【中文摘要】法外空间是极具争议的概念。若非坚持传统自然法学说或极端的评价规范说，便应承认存在着法律依其性质无法企及的法外空间。自然现象、野生动物行为、意志无法支配的身体动静等均属其列，时间和空间的限制也会产生法外空间。然而，在现代法秩序背景下，法外空间的成立范围极为有限。日常行为、科学研究、文化艺术等原则上并非法外空间，人们的内心思想与价值观念也在一定范围内受到法律的支配。在刑法中，对生命的紧急避险因符合构成要件而落入法秩序的规制范围，并不属于法外空间。其超出了社会团结义务的限度，无法通过紧急避险合法化，故而违法。自主决定的自杀属于生命权和人格尊严等宪法基本权利的保障内容，是合法行为，亦非法外空间。

【中文关键字】法外空间；正当防卫；紧急避险；自杀

【全文】

       对于我国学界而言，“法外空间”并非陌生的概念。近年来，这一概念也不时见于我国学者的著述之中。例如，在私法领域，我国学者普遍认为日常生活中的人际交往[1]以及纯粹的情谊行为等欠缺创设法律关系意图的举止[2]应当属于法外空间。在刑法领域，认为紧急避险属于放任行为的见解早已有之。[3]最近又有学者将自杀行为视为法外空间的例证。[4]然而，迄今为止，我国却鲜有学者深入探讨法外空间概念的内涵和外延。事实上，法外空间是否以及能够在何种范围内存在，并非不言自明的问题。因此，本文试图就法外空间的性质及其在刑法中的适用进行初步探索。下文将首先详述有关法外空间的学说论争，然后结合法律的性质对法外空间概念进行反思，最后再论证法外空间说其实并不能妥善解决刑法中对生命的紧急避险以及对自杀行为的定性等难题。

       一、法外空间的论争

      （一）法外空间肯定说

       1.学说概述

       承认法外空间的见解古已有之。在学术史上，许多学者都认为法律自身存在界限，并由此明确或默示地认可了法外空间。早在古罗马时期即已有学者主张，法律只能针对人类社会有效，人与神以及人与动物之间的关系并不属于法律管辖的范围。[5]后世学者进而认为，对于人类社会的事务，法律也并非毫无例外地加以规制。凯尔森（Kelsen）即指出，法秩序只能在特定范围内调整人的行为。[6]拉伦茨（Larenz）亦论述道：“纯粹内在的心路历程与态度、思想、感觉、意见、确信、好恶等，依其本质非法律可及。”[7]在许多论者看来，即便是人类外在的行为，也应当有法律无法企及之处。法律不仅在宗教、科研、经济和政治等拥有特定发展规律的领域应当减少甚至是放弃干预，也不得随意侵入公民的私人生活。在紧急情况下，法律也无法约束国家行为。因为“法律概念本身就决定了，如果法律危及到了国家存续的前提条件，其就是可撤销的”。[8]当公民面对紧迫的生命危险时，也同样如此。[9]

       虽然学术史上不计其数的著述都直接或间接地与法外空间相关，但是经过大致梳理后可以发现，真正深入论证法外空间并尝试确定其具体范围的学者其实并不多见。引人注目的还是几位德国学者的论述。下文将详细阐释这些学者的见解，以期为接下来的讨论奠定基础。

       2.贝格勃姆与法外空间

       最早明确提出法外空间这一概念的，当属德国学者贝格勃姆（Bergbohm）。[10]在其1892年出版的《法理学与法哲学》一书中，贝格勃姆对法外空间的存在及其范围进行了初步的论证。[11]19世纪末期，部分自然法学者主张，对任何经验的对象都存在着自然理性，因而对一切人类行为都可以根据客观、普遍有效的行为准则判断其对错。据此，“人类生存与活动领域不存在法律真空”。[12]而贝格勃姆则旗帜鲜明地反对这种见解，认为总是存在着法律无法企及的领域。虽然人类的行为、状态以及其他外在关系都可以通过法律加以调整，但是，任何法典都无法毫无遗漏地规制这一切。那些法律所未能涵括的范围，在贝格勃姆看来就属于法外空间。在这个意义上，正是法律自己在原本可以进行规制的对象范围内给自己设置了一道分界线在这道分界线之内的行为与关系，属于法律的对象，在这之外的，不论对之加以规制的需求如何强烈，都落入了法外空间。这道法律给自身设置的分界线并非静态的存在，其与法律所处的具体时代相关。换言之，存在于法外空间的生活事实，并非法律根据其性质无法进行规制的对象，而只是法律在特定地域特定时期对之漠不关心而已，因而也不能将其视为法律漏洞通过法律技术对之加以“弥补”。根据贝格勃姆的见解，承认法外空间可以防止恣意扩张法律的范围，限制法律对个人生活的干预，从而实现对自由的保障：在法治国中，法秩序除了从为数众多的个人生活事实中挑出少许作为私法的对象并且从公共事务中挑出绝大部分作为公法的对象进行规制以外，其他的均属于纯粹的自由领域；法律对在这一领域内行使自由的行为不加干涉，既不认为其合法也不认为其违法。[13]

       贝格勃姆的论述对后世德国学者产生了很大影响。例如，菲肯切尔（Fikentscher）在20世纪70年代也认为，人类社会除了法律之外还存在着伦理、宗教等其他规范，这些规范都在法律效力范围之外，人们无从也无需将其评价为合法或者违法，故而其应当属于法外空间。[14]此外，卡纳里斯（Canaris）也指出，法外空间与法律漏洞是不同层面的问题。法官不得擅自扩张法律的范围，将属于法外空间的问题或对象纳入诉讼程序。[15]

       3.法外空间的范围

       贝格勃姆等学者虽然从法哲学或方法论的角度肯定了法外空间的存在，但却并未详细探讨法外空间的具体范围，只是笼统地认为法外空间的范围应当由历史时代或立法者来决定。与此相对，另外一部分德国学者则试图从法规范的自由保障功能出发探寻法律的边界，并由此确定法律与法外空间的分界线。其中较为重要的是考夫曼（Arthur Kaufmann）与席尔德（Schild）两位学者的见解。

