王钢，清华大学法学院助理教授。

【注释】

[75]Vgl.Fichte， Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre， Zweiter Teil （An gewandtes Naturrecht），1797，S.85 ff.

[76]Vgl. Grolman ， Grunds?tze der Criminalrechtswissenschaf t，4. Aufl.，1825，§§22，23，135—138.

[77]Vgl. Binding， Handbuch des Strafrechts， Erster Band，1885， S.765 f.

[78]Vgl. Fischer， Strafgesetzbuch und Nebengesetze，57. Aufl.，2010，§15， Rdn.7，9b.

[79]Vgl. Hilgendorf， Tragische F?lle: Extremsituationen und strafrechtlicher Notstand，in: Blaschke u.a.（Hrsg.）， Sicherheit statt Freiheit? Staatliche Handlungsspielr?ume in extremen Gef?hrdungslagen，2005， S.126.

[80]Vgl. Roxin （Fn.63），§14，Rdn.29.

[81]参见（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页321以下。

[82]Vgl. Müsch，?Nantucket Sleighride”Der Tod des Matrosen Owen Coffin， FS—Weber，2004， S.57 f.

[83]Vgl.Janka， Der strafrechtliche Notstand，1878，S.90.

[84]Vgl.Henkel， Der Notstand nach gegenw?rtigem und künftigem Recht，1932，S.37.

[85]Vgl. Enders， Der Staat in Not， D?V 2007，1039，1042.

[86]Vgl. BGHSt 8，254（256）； BGH NStZ — RR 1999，185 f.

[87]Vgl. BVerfGE 39，1（59）。

[88]Vgl. Roxin （Fn.63），§16，Rdn.33.

[89]Vgl. BGH NJW 1953，513（514）。

[90]Vgl. Oetker， Notwehr und Notstand， FG—Frank， Band 1，1930，S.373.

[91]Vgl. BGHSt 42，301（305）； BGHSt 46，279（285）。

[92]Vgl. Jakobs， Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus besonderen Notlagen， in: Eser/ Nishihara （Hrsg.）， Rechtfertigung und Entschuldigung， Band IV，1995，S.166.

[93]参见王钢：“紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度——兼论紧急避险的正当化根据”，《中外法学》2011年第3期。

[94]Vgl. Re. Merkel， Zaung?ste， über die Vernachl?ssigung philosophischer Argumente in der Strafrechtswissenschaft， in: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M.（Hrsg.），Vom unm?glichen Zustand des Strafrechts，1995， S.184 f.

[95]Vgl. Binding （Fn.77），S.765.

[96]Vgl. Hirsch， Strafrechtliche Probleme，1999，S.327.

[97]参见（德）康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，页47。

[98]参见周光权，见前注[4]，页1173.

[99]Vgl. Schild （Fn.27）， S.636.

[100]Vgl. Priester， Rechtsfreier Raum und strafloser Schwangerschaftsabbruch， FS—Kaufmann，1993， S.511.

[101]Vgl. Roxin （Fn.63），§14，Rdn.30.

[102]Vgl. Lenckner， Der rechtfertigende Notstand，1965，S.28.

[103]Vgl. Kaufmann （Fn.17），S.162.

[104]Vgl. Hirsch， Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung im Verbrechenssystem aus deutscher Sicht， in: Eser/Perron （Hrsg.），Rechtfertigung und Entschuldigung， Band III，1991，S.40.

[105]Vgl. MeiBner， Die Interessenabwagungsformel in der Vorschrift liber den rechtfertigenden Not stand，1990，S.199.

[106]Vgl. Ronnau ， in: Leipziger Kommentar， StGB， Band 2，12. Aufl.，2006， Vor §32， Rdn.33.

[107]Vgl. Kaufmann， Strafloser Schwangerschaftsabbruch: rechtswidrig， rechtsm??ig oder was? JZ 1992，981，985.

[108]参见周光权，见前注[4]，页1168以下；王钢：“自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷”，《清华法学》2013年第3期。

[109]H. A. Fischer， Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts，1911， S.164.

[110]Vgl. Gallas， Strafbares Unterlassen im Fall einer Selbstt?tung， JZ 1960，649，654 f.

[111]Vgl. Roxin （Fn.63），§14，Rdn.28.

[112]对于自杀的详细定义，参见王钢：“自杀的认定及其相关行为的刑法评价”，《法学研究》2012年第4期。

[113]参见上官丕亮：“论宪法上的生命权”，《当代法学》2007年第1期；谢雄伟、江伟松：“我国生命权制度的构建及其立法完善”，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。

[114]Vgl. Wagner， Selbstmord und Selbstmordverhinderung，1975，S.91.

[115]参见林来梵：“人的尊严与人格尊严”，《浙江社会科学》2008年第3期。

[116]参见谢立斌：“中德比较宪法视野下的人格尊严”，《政法论坛》2010年第4期。

[117] Vgl. Kpping， Grundrechte，5. Aufl.，2012，Rdn.106.

[118]Vgl. Pieroth/Schlink， Grundrechte， Staatsrecht II，26. Aufl.，2010，Rdn.419.

[119]参见周光权，见前注[4]，页1170、1172.

[120]Vgl. Hirsch （Fn.96），S.321.

[121]Vgl. Lenckner （Fn.102），S.22f.

[122]参见周光权，见前注[4]，页1170以下。

[123]Vgl. Klein， Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates， NJW 1989，1633.

[124]参见周光权，见前注[4]，页1174以下。

[125]参见周光权，见前注[4]，页1174—1179。

稿件来源：《中外法学》2015年第6期

原发布时间：2015年12月18日

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