【中文摘要】仲裁作为诉讼的替代，其传统的特点是一裁终局以及最大限度地体现当事人意思自治原则。但是虽然仲裁实践的发展，借助于ADR模式的发展以及司法“私法化”的潮流，仲裁的管辖权限日渐扩张，已经远远不再局限于对案件作出一裁终局的裁判。仲裁庭不仅享有自裁管辖权，而且可以作出临时措施，实施证据调查，进行审前证据开示，甚至创设了二审仲裁程序供当事人选择。仲裁管辖权限的扩张，使其相对于法院获得了更强的地位，但是仲裁“诉讼化”的趋势，也将给仲裁带来新的挑战。
【中文关键字】仲裁；管辖权；上诉程序
【全文】
引言
仲裁的出现，打破了法院对司法权的垄断。“如果说诉讼是公力救济的产物，是对自力救济的否定的话，那么，从某种意义上讲，仲裁则是对自力救济的否定的否定。”[1]这无疑是对仲裁与诉讼关系十分形象的表述，但是在今天依然将仲裁完全定义为自力救济已经不够准确。在现代社会中，国家虽然整体上依然垄断着司法权，但是面对着诉讼案件负担的压力，同时为了更好地适用社会多元化的局面，因此出现了被学者称之为司法“私法化”的趋势，即将司法权限委托给非国家权力机关行使。尽管仲裁制度历史悠久，并非司法“私法化”的直接产物，但司法“私法化”却是现在社会中仲裁制度发展和完善的一个重要基础。[2]这一点在仲裁制度的历史发展中体现得十分明显，例如在20世纪20年代以前，美国的法官继承了英国的传统，经常拒绝执行仲裁协议，其中一个重要依据就是英美法上的“ouster doctrine”，即法院对法律问题的管辖权不容剥夺的原则。在仲裁中获胜的原告并不能直接申请执行仲裁裁决，而是需要就此另行向法院提起债务清偿之诉。[3]法院则可以因任何法律错误或事实错误对仲裁裁决进行审查。[4]由此可见，当事人意思自治原则为仲裁制度出现提供了可能，但其在现代社会的发展却是得益于国家司法权的让渡，若无国家法律对仲裁管辖权限作出具体的规定，单纯依靠当事人意思自治原则是无法创设现代社会的仲裁制度的。
因此，在整个民事纠纷解决方式的框架体系内，仲裁与调解一样，都以当事人意思自治原则为基础，寻求在法院之外由私的机构解决民事纠纷。但在本质上仲裁更接近于诉讼而非调解，最为关键的标志是仲裁庭对实体争议具有完全的裁判权，仲裁裁决发生与法院裁判一样的既判力，[5]而且必要情况下可以直接由国家予以强制执行。正因如此，仲裁管辖权也被称为实质的司法（materiell Rechtsprechung），当事人通过仲裁协议放弃了司法保障请求权，以仲裁庭的裁决代替了国家法院的裁判。[6]或者也可以这样说，在契约自由和意思自治占统治地位的民事法律领域内，仲裁是国家为当事人提供的救济途径，作为法院司法的替代物供当事人选择。
但是，在现代社会中，仲裁又始终被置于国家司法的大框架下，仲裁裁决的执行要借助于法院，仲裁裁决本身也要接受法院的审查，国家并未将诉讼救济的全部权限委托给仲裁机构。也就是说，相对于审判程序而言，仲裁程序并非是完全封闭的自治系统，存在明显的外部依赖性。司法“私法化”的范围直接决定了仲裁管辖权限的最大边界，也决定了仲裁对诉讼的依赖程度，例如我国现行《仲裁法》赋予仲裁庭的裁判权主要是两个方面，即有限的自裁管辖权以及对仲裁事项一裁终局的裁决权。[7]由此又迫使那些立足于推动仲裁程序独立性的人，不得不反过来求助于当事人意思自治原则，以降低仲裁对诉讼的依赖。
一、仲裁庭自裁管辖权
普遍认为，仲裁庭的自裁管辖权（Kompetenz-Kompetenz），是由欧洲尤其是德国的法院在司法实践中以当事人意思自治原则为基础发展起来的一项仲裁制度。该制度后来被1961年《欧洲国际商事仲裁公约》（第5条第3款）、1976年《联合国国际贸易法仲裁委员会仲裁规则》（第21条第1款）以及1985年《联合国国际商事仲裁示范法》（第21条第1款）等法律文件所确认。在此影响下，各国对于自裁管辖权原则采取了普遍接受的积极态度，由仲裁庭决定自己对仲裁案件管辖权成为现代国际商事仲裁立法的一种趋势。[8]但是德国相关制度的发展却极具戏剧性。