      （1）考夫曼的学说。考夫曼在其一系列论文与著作中都论及了法外空间，可谓学术史上对该问题著述最多的德国学者。在其看来，法外空间可以被细致地区分为三种情形。其中第一种情形是无法律规则的空间。法律对处于这一范围内的行为、状态或对象漠不关心，因而没有创设任何与之相关的准则。爱情、友情以及其他诸多日常生活中的行为都属于这一领域。这些私人领域的事务在法律上完全是价值中性的。

       法外空间的第二种情形是无法律后果的空间。这种情形中的行为具有法律意义，也受到法秩序的评价，只是例外地未能导致任何法律后果。在考夫曼看来，刑法中由于违法阻却事由、责任阻却事由或个人刑罚解除事由（例如中止）导致行为人不受处罚的情形都属于这种类型的法外空间。[16]

       第三种类型的法外空间是无法律评价的空间。这也是考夫曼本人所极力倡导的法外空间类型。在他看来，法律对于这个空间内的行为或对象并非漠不关心，但却出于法律政策方面的考虑或者由于其他原因不对之进行价值评价。在这一空间内，行为人可以自由地根据自己的良知和价值观念决定自身的行为，法秩序则对行为人的决定不置可否，只是单纯地加以接受。[17]从学术思想的承继关系来看，这种类型的法外空间实际上源自于将紧急避险评价为放任行为的学说。[18]因此，考夫曼也主要将事关生死存亡的紧急状态视为这种类型法外空间的例证。相关的案件有例如“米尼奈特（Mignonette）号”案、[19]纳粹安乐死案、[20]扳道工案、[21]登山者案、[22]心肺机案[23]以及著名的卡尼德斯木板案[24]等等。此外，考夫曼还尤其详细地论述了堕胎行为也属于这种类型的法外空间。[25]在其看来，这些案件中都是同等价值或者说无法理性确定其价值的法益或义务陷入相互冲突，不存在理性的、普遍有效的评判标准和解决方案。因此，法秩序应当放弃对行为人的行为进行价值评价，交由行为人根据自身良知去判断此时究竟应当如何行事。[26]

      （2）席尔德的理论。德国学者席尔德同样主张将法外空间区分为三种不同领域：法律不能空间、法律放弃空间和法律排除空间。首先，在席尔德看来，法律的任务在于创设并保障使公民的自主决定成为可能的外在条件，而不是对社会生活的所有领域都横加干涉。任何欠缺社会相关性、未干扰他人自主决定的行为或思想，国家和法律均不得对之加以干预。这种法律基于对自主决定的尊重和保护而不得干涉的空间，就是法律不能空间。属于这一空间的有例如公民内心的思想理念、意志决定、宗教信仰以及友情、爱情等社会人际关系。除此之外，这种法外空间还包括并非人的意志支配下的行为、状态或事件。从刑法的角度看来，处于这类法外空间的行为或状态不能符合构成要件。

       其次，在社会发展过程中，法律应当持续地对保障自主决定的制度与措施加以检视与更新，必要时，法律应当放弃对一部分事务的管辖，将其交由伦理等其他社会规范调整。由此形成的法外空间被席尔德称为法律放弃空间。在不同的历史时期，这种法律放弃空间的范围有所不同，席尔德认为当代属于这种法外空间的事务有医疗行为、艺术文化、经济生活以及自杀行为等。刑法同样将这些行为排除在构成要件的范围之外。

       最后，明显超出日常生活范围的紧急情况和义务冲突构成了法律排除空间。虽然这些极端情形并非依其性质不能为法律所规制，同时，法律也并未刻意放弃对其的规制，然而，法秩序却未能对相应情形给予明确的违法或合法的判断，从而事实上未能对之进行干预。这类法外空间的范围大体等同于考夫曼所倡导的无法律评价的空间。在刑法中，属于这一部分法外空间的情形基本上均与违法性阶层的问题相关。[27]

      （二）法外空间否定说

       尽管存在着诸多直接或间接肯定法外空间的见解，但是学术史上否定法外空间的学者也不在少数。对于法外空间的批评意见主要源自三个方面：从法律范围上，否定说认为不存在法律不能干预或者漠不关心的空间；从概念功能上，否定说认为法外空间的内涵与外延都极为模糊；从形式逻辑上，否定说认为没有认同法外空间的可能。

       首先，就法律所能涉及的范围而言，德国学者拉德布鲁赫（Radbruch）的一段经典论述最能体现法外空间否定说的主旨法秩序的本质决定了其包罗万象的性质。“法律不可能只对一部分事务加以规制，因为其在选取一部分人际关系加以规制的同时，就已经对其他部分——正是通过排除法律影响的方式——表明了态度。因此，‘法外空间’只有基于法秩序自身的意志才能游离于法律之外，而且其也并非严格意义上的法律缺失的空间，法律并非对之不予规制，而是通过否定法律后果的方式消极地对相应事务进行了规制。法律意欲在所谓的法外空间中无所作为——而不是意欲自己无能为力，因为后一种说法是自相矛盾的。”[28]换言之，虽然现实中确实存在欠缺法律规定的情形，但这纯粹只是法律有意识地自我限制的结果。任何生活事实，要么可以被涵摄到某一法律规定之下，要么无法找到相应的规定，从而在任何案件或情形下人们都可以依法肯定或否定相应民事权利、刑事可罚性或行政权限的存在，也即对于任何问题实际上都存在着现行法上的答案。[29]正是在这个意义上，法律所涉及的对象涵括人们生活的全部，没有任何事实、结果或状态不能被纳入法律评价的范围，不能分析其直接或间接造成的法律后果。[30]即便是人力无法控制的自然事件或动物行为，也概莫能外。

