【中文关键字】中国；司法文化；调解
【全文】
对当下中国的司法改革，可以从历史的角度，结合明清司法文化来理解。一直以来，人们都将具有“案结事了”功能的调解，作为东方（中国）经验的典范。撇开民间调解不说，在帝制中国历史上，州县衙门的调解有其特殊的语境。换句话说，现在的法院是专门的审判机构，据以解决民事纠纷的法律也基本完备。在这种情况下，为凸显这种东方经验而强调法院调解，理据是否充分，值得考虑。
第一，明清时期有句谚语“大明（清）律当衣穿，一身是罪。”这意味着，帝制中国的律例，基本上是关于犯罪与刑罚的法律，很少涉及民事性的规范；即使涉及民事性的规范，也是从刑罚角度来考虑的。比如，张三和李四签订了一份土地买卖的契约，但是，在律例上很难找到关于契约有效抑或无效的相关规定，而仅仅有盗卖盗买之类的规定。在契约管理上，国家更多关心的是交易税和土地税，而非地权的确定；而且，这些经由“过割赋税”之后盖了官方印章的文书，在法庭审案时也没有当然的证据价值。因此，一旦缔约双方发生纠纷，诉诸州县衙门，牧令就会面临以下难题：如何确认契约的效力？涉及契约效力的律例依据何在？关于契约的效力，往往会将中人或保人叫到衙门，由他们来作证。至于法律依据，恐怕只能诉诸牧令的自由裁量，即根据人情和道理作出两造可以接受的裁量。人们可能会说：即使没有律例，还有民间习惯。可是，这类习惯的效力往往难以确定。更为关键的是，牧令对于习惯的态度颇为暧昧。如果习惯可以接受，那么它们可能会被参考和援引；如果习惯难以接受，则被视为陋规或恶俗，从而会被弃之不用，甚至还会成为“移风易俗”的对象。人们还有可能会以“官从政法，民从私约”或“民有私约，如律令”来说事，契约自身即有约束力，从而可以作为裁判的依据。从司法档案来看，虽然契约可以用来证明交易的存在，也必须得到尊重，但很少被不折不扣的执行。这样一来，州县牧令就很难简单地把法律拿出来，作出一个在律例上有依据的裁判，而只能寻求两造之间可能的妥协。可以说，寻求一个折中妥协的纠纷解决方案，才是牧令必须努力追求的目标。相对而言，在民事实体法和程序法均已比较完备的今天，仍然坚持法庭调解这种纠纷解决方式，显然与传统中国的官方调解不合。进而言之，我们是否仍要继承和发扬作为“东方经验”的官方调解，似有必要重新思考。
第二，从“父母官”的特定角色来看，解决民事纠纷的最佳办法，亦非简单地把法律拿出来。可以设想：如果兄弟之间发生矛盾，希望父母出面解决，那么父母就会产生一种“手心手背都是肉”的情感纠结。在这种场合，一下子就把法律拿出来，显然是生硬的、僵化的、不相宜的办法；与此相反，诉诸情感和教化，才是一种比较得体的举措。在儒家文化的脉络中，堪称父母官的循吏，他们的为政原则，不外乎是“爱民、富民、教化”三条。而“教化”的缘起，便是“爱”，这是一种与情感密切关联的司法理念。另一方面，州县衙门是一个“一人政府”或“全能衙门”，所谓司法，只是牧令日常庶务的一个环节。由此，可以再次设想：在解决民事纠纷时，如果牧令仅仅给出一个在律例上有依据的裁判，尽管可以实现“案结”的目的；可是，倘若两造不服这样的裁判，那么事情仍未了结。这一未能“了结”的纠纷，仍然是维持社会秩序安定的隐患，也仍然是州县牧令必须面对、必须解决的问题。据此，在帝制中国的司法实践中，牧令通过调解来实现“案结事了”的目的，有其制度设计上的合理性。不过，到了今天，司法职能已经从行政职能中完全分离出来了，成为了专门的审判机构。而对于专门从事审判职能的法院来讲，继续包揽审判案件以外的其他社会事务，是否仍有必要，值得认真对待；是否能够胜任，同样值得深思。惟有“有所不为”，才能真正“有所为”。当然，这并不是说法院不必调解，而是说如果法院能够作出在法律上有依据的裁判，那就不必刻意调解。或者，我们可以采取“当调则调，当判则判”的原则，而不刻意追求调解，更不过分渲染调解。那种过于强调“案结事了”的司法理念，显然是附加给法院不能胜任的额外工作，反而影响法院原本设定的审判角色。只有这样，行政与司法的分化，才是一种合理的制度安排。否则，何必强调行政与司法的分化？又何必彰显法院是审判机构呢？