1997年《仲裁修订法》之前，关于仲裁条款的效力审查问题，一直颇多争议。仲裁实践中则以当事人意思自治为基本原则，根据联邦最高法院的持久裁判[9]，若当事人在通常的仲裁协议之外另行约定，对仲裁协议的效力、内容发生争议，同样应交由仲裁机构裁决，即所谓的“自裁管辖权条款”（Kompetenz-Kompetenz Klause），则排除法院对仲裁协议效力的审查，或者对仲裁协议内容进行解释。也即，在此情形下，当事人将享有双重诉讼抗辩，即以仲裁协议为基础，对法院就仲裁事项的诉讼管辖权进行抗辩（对此例如可以参照我国《民事诉讼法》第124条第2项）；以自裁管辖权条款为基础，对法院就仲裁协议效力或者内容进行审查提出抗辩。因此，自裁管辖权条款的核心价值在于，仲裁庭根据自裁管辖权条款作出裁决确认自己对仲裁事项有管辖权时，该裁决对法院具有拘束力。[10]相反，法院仅有权审查——例如在撤销仲裁裁决程序——自裁管辖权条款的效力或者对其内容进行解释，即使在申请仲裁前先向法院起诉，该限制同样适用，法院不得考虑仲裁协议效力问题。[11]
经过1997年修订后，《德国民事诉讼法》第1032条和第1040条对此作出了明确的规定。首先，仲裁庭享有自裁管辖权，它有权自行裁决仲裁协议是否存在、是否有效（第1040条第1款），而不再需要特别的自裁管辖权条款；其次，法院有三种途径事先审查仲裁协议是否存在及其效力：（1）被告抗辩模式，即当事人就仲裁事项向法院起诉后，被告可以提出仲裁协议抗辩，此时受诉法院有权审查仲裁协议（第1032条第1款）；（2）独立确认之诉模式，即以仲裁协议有效或者无效为理由，向有管辖权的州高级法院提起（积极或消极）确认之诉，请求确认仲裁程序合法或者不合法（第1032条第2款）；[12]（3）司法审查模式，即仲裁庭以中间裁决的方式宣告自己有管辖权后，当事人可以向有管辖权的州高级法院申请对此进行审查（第1040条第3款）。上述的法院审查虽然均不影响仲裁程序的启动和继续进行，但是仲裁庭可以类推适用《民事诉讼法》第148条，中止案件的审理，以免其所作出的仲裁裁决因无管辖权而被申请撤销。[13]除此之外，法院还享有事后审查权，即当事人可以根据《民事诉讼法》第1059条第2款第1项的规定，以仲裁协议无效为由向法院申请撤销仲裁裁决，或者根据第1060条向法院申请不予执行仲裁裁决。
需要注意的是，修订后的法律虽然未直接对自裁管辖权条款问题作出明确规定，但普遍认为，德国不再存在所谓的自裁管辖权条款，也即当事人无权通过仲裁协议赋予仲裁庭最终的自裁管辖权。[14]在立法过程中虽然曾有人建议，应当允许当事人明确约定“opting-out”，即明确放弃法院对仲裁庭作出的有关自裁管辖权的裁决进行审查，但这一建议被立法者否决，立法者将仲裁庭管辖权问题的最终裁判权留给了法院，自裁管辖权条款将不再被允许。[15]立法者的观点不仅获得学界主流观点的普遍支持，[16]而且也被联邦最高法院的裁判所肯定：当事人在仲裁协议中约定自裁管辖权条款的，该条款无效。[17]因此，《民事诉讼法》第1040条第1款赋予仲裁庭的仅是临时的自裁管辖权，最终的裁判权总是由法院所享有。这也意味着，在仲裁庭的自裁管辖权问题上，德国放弃了合同授权说，转而采纳法律授权说，仲裁庭的自裁管辖权不在于仲裁协议的特殊约定，而在于《德国民事诉讼法》的特别规定。[18]
而且为了保证法院与仲裁庭实现各自的法定管辖权限，对于前述的几种审查模式，现行《德国民事诉讼法》规定了精细的程序。
首先，若当事人就仲裁事项（仲裁协议的标的）向法院提起诉讼（Hauptsacheklage/本案诉讼），被告提出仲裁协议抗辩的（被告抗辩模式），受诉法院有权对仲裁协议效力作出裁判。仲裁协议有效的，受诉法院应当作出程序判决以诉不合法为由予以驳回。[19]对该判决适用通常的上诉手段，但是对于其既判力是否扩张至判决理由，即存在有效的仲裁协议，理论存在一定的分歧。Schlosser教授[20]认为，原则上判决的既判力仅限于判决主文，不及于判决理由，因此若一方当事人事后主张仲裁协议无效时，对方只能提出诚实信用原则抗辩，即构成不当权利行使（《德国民法典》第242条）；[21]但主流的观点[22]认为，此时程序判决在既判力范围内确认的事项，不仅包括因法院无管辖权因此起诉不合法，同时也包括仲裁协议有效，因此该程序判决不仅阻止当事人对仲裁协议效力问题提起新的诉讼，而且对撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决程序亦发生先决效力。仲裁协议无效的，法院可以径行对案件进行审判，并在终局判决中对驳回仲裁抗辩的理由作出说明，也可以依《德国民事诉讼法》第280条作出中间判决，确认起诉合法，在这两种情形下，法院的判决均对仲裁庭发生既判力，仲裁庭无视该判决而作出的仲裁裁决无效。[23]对此，当事人可以启动撤销中裁决程序或不予执行仲裁裁决程序。