       其次，在部分学者看来，如果认为法律的沉默就意味着法外空间，便会造成法外空间概念模糊不清，容易导致对个案判断的混乱。由于法律经常并不明确规定某种行为的违法性，在具体场合中，法秩序究竟是对相应行为漠不关心还是认定其违法，往往便难以区分。法外空间概念的多面性与不确定性必将造成法律适用上的困难，学者们根据自己的理解各自划定法外空间的范围，更是蕴含着将论者个人的法律与道德观念宣称为法律原则的危险。[31]凡此种种，最终都将损害法律的安定性。[32]

       最后，诸多德国刑法学者还从形式逻辑的角度对法外空间提出了质疑。因为与“不法”概念不同，在刑法中，“违法性”只是意味着符合构成要件的行为与整体法秩序相矛盾的性质。因此，“违法性”没有程度上的差别，只存在“有”或者“无”的区分：一个行为只能要么与法秩序一致（合法），要么与法秩序相悖（违法）。正是基于这种认识，德国刑法学者绍尔（Sauer）与韦伯（v. Weber）均在20世纪初指出，“违法”与“不违法（合法）”之间根本就是一种形式逻辑的矛盾对立关系，二者间非此即彼，不存在居中的第三种可能。所谓既不违法又不合法的法外空间并不存在。[33]

      （三）小结

       法外空间是在学术史上存有极大争议的概念。肯定说的历史可谓源远流长，然而，持肯定说的学者却未能对法外空间概念的内涵和外延达成一致意见。综合贝格勃姆等几位德国学者的论述，肯定说主要是基于法律自身的能力界限以及对自由保障的必要性这两点论证法外空间的存在。与此相对，否定说则从法律范围和形式逻辑的角度明确否定存在法外空间的可能，并且质疑法外空间概念本身的明确性。下文将首先结合法律的性质探寻是否存在着法律不可逾越的外在界限，而后再以对生命的紧急避险和自杀行为为例考察是否可能在刑法中认定法外空间。

       二、法律边界的探寻

      （一）法律的概念与法外空间

       从思维逻辑来看，讨论法外空间就必然涉及法律本质属性的问题。因为如果能够肯定存在着法律基于自身性质无法逾越的界限，那么这个界限之外的领域就必定属于法外空间。事实上，在上文呈现的有关法外空间的论争中，论战双方也都有意无意地涉及了对法律本质的理解。然而，仔细考察就会发现，双方的论述往往并没有针锋相对。其原因在于，虽然双方学者大体上都是从法律自身的性质出发论证或者否定法外空间，但是对于法律性质的认识却并不相同，由此造成了论战中的“错位”。德国学者恩吉施（Engisch）敏锐地发现了这一点，并在20世纪50年代就明确指出，对于法外空间的认定在很大程度上取决于人们对法律的认识，“实证主义者会得出与自然法学者不同的结论”。[34]据此，要确定法外空间是否以及在什么范围内存在，就应当首先确定法律的定义和性质。遗憾的是，法律的概念可谓是法学中最为宏大的议题，本文在有限的篇幅内显然不可能对之进行全面的阐释。因此，下文仅结合几种学术史上颇具影响的对法律的理解（抑或法律的主要要素与特征），在现代法秩序的背景下重点考察几类边缘情形是否能够被视为法外空间的例证。

      （二）具体情形的考察

       在关于法外空间的论战中，持肯定说的学者往往基于一些边缘情形论证法外空间的存在。这些情形主要包括自然现象与野生动物行为、自由抉择领域、特殊行为与特殊人群、时间与空间的限制等。这里将对其逐一进行验证。

       1.自然现象与野生动物行为

      （1）传统自然法学说。正如上文已经提到的，如果从传统自然法学说出发，法外空间就几乎是无法想见的。因为传统自然法学说与目的论的宇宙观相联系，将自然法视为关于万物本性的法则。恰如孟德斯鸠所论述的从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。[35]这种源自事物本质的法则无处不在，当然也就不可能存在其无法企及的法外空间。即便是超出人力支配范围的自然现象以及野生动物行为，也都属于自然法的规制对象。

      （2）法律命令说与行为规范说。随着近现代自然科学的发展以及自然科学观念的普及，基于目的论宇宙观的自然法学说从17世纪开始就已经难以维持。而自然法也逐渐从对于法律本身的理论转化为有关自然权利的学说。在这种背景下，20世纪以来的分析实证主义学者大多将法律理解为具有强制性的命令或者规范体系。前一种见解如以奥斯丁（Austin）与边沁（Bentham）为代表的“法律命令说”。[36]后一种见解如以哈特（Hart）为代表的“法律规则说”。[37]战后至今，虽然自然法传统的复兴引人注目，但却已经没有学者再从传统自然法的意义上去定义或理解法律。相反，新自然法学者往往同样倾向于强调法律的行为规范属性。例如，富勒（Fuller）认为，“法律是使人类行为服从规则之治的事业”，[38]其基本功能在于，通过普遍规则的引导使人们可以借助规则确定自己的行为方向，并由此来调控人们的行为以最终成就某种社会秩序。[39]菲尼斯（Finnis）也主张，法律应当作为特定规则和机制的总和指导人们合理地解决在实现共同福祉时产生的协作问题。[40]虽然这些学者各自的理论出发点大相径庭，彼此之间也存在着激烈的论战，但是，他们的见解在对于法外空间的认定上却经常会导致相同的结论。因为不论是将法律理解为对理性存在的强制命令还是行为规范，不受人力支配的自然现象以及非理性的野生动物都不可能成为法律规制的对象。事实上，在奥斯丁的学说体系中，支配物质世界、低级非理性动物以及神灵的所谓的法则，都仅仅是在隐喻或者比喻意义上被不恰当地冠以法律之名，并不属于严格意义上的法律。[41]