第三，明清时期的中国，虽然商品经济已经有了长足的进步，初级市场体系也已经形成；不过在总体上，我们将其称为乡土社会，仍然合理有据。而在乡土社会，人们生于斯、长于斯、老于斯、葬于斯，很多人终身不出乡里，从而形成了费孝通所谓的熟人社会。在这种社会结构中，人之间发生的各种各样的法律关系，皆镶嵌于熟人之间的关系网络当中。例如，一笔土地买卖，不仅交易双方往往是熟人，而且中人或保人也是熟人。在这种场合，强调契约的自我执行，显得合情合理；如果发生纠纷，希望中人和保人出面调解，同样自然而然；倘若诉诸州县衙门，牧令要求中人和保人参与作证以及解决纠纷，亦在情理之中。即使牧令亲自解决纠纷，采取调解之法，息讼之术，也有充分的道理。这是因为，契约纠纷本身就不只是一个法律问题，而且还是一个社会问题。也就是说，纠纷的社会构成，无疑是一个内生性的要素。只有通过调解之法，息讼之术，才能取得“过得官场，走得乡场”的效果。另外，即使在市镇这样一些经济活动的中心区域，社会仍然未能摆脱关系结构的基本约束。外来的客商必须以本地的行纪为中介，才能进行贸易，从而使陌生人之间的交易变得熟人化。在这种场合，行纪不仅充当了交易中介的角色，而且发挥了纠纷解决的功能。可见，交易仍然是一种“面对面”的过程，而非一种能够跨越时间和空间的抽象行为。由于州县牧令庶务蝟聚，分身乏术，在纠纷解决中发挥行纪的作用，也属理所当然。正是由于契约的社会构成，才导致了调解可以成为纠纷解决的最佳手段。
第四，在现代民事诉讼中，人们通过合理的程序安排和完备的民事法律来实现裁判的正当化，并且取得裁判的权威性。而在帝制中国，显然难以通过这样的途径达到上述目的。那么，民事司法的结果又是靠什么来确保权威性和正当性的呢？就司法结果的权威性而言，由于州县牧令大致上是通过科举考试，并获得皇帝任命，才能出仕为官。而能够通过科举考试的层层检测，本身就意味着一种智力上的权威性。同时，科举考试的内容又是儒家的经典，其中的道德话语，则意味着官员还具有道德上的权威性。至于司法结果的正当性，无疑来自以下两个方面：其一，如果两造达成和解的合意，就会缔结“和息”合同。这种合同，既可以被视之为对于纠纷解决结果的认同，也可以被视之为对于以往交易的重新合意。其二，即使牧令作出裁判，两造往往还要写下“遵依甘结”的保证。这种甘结，具有保证履行牧令裁判的功能，使裁判获得了正当性。更深一层来讲，这种所谓的官方裁判，因“甘结”而获得了合意的性质。换句话说，在官方裁判的场合，司法结果也是因为得到了两造的认可才取得了正当性，而非牧令凭借自身的权力强加于诉讼两造。这种裁判的正当性机制，弱化了裁判的强制性，而增强了裁判的合意性。一句话，即使裁判，实际上也具有合意的特性。
上述简要讨论意在说明三点：一是在谈论甚至艳称作为东方（中国）经验的调解时，千万不要忘记这种制度实践有其自身的语境，不便过作推延，更不必简单地加以继承和广发，好像对于古人行之有效的制度，我们就一定要继承下来，否则便是数典忘祖。二是如果认真考察明清时期的官方调解，我们还能发现，这种调解实际上弱化了人们的法律意识和规则意识。因为调解的宗旨，乃是解决纠纷，而非实现法律；即使引照律例或情理，最终目标还是理顺矛盾、摆平纠纷，恢复社会秩序。但在我们倡导法治中国的当下，提高人们的法律意识和规则意识，乃是当务之急。三是如果法院仍意味着解决纠纷的最后一道防线，那么使人们通过诉讼而养成一种认知—到法院来诉讼，就是要在法律上给说法，而不是让人们产生一种错觉—即使在法律上有依据，只要两造不服，法院还得继续寻求“事了”的方案。除非我们想要重塑法院的形象和功能，将其视为一个解决社会矛盾的场所，而非实现法律和审判案件的所在。
在今天的中国，基于“案结事了”这个目的，而要求法院追求调解率，是否必要，我们还得认真思考。即使我们要做这样的事情，是否仍有必要与作为东方经验的调解扯上关系，同样值得思考。
【作者简介】
徐忠明（1960-），男，上海人，中山大学法学院教授、博士生导师，法学博士。
稿件来源：《法制与社会发展》2015年第5期
原发布时间：2015年11月6日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93145&lis...