但是需要注意的是，由于法院受理本案诉讼并不当然阻止仲裁程序的启动和继续进行，因此若仲裁庭就仲裁事项先于法院作出裁决，则仲裁裁决根据《德国民事诉讼法》第1055条的规定发生既判力，此时法院应当拒绝再对本案进行裁判。若在仲裁庭作出裁决后，法院认为仲裁庭无管辖权，则应当类推适用《德国民事诉讼法》第148条中止程序，以便当事人启动撤销仲裁裁决程序。法院无论如何不得无视已经作出的仲裁裁决。[24]
其次，以仲裁协议效力为理由向法院提起请求确认仲裁程序合法性的独立确认之诉的，受时间的限制，必需在仲裁庭组成前提出，此时法院的判决对仲裁庭有拘束力。在组成仲裁庭后，对于仲裁协议效力的争议，则必需交由仲裁庭审查。
再次，当事人启动仲裁程序后，则仲裁庭则享有临时的自裁管辖权，此时就仲裁协议效力等问题发生争议，必需提交仲裁庭解决。仲裁庭作出（肯定性的）中间裁决确定自已有管辖权时，当事人可依第1040条第3款请求法院对该裁决予以审查，[25]也可依向法院申请事后审查。[26]当仲裁庭认为自己无管辖权，从而作出程序裁决（Prozessschiedsspruch），驳回仲裁申请时，对其不服可以启动第1059条规定的撤销仲裁裁决程序；若此时仲裁庭作出否定性的中间裁决，确认自己无管辖权，对此同样可以依第1040条第3款向州高级法院申请予以审查。[27]
二、临时措施裁决权
早在1985年的《国际商事仲裁示范法》中就已明确规定了仲裁机构有权命令临时性保全措施（第17条）。鉴于实践中出现的各种问题，联合国国际贸易法委员会于2006年借助于修订示范法之机，在第4a章对临时措施作出了更为全面规定，其内容涵盖定暂时状态、行为保全、财产保全以及证据保全等临时措施。[28]以《国际商事仲裁示范法》为参照，一些国家也对国内立法进行了相应的修订。[29]在过去的几年里，仲裁机构在修订仲裁规则时规定应急仲裁员，以处理临时措施已经成为常态，相反明确放弃应急仲裁员制度似乎反而成为一种革新。[30]以德国为例，虽然其仲裁制度的发展曾长期落后于其他发达国家，但1997年的《仲裁程序修订法》[31]对《德国民事诉讼法》第十编有关仲裁程序的规定进行彻底的修订。在临时措施方面，首先《德国民事诉讼法》第1033条规定了法院在临时措施方面对仲裁机构的支持，即仲裁协议的存在并不排除在仲裁程序开始前或者开始后，法院依当事人的申请，就仲裁程序的诉讼标的命令采取临时措施或保全措施。[32]其次，第1041条则直接赋予了仲裁机构对临时措施的原始管辖权：除非当事人在仲裁协议中有另行约定，仲裁机构即可依当事人的申请就诉讼标的命令必要的临时措施或保全措施。也即，《德国民事诉讼法》规定了两种临时措施程序，供当事人自由选择。但是学界[33]对第1041条的模式有所怀疑，认为其实践意义不大，最主要的障碍来自《德国民事诉讼法》第1034条、第1035条对仲裁庭组成的规定。若按照法律规定组成仲裁庭，则可能根本无法满足当事人对临时救济的急迫需求。为了解决德国学者所担忧的这个问题，各国的仲裁机构采取的应对措施总体上可以分为两种[34]：其一、加速仲裁庭的组成，例如《伦敦国际仲裁院仲裁规则》[35]第9条规定对此作出了规定。其二，设立特殊的应急仲裁员，例如《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》[36]附件二中规定了应急仲裁员（Emergency Arbitrator）程序，应急仲裁员有权命令仲裁规则第32条第1款至第3款规定的临时措施。《国际商会国际仲裁院仲裁规则》[37]第29条规定了应急仲裁员，附件五规定了应急仲裁员规则。