      （3）评价规范说。将法律理解为行为规范的见解虽然获得了广泛支持，但却并非绝无争议。尤其是在20世纪初期的许多德国学者看来，行为规范只是法规范外在的表现形式而非其实质。对此，梅茨格（Mezger）的见解颇具代表性。他主张，任何行为规范都并非不证自明的存在，其必须源自于一定的评价规范。换言之，法秩序必须首先将某种客观状态评价为恶的或不好的，然后才能据此形成旨在避免造成这种状态的行为规范。在这个意义上来说，评价规范必然是逻辑上先于行为规范的存在，评价规范才构成了法规范的本质。[42]在此基础上，梅茨格明确认为，法律作为一种客观评价规范能够及于世间一切事物，即便是自然现象与动物行为也不例外：“所有的一切都可以是这种法律评价的对象：具有行为能力或欠缺行为能力者的行为，具有责任能力或欠缺责任能力者的行为，其他物种的活动，并非源自生物的自然事件或状态……特别是也存在着合法或者违法的状态。”[43]据此，法律可以将任何事物评价为好的或坏的、善的或恶的、有益的或有害的、合法的或非法的、符合义务的或违反义务的、值得追求的或应当避免的等等。

       如果严格遵从这种评价规范说的立场，就应当得出不存在法外空间的结论。事实上，单纯就思维逻辑而言，也确实没有理由认为法秩序不能对自然状态、动物行为甚至神灵旨意加以价值评价。[44]然而，绝大部分将法律视为评价规范的学者却并没有走向这种极端，而是往往从法律作为社会规则的性质出发，将评价规范的范围限定于人的行为以及由人所造成的状态。例如贝林（Beling）也曾明确主张法秩序可以对客观事件或者状态进行价值评价，并据此将法规范区分为针对行为本身的直接规范和评价客观事件或状态的间接规范。但是在其学说体系中，间接规范的功能却限于概括地禁止任何与这些--被赋予了消极评价的--客观事件或状态存在因果关系的人的行为。[45]不过，需要指出的是，尽管经过这种限制，基于评价规范说的立场，法律还是至少可能就与人类社会相关的自然现象或动物行为进行价值评价。例如，刑法中的结果无价值论可谓是评价规范说的产物，在许多结果无价值论者看来，即便是针对野生动物自发的攻击也可以进行正当防卫。因为野生动物的攻击同样威胁到了法益，应当被法秩序评价为“不法”侵害。[46]由此，至少这种情况下的动物行为并不属于法秩序不能涵括的法外空间。

       2.自由抉择的领域

       法外空间肯定说与否定说争论的另一个重点问题是，散步、饮食、睡觉以及人际交往等公民日常行为是否属于法律规制的对象。由于法律并未对这些行为加以明确规定或指引，公民此时可以随意选择自己喜好的行为方式。此外，科学研究与文化艺术也具有类似的性质，甚至人们的内心思想、价值观念与宗教信仰也都是自己决定的结果。尽管许多学者经常援引这些自由抉择的情形论证法外空间的存在，但是仔细考察就会发现，这些行为或事务其实并非游离于法律规制范围之外。

      （1）法律的默示规制。如上所述，将这些自由抉择的领域视为法外空间最直接的理由在于，法律未对之加以明文规定。诚然，现代法秩序并未详细规定人们的饮食起居，也没有明确指引入们例如打招呼、建立或维系恋爱关系等人际交往行为。对于科学研究和文化艺术而言，法秩序虽然对之设定了一定的界限（例如文化艺术作品不能含有侮辱或者淫秽内容），但是在这个界限之内，法律并不规定科研人员应当如何选择研究项目、如何进行研究，也并不规定文化艺术创作究竟如何进行。如果从法律命令说的角度出发，或许可以认为此时并不存在以强制命令形式表达的要求或禁令，并由此将这些事务视为法外空间。但是，倘若从行为规范或者评价规范的角度考察，相应法律规定的缺失却并不意味着法秩序对这些事务不闻不问或者自认为无法对之加以管辖。相反，正如拉德布鲁赫指出的，法律在此处并未放弃对相应行为的规制，而是以消极的方式对之进行了规制。与此相应，“法律的沉默并不意味着法外空间，而是意味着通过沉默的方式进行规制的空间。”[47]法秩序在一定范围内让其成员自由决定如何参与社会共同生活，仅仅是其在此范围内对社会共同生活的特殊规制方式；正是基于法律的这种决定，法律规制下的人们才能彼此协调并享有这种自由。[48]换言之，法律此时默示地肯定了社会成员在各种不同的可能性中进行自主选择的自由，其实际上是概括地对这一范围内所有可供社会成员选择的行为方式均加以了认可，而并非对社会成员的行为漠不关心。[49]正是在这个意义上，对公民而言，法无禁止即允许，法无禁止即自由。

      （2）宪法保障的权利。法外空间肯定说认为上述自由抉择领域不受法律规制的内在原因是希望通过排除法律的干预确保公民在这一领域内的自由权利。前述贝格勃姆的论述以及席尔德对法律不能空间的论证都明显体现出了这种自由主义的倾向。这种保障公民自由的理论出发点无疑值得赞许，但是却并不能由此推导出法外空间的存在。因为从自由保障的角度而言，法律承认公民在这些领域的行为或决策自由才能更好地保障其权利。事实上，现代法秩序虽然并不事无巨细地规定人们的日常行为，但是却往往--尤其是在宪法中--通过总体性的规定概括地承认人们相应的自由。例如，德国《基本法》第2条第1款规定，只要未损害他人权利或违反其他法律，任何人都享有自由发展人格的基本权利。德国联邦宪法法院据此认定，宪法保障公民享有普遍的行为自由，[50]在不涉及其他基本权利的保护范围时，这种一般行为自由保障公民实施包括作为和不作为在内的一切行为的权利。[51]此外，德国《基本法》第4条第1款和第5条第1款分别保障公民的宗教信仰以及言论自由，第5条第3款还保障公民的艺术和科学自由。类似地，我国《宪法》第35条、第36条、第37条和第47条等条文也对我国公民的言论自由、宗教信仰自由、人身自由、科学研究与文学艺术创作自由加以保护。尤其是其中“人身自由”的范围极为宽泛，闲逛、上班、赴宴、探亲访友等私人领域的日常行为也都为其所涵括。[52]由此可见，在现代法秩序中，日常行为、科学研究、文学艺术、宗教信仰、价值观念等方方面面实际上都处于宪法和法律的规制与保障之下。因此，即便从自然权利的角度可以认为这种种自由都是先于实在法的存在，其在今天也不应当（再）属于法外空间。与此相应，虽然法律并不明确规定公民何时可以散步、饮食或睡觉，但是，行为人却只有在具有正当化理由时才能阻止或妨碍他人散步、饮食或睡觉，否则其行为就侵犯了他人权利，属于违法行为。

       类似地，纯粹的情谊行为虽然在民事法律上并不奠定双方当事人的权利义务关系，但施惠者自愿实施无偿的利他行为却也属于其行为自由的范畴，他人不得加以妨害。在科学艺术以及宗教信仰方面也同样如此。

       与本文见解相反，德国学者菲肯切尔认为，日常散步等行为原本属于法外空间的范畴，只是如果他人对之进行阻挠，则法律应当加以干预，从而使其脱离法外空间进入法律调整的范围。[53]这种观点并不正确。因为其意味着法律随时可以变动自己的管辖范围，势必损害公民的预见可能性、导致法律适用的不确定性。如果将这种思想适用于刑事案件中，无疑将违反罪刑法定原则。[54]相比之下，本文的立场更为合理：当行为人阻扰他人的散步等日常行为时，法律当然应当加以干预；但这恰好说明这些日常行为原本就是法秩序肯认和保障的权利，其并非法外空间。

      （3）内心思想的调整。内心的思想、观念和感受虽然在性质上不同于外在行为，但却并不因此当然地不能成为法律规制的对象。即便从强制命令或行为规范的角度出发，法律也还是可能通过禁止外在行为等方式间接地对人们的内心思想加以影响。德国学者宾丁（Binding）指出，行为人在实施行为之前和实施行为时的审慎思虑是其自己确证自身行为合法性的唯一方法，因此，立法者在设置对行为的禁止规范时其实也就同时要求行为人运用自己的认知能力、通过慎思明辨避免实施违法行为。[55]同样，法律也完全可以通过要求人们实施一定的外在行为间接地要求人们具有相应的意志。这就正如德国学者戈尔德施米特（Goldschmidt）所论述的在每个要求行为人实施特定外在行为的法规范身旁都默示地同时存在着另一个规范，其要求行为人在必要时调整内心态度，以适应法秩序就其外在行为提出的要求。[56]倘若将法律理解为评价规范，当然就更应该肯定内在思想并非理当属于法外空间。事实上，我们对于他人内心世界的价值评价并不鲜见。在法学领域，从客观主义刑法理念出发，行为人的主观意志也--至少作为外在行为的动机、根源或者附随因素--受到法律的检视。例如，在不法领域，行为无价值从主客观两方面揭示行为的危害性，其中自然也就包含着对行为人主观意志的否定评价。在责任领域，行为人反法秩序的意志决定更是构成思想无价值，成为可谴责性的基础。此外，德国刑法明确肯定不能犯未遂的可罚性，我国司法实务目前也普遍处罚不能犯未遂，这显然也是刑法可能将内心思想作为评价对象的例证。

       3.特殊行为与特殊人群

       接下来需要讨论的是，非人力可控的举止与事件以及特殊人群的行为是否能够被视为法外空间。前者主要涉及两类情形，即无意识的举止以及无罪过行为。后者则主要涉及儿童以及精神病人的行为。

      （1）无意识的举止。梦游或反射行为等无意识的举止并不属于刑法规制的范畴，因为刑法意义上的行为必须是意志支配下的身体动静。即便持客观违法性论的学者也对此加以认同。[57]不仅如此，更进一步考察就会发现，除非采取极端的评价规范说，这些不由意志支配的举止其实也无所谓合法或者违法，应当与自然现象或野生动物行为一样属于法外空间。因为不论是从强制命令还是从行为规范的角度出发，倘若行为人无法凭借自己的意志控制自身举止，任何法律规范对之都没有意义：此时行为人根本不是适格的规范接受者。虽然从评价规范的角度看来，不能理所当然地认定法秩序无法对这些行为进行价值评价，但如上所述，大部分持评价规范说的论者也还是将法律评价的对象限定于人的行为即意志支配下的身体动静。即便最广义地理解行为自由，也难以认为不受意志支配的举止属于行为人的自由权利。因为当意志无从介入时，就已经毫无“自由”可言。

       在这些无意识的举止危害了他人权益的场合，也应当得出同样的结论。诚然，如果行为人有过错地致使自己丧失意识或者失去对行为的控制并由此造成损害，就应当根据《侵权责任法》第33条负担侵权责任或者甚至是依据刑法受到刑事处罚。但是，这些法律规定其实并未指向无意识的举止本身，而是要求行为人就致使自己丧失意识的原因行为承担责任。换言之，在法律命令说或者行为规范说的视角下，行为人的原因行为才构成对法规范的违反，其无意识的身体举动则并非法规范关注的对象。这种意志支配之外的身体动静只有在评价规范说的立场上才可能被认定为违法事件。

      （2）无罪过行为。与无意识的举止相似但并不相同的是无罪过行为。无罪过行为同样不会导致行为人的刑事责任。根据我国《刑法》第16条的规定，行为人虽然在意志支配下实施行为并导致了危害结果，但却没有违反任何作为义务或者注意义务的，不受处罚。在整体法秩序背景下，这些无罪过行为本身实际上是符合行为规范的合法行为。即便其威胁到了其他法益，也不能将其认定为“不法”侵害，不能对之进行正当防卫。[58]例如，被害人驾驶私家车出行，虽然严格遵守交通规则并未超速行驶，但前方却忽然出现路人，眼见避之不及，千钧一发之际，行为人驾车撞停被害人的车辆，挽救了路人的生命。这里被害人驾车行驶的举动并未违反任何法律规定，仍属其行为自由的范畴。尽管由于无法预见的原因，这种行为危及到了他人利益，但是却不能因此认定其违法。因为法律不能强人所难，没有人应当负担人所力不能及的义务。由此，也就不能在本例中肯定行为人构成正当防卫，其行为只能依据防御性紧急避险合法化。[59]当然，如果根据评价规范说以及植根于此的结果无价值论的见解，还是可能认为当被害人危及路人法益时，其行为就从合法行为转化为不法侵害，从而可以对之进行正当防卫。[60]但是，即便按照这种见解，无罪过行为也同样是法规范的评价对象，不属于法外空间。此外，如果无罪过行为确实造成了他人的法益损害，行为人至少应当根据《侵权责任法》第24条等规定承担公平责任。在这个意义上来说，无罪过行为也并非法外空间的例证。

      （3）特殊人群。儿童与精神病人的行为也受到法秩序的规制和保护。只要这些特殊人群没有例外地丧失对自身身体举止的意志支配，没有侵犯其他的合法权益，同样应当肯定其享有普遍的行为自由。[61]虽然有部分论者站在行为规范说的立场上认为，儿童与精神病人由于无法理解法规范的内容，不能成为规范的接受者，因此，其行为不能动摇法秩序的有效性，即便其行为威胁到了他人法益，也不应被评价为“不法”侵害。[62]但是这种见解并不正确。事实上，法秩序所设立的行为规范即便对于儿童与精神病人也同样有效。例如，当人们看到儿童辱骂他人或者精神病人追打他人时，显然不会认为其行为是正当合理的或者觉得不应对之予以规制。相反，人们同样会认为这些举止是侵犯了他人权利的错误行为，应该对之加以制止。我国《刑法》第17条第4款和第18条甚至明确规定，儿童与精神病人造成危害结果时虽然不对之科处刑罚，但应当由监护人加以看管、管教或者由政府收容教养乃至强制医疗。这也都确证了这些特殊人群的危害行为实际上同样违反了法秩序设立的、为社会公众所认同的行为规范。因此，即使从行为规范说的角度，也应当将其视为违法行为。[63]只是考虑到儿童与精神病人由于自身的心智缺陷往往难以遵从法律命令或者行为规范，法秩序对其免予责难与刑事处罚。如果从评价规范的角度，当然就更应该得出相同的结论。[64]

       4.时间与空间限制

       最后需要考察的是，时间与空间的限制是否能够造成法外空间。这一问题的答案也与对法律性质的理解紧密相关。

      （1）时间维度。在时间维度上，强制命令就其性质而言只能指向当前或者将来的行为，对已经实施完毕的行为或者既成的事实状态加以命令毫无意义。同样，行为规范的功能也首要是为人们当前或者将来的行为提供指引，[65]故而在哈特的学说体系中，对已实施行为的惩戒也只是裁判规范的任务。[66]由此看来，从法律命令说和行为规范说的角度，过往的行为与事件都应当属于法律无法企及的法外空间。但是如果从评价规范的角度看来，结论就有所不同。法律显然可以而且也必须对已经实施的行为进行评价，否则司法裁判无从进行。尤其是在刑法中，每个有罪判决必然同时也意味着法秩序对被告人行为的谴责，体现出对相应行为违反法规范、侵犯他人合法权益的价值判断。

      （2）空间维度。在空间维度，如果从广义上将法外空间理解为任何法秩序都无法规制的领域，那么现代人类社会中由于地域因素造成的法外空间就难以想见。因为几乎每位人类社会的成员都必然身处本国或者某个其他的法秩序之中，即便是无国籍人士，也必须遵守住所地国家的法律。在国际社会，国家之间的关系则有国际法加以调整。相反，如果将法外空间理解为某个特定的独立政治社会的法秩序无法规制的领域，就应当肯定地域因素导致的法外空间。因为任何特定的法秩序总是有其适用的区域局限性，在现行法律体系中，许多法律甚至还明确规定了自己的地域适用范围。例如，我国《刑法》第6条就明确将刑法的适用范围限定于我国境内，除了第7条、第8条和第9条所规定的特殊情形之外，我国刑法对国外事务并不予以规制。类似地，德国《刑法》也通过第3条至第7条的规定限定了自己的管辖范围。这就表明，刑法承认自己只在特定的地域内有权对人们的行为加以规制和评价。[67]

       对此，部分学者持不同见解。在这些论者看来，主权国家刑法中的行为规范或评价规范完全可以具有超越国界的效力。例如，德国学者施罗德（Schroder）就曾经论述说：“世界上任何的人类行为都被德国法秩序规定为好的或者坏的。德国法秩序虽然对一些外国的行为不予处罚，但其只是放弃了刑事管辖权与刑罚权，而不是不将这些行为在德国法规范意义上评价为有责的不法行为。换言之，德国刑法作为评价规范是普适性的。”[68]近年来，也有德国学者站在法益保护的立场上得出了相同结论。这些学者认为，位于国外的法益与位于国内的法益就其价值而言原则上并无差别，因此，对其的侵害也应当在刑法中导致相同程度的不法，受到相同程度的否定评价。[69]这里对于不法程度的认定也不应该受到刑法中有关管辖权之规定的影响。因为这些规定只是价值中性的客观处罚条件，不能影响对不法的判断。换言之，其属于第二性规则，仅具有限制法院职权范围的功能，不影响刑法行为规范对外国事务的效力，也不能奠定法外空间。[70]

       在本文看来，这种反对见解并不妥当。上述论者虽然正确认识到了刑法的任务在于法益保护，但却误认了不法的相对性。法律属于地域性知识，不同法秩序所保护的利益不尽相同，这就导致在不同法秩序中，“法益”的范围以及对于不法的界定完全可能有所不同。[71]这种差异当然也会导致不同法秩序中行为规范上的差别。例如，德国《刑法》第323c条规定了见危不救罪并由此确立了（此处简称为）“见危当救”的行为规范，但是同样的见危不救行为在我国却并不构成刑事不法。由于我国国民与司法机关也均未在日常生活和司法实务中践行或确证“见危当救”这一行为准则，因此，根据哈特的学说，[72]“见危当救”在我国根本不足以成为一条法律规则。这也就说明德国刑法中的行为规范与评价规范在我国并非当然有效。此外，国家主权平等已经成为现代国际社会的基本原则。为了避免国内法与国际法的冲突，也应当将刑法对管辖权的规定视为刑事实体法的有机组成部分[73]并赋予其从地域上限制刑事不法的功能。[74]

      （三）小结

       综上所述，立足于传统自然法学说或者极端的评价规范说，几乎可以认为法律并不存在无法逾越的外在边界。相反，从法律命令说、行为规范说或者缓和的评价规范说来看，就存在着法律依据自身属性无法企及的法外空间。尤其是自然现象、野生动物行为、意志无法支配的身体动静等都不属于法律调整的对象。此外，时间和空间的限制也会产生法外空间。然而，在现代法秩序中，普遍的行为自由与思想自由是宪法和法律认可的权利，因此，只要没有超出法律依其性质所能达到的界限，法秩序总是以或积极或消极、或明示或默示、或具体或概括的方式对各种行为、状态和事件加以规制。据此，日常行为、科学研究、文化艺术等其实并非法外空间，甚至人们的内心思想与价值观念也在一定范围内受到法律的支配。与此相对，持法外空间肯定说的学者往往认为，即便没有超出法律性质所决定的外在边界，也同样存在法外空间，法律应当出于特定的理由在原本能够进行规制的对象范围内放弃对一部分行为或事务的管辖。在刑法中，对生命的紧急避险和自杀行为经常被视为这类法外空间的例证。下文着重对这两种情形进行考察。

 

【作者简介】

王钢，清华大学法学院助理教授。

【注释】

本文系作者主持的司法部2014年度国家法治与法学理论研究项目课题“刑法违法阻却事由与恐怖主义犯罪应对（课题编号14SFB50015）”阶段性研究成果。本文写作得益于与清华大学法学院周光权教授和梁上上教授的讨论，此处谨向两位老师致谢。文责自负。

[1]参见梁上上：“利益衡量的界碑”，《政法论坛》2006年第5期。

[2]参见谢鸿飞：“论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度”，《环球法律评论》2012年第3期。对于纯粹情谊行为属于法外空间的论述，还可参见王雷：“情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入”，《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第6期。

[3]参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，页234以下。

[4]参见周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性——‘法外空间说’的展开”，《中外法学》2014年第5期。

[5]See Tacitus， Complete Works of Tacitus， trans.，Church &Brodribb， The Modern Library，1942， Ann.1.73:“Wrongs done to the gods were the gods' concern.”

[6]Vgl. Kelsen， Allgemeine Staatslehre，1925，S.149.亦可参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页140.

[7]Larenz / Canaris ， Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995， S.192.

[8]Lasson， System der Rechtsphilosophie，1882， S.430.

[9]Vgl. Gros， Lehrbuch der philosophischen Rechts wissenschaft oder des Naturrechts，6. Aufl.，1841，§40.

[10]Vgl. Philipps ， Sinn und Struktur der Normlogik， ARSP 52（1966），195，205.

[11]Vgl. Bergbohm， Jurisprudenz und Rechtsphilosophie，1892，S.371 ff.“法外空间”一词首见于该书第375页。需要说明的是，贝格勃姆当时所使用的是“rechtsleemr Raum”这一概念，不同于近现代德国学者们论及法外空间时常采用的“rechtsfreier Raum”一词。但是不论是从德文文义还是从概念的内涵来看，两者之间都没有明显的差别，因此本文也并不刻意区分二者。

[12]Brinz ， Uber die Zeit im Recht，1882， S.5.

[13]Vgl. Bergbohm （Fn.11），S.374—379.

[14]Vgl. Fikentscher， Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung， Band IV，1977，S.165 ff.，173.

[15]Vgl. Canaris， Die Feststellung von Llicken im Gesetz，1964， S.39 ff.

[16]Vgl. Kaufmann， Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung， FS— Maurach，1972， S.336.

[17]Vgl. Kaufmann， Strafrecht zwischen Gestern und Morgen，1983，S.150.

[18]Vgl. Zimmermann， Rettungstotungen，2009，S.327 f.

[19]Sgg Regina vs. Dudley and Stephens，14 Queen's Bench Division 273（1884）。该案中，四名遭遇海难的船员们在救生艇上等待救援，数日后，由于欠缺淡水和食物，所有人的生命都处于危险之中。为了挽救自己的生命，其他三名船员杀害了由于之前饮用海水而濒临死亡的最小的船员，并且以后者的血肉为食维持生命直到获救。

[20]Vgl. BGH NJW 1953，513.该案中，纳粹政权要求医生交出医疗机构里一定数量的犹太病人，以便以所谓“安乐死”的名义加以杀害，否则就将让忠于纳粹政权的人员接管医疗机构。考虑到一旦后者接管医疗机构便极可能导致医疗机构的犹太病人全都遇害，医生迫于无奈只得将一部分犹太病人交给纳粹政权，从而保全了医疗机构其他绝大部分犹太病人的生命。

[21]Vgl. Welzel， Zum Notstandsproblem， ZStW 63（1951），47，51.本案中，扳道工眼见一辆急速行驶的货运火车即将撞上轨道上停靠着的客运火车，为了避免两车相撞造成巨大的人员伤亡，其扳动铁轨使货运火车驶上了另一条轨道，撞死了三名在这条轨道上工作的铺轨工人。

[22]Vgl. Gallas， Pflichtenkollision als Schuldausschlie Bungsgrund， FS—Mezger，1954， S.327 Fn.1.本案中，两名以安全绳彼此相连的登山者遭遇危险，仅靠安全绳悬挂在悬崖边缘。位于下方的登山者已经受伤并且昏迷，位于上方的登山者虽然有独自爬上悬崖的体力，但却无法带着下方的登山者一起脱险。眼见安全绳无法承受两人的重量即将断裂，上方的登山者只得割断连接自己与下方登山者的绳索，通过牺牲后者挽救自身生命。

[23]Vgl. Kaufmann， Strafrechtspraxis und sittliche Normen， JuS 1978，361，366.本案中，两名同样重伤且均有生命危险的病人被同时送到医院，医生要挽救他们的生命必须使用心肺机，但医院却只配备有一台心肺机。医生选择了一位病人加以救治，另外一名病人死亡。

[24]Vgl. v. Bar， Gesetz und Schuld im Strafrecht， Band III，1909，S.263.本案中，两名因海难落水的旅客同时抓住了一块漂浮的木板，但是木板却无法承载两人的重量。为了自救，其中一名旅客将另一名旅客推入水中，导致后者遇难。

[25]Vgl. Kaufmann， Bemerkungen zur Reform des §218 StGB a us rechtsphilosophischer Sicht， in: Baumann （Hrsg.）， Das Abtreibungsverbot des §218 StGB，2. Aufl.，1972，S.46 ff.

[26]Vgl. Kaufmann （Fn.17），S.156 f.

[27]Vgl. Schild， Die strafrechtsdogmatischen Konsequenzen des rechtsfreien Raumes， JA 1978，449 ff.，570 ff.，631 ff.

[28]Radbruch， Rechtsphilosophie Studienausgabe? Dreier/Paulson （Hrsg.）？2. Aufl.，2003，S.181.

[29]Vgl. E. Kaufmann， Das Wesen des Volkerrechts und die Clausula Rebus Sic Stantibus，1911， S.49.

[30]Vgl. Stein， Das private Wissen des Richters，1893，S.16.

[31]Vgl. Archangelskij， Das Problem des Lebensnotstandes am Beispiel des Abschusses eines von Terroristen entflihrten Flugzeuges，2005，S.25.

[32]Vgl. Ladiges， Die Bekampfung nicht—staatlicher Angreifer im Luftraum，2007，S.487.

[33]Vgl. Sauer， Grundlagen des Strafrechts，1921， S.236； v. Weber， Das Notstands problem und seine Losungen in den deutschen Strafgesetzentwlirfen von 1919 und 1925，1925， S.3.

[34]Vgl. Engisch， Der rechtsfreie Raum， Zeitschrift flir die gesamte Staatswissenschaft 108（1952），385，403.

[35]（法）孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，页1。

[36]参见（英）约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，页23。

[37]参见（英）哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，页83。

[38]（美）富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，页124以下。

[39]See Fuller， “A Reply to Professors Cohen and Dworkin，10 Villanova Law Review 655，657（1965）。

[40]See Finnis， Natural Law and Natural Rights，2nd ed.，Oxford University Press，2011，p.276.

[41]参见李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000年版，页90以下。

[42]Vgl. Mezger， Die subjektiven Unrechtselemente， Gerichtssaal 89（1924）， 207，241，245.

[43]Mezger， Strafrecht，3. Aufl.，1949，S.164.

[44]Vgl. Engisch （Fn.34），S.412.

[45]Vgl. Beling ， Die Lehre vom Verbrechen，1906， S.172.

[46]参见（日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页97、120以下。当然，持结果无价值论的学者也可能否定对物防卫的可能性。但这是因为这些学者要求正当防卫意义上的”侵害“必须具有行为性，而不是因为动物的攻击并非”不法“侵害。参见（日）山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，页115。

[47]Somlo， Juristische Grundlehre?1917，S.402.

[48]Vgl. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft，1911， S.419.

[49]Vgl. Fuchs， Lex permissiva， Indifferenzstandpunkt， rechtsleerer Raum， Llickenfrage， Internation ale Zeitschrift flir Theorie des Rechts 1（1926/1927），183，198 ff.

[50]Vgl. BVerfGE 6，32 ff.

[51]Vgl. BVerfGE 80，137（152 f.）； BVerfGE 113，29（45）。

[52]参见汪进元：”人身自由的构成与限制“，《华东政法大学学报》2011年第2期。

[53]Vgl. Fikentscher （Fn.14），S.173.

[54]Vgl. Muller， Die Lehre vom rechtsfreien Raum im Lichte des Suizids，1999， S.35.

[55]Vgl. Binding， Die Normen und ihre Ubertretung， Zweiter Band，1877， S.89 f.

[56]Goldschmidt， Der Notstand， ein Schuldproblem，1913，S.16 f.

[57]参见Beling， Grundzlige des Strafrechts，1882，S.12；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，页145.

[58]Vgl. Perron ， in: Sch?nke/Schr?der，29. Aufl.，2014，§32，Rdn.21.

[59]Vgl. Renzikowski， Notstand und Notwehr，1994， S.176 f.

[60]Vgl. Jescheck /Weigend， Lehrbuch des Strafrechts， Allgemeiner Teil，5. Aufl.，1996，S.341.

[61]Vgl. BVerfGE 24，119（144）； BVerfGE 79，51（63）； BVerfGE 99，145（156）。

[62]Vgl. Otto， Grundkurs Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre，7. Aufl.，2004，§8，Rdn.19 ff.

[63]Vgl. Roxin ， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I，4. Aufl.，2006，§15，Rdn.19.

[64]Vgl. RG 27，44（45）。

1

[66]参见哈特，见前注[37]，页42.

[67]Vgl. Eser， in: Sch?nke / Schr?der，29. Aufl.，2014， Vor §§3—9，Rdn.1.

[68]Schr?der， Die Teilnahme im internationalen Straf recht， ZStW 61（1942），57，94.

[69]Vgl. Hoyer， in: Systematischer Kommentar， StGB，6. Aufl.，1997，§9，Rdn.3.

[70]Vgl. Pawlik， Strafe oder Gefahrenbek?mpfung， FS—Schroeder，2006，S.360 f.

[71]Vgl. Hilgendorf， Recht durch Unrecht? Interkulturelle Perspektiven， JuS 2008，761，763 ff.

[72]哈特有关承认规则和法的效力的论述，可参见哈特，见前注[37]，页101—111.

[73]Vgl. Ambos， in: Münchener Kommentar， StGB， Band 1，2. Aufl.，2011，Vor §§3—7，Rdn.2 f.

[74]Vgl. B?se ， in: Nomos Kommentar， StGB， Band 1，4. Aufl.，2013? Vor §3， Rdn.12.

 

 

 

稿件来源：《中外法学》2015年第6期

原发布时间：2015年12月18日

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