中国国际经济贸易仲裁委员会在2014年修订其仲裁规则时，也对此作出了回应。根据修订后的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条第1款的规定，若当事人依据中国法律申请保全的，仲裁委员会应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。这一规定显然是为了与我国《仲裁法》第28条第2款/第46条、第68条以及《民事诉讼法》第81条、第100条、第101条、第272条保持一致。第23条第2款则明确赋予了仲裁委员会对临时措施的管辖权限：根据所适用的法律或当事人的约定，当事人可以依据《中国国际经济贸易仲裁委员会紧急仲裁员程序》向仲裁委员会仲裁院申请紧急性临时救济。紧急仲裁员可以决定采取必要或适当的紧急性临时救济措施。紧急仲裁员的决定对双方当事人具有约束力。
三、证据调查权限
相对诉讼程序而言，在证据制度上仲裁程序存在着明显的弱点。[38]尽管在证据问题上，仲裁庭通常也充分尊重当事人意思自治原则，允许当事人选择包括证据规则在内的仲裁程序法。但仲裁规则中通常不会包含详尽的仲裁证据规则，可供当事人选择适用的依然只能是相关的诉讼法规定。尤其是仲裁庭本身并不享有任何国家强制力，这可能给仲裁庭的证据调查造成困难。即便是已经普遍适用辩论原则的民事诉讼程序，也在不同程度上保留着法院依职权收集证据的权利，例如根据我国《民事诉讼法》第64条第2款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《民诉法解释》第94条、第96条对此作出了详细的解释。根据《德国民事诉讼法》的规定，除了证人之外，对于勘验、书证、鉴定以及讯问当事人，法院均有权依职权命令实施。[39]
为了解决上述问题，通常的做法不是直接通过立法向仲裁机构授权，而是让法院提供相应的支持。例如《国际商事仲裁示范法》第27条规定了法院协助取证，仲裁庭或一方当事人在仲裁庭同意之下，可以请求本国内的管辖法院协助取证。法院可以在其权限范围内并按照其关于取证的规则执行上述请求。《德国民事诉讼法》第1050条作出了类似内容的规定，例如在证人经传唤而缺席（《德国民事诉讼法》第380条）、证人拒绝作证（第390条），鉴定人缺席或拒绝出具鉴定（第409条）的情形，可以请求法院采取相应的措施。[40]与此不同，我国《仲裁法》第43条第2款则直接赋予了仲裁庭收集证据的权限，仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。但由于仲裁庭不是国家权力机关，其很难像法院一样依职权收集证据。[41]
而美国的仲裁实践又向人展示出另一种情景。美国《联邦仲裁法》第7条规定，仲裁员有权书面传唤任何人出庭作证或者在适当的案件中提供可以作为证据的书证等文件。该条规定在司法界引起了巨大的争议，不同的法院从解释议会立法目的出发得出针锋相对的结论。其中美国上诉法院第4、第6和第8巡回法庭认为该条暗示仲裁员具有审前仲裁开示（prehearing arbitral discovery）权利，以保证仲裁的效率。而美国上诉法院第2、第3巡回法庭则强调该条仅是允许仲裁员可以传唤证人出庭，并在出庭时可也提交文件或作证，但其“清晰的含义”是限制仲裁员对第三人的审前仲裁开示权利。[42]造成这种局面的一个重要原因在于，法院认为仲裁程序无法保障开示权利，因为《联邦仲裁规则》未规定具体的开示程序，也未规定当事人享有何种开示权利。理想的模式是，当事人在仲裁协议中约定是否以及在何种范围内允许进行开示，但基于合同效力的相对性，仲裁协议对第三人并无拘束力，因此仲裁员针对第三人的任何仲裁开示权利只能源于法律的直接规定。此外，由于《联邦仲裁法》与《联邦民事诉讼法》规定不一致，向证人发放的仲裁传唤命令的执行也可能成为问题。《联邦仲裁规则》第7条仅规定仲裁员所在地的地区法院应当执行传唤命令，但《联邦诉讼规则》第45条对于法院执行传唤命令的权限却作出了限制。[43]
四、仲裁裁决的救济程序
按照程序法的基本法理，已作出的生效裁判可能存在两方面的瑕疵：其一，作出裁判的程序存在严重瑕疵，由此导致裁判无效；[44]其二，裁判本身存在事实认定或法律适用方面的实体性错误。诉讼法上为此提供的救济程序为再审。仲裁程序通过一裁终局的方式回避了上述问题，而将相应问题推给了法院。与大多数国家法律的规定一样，我国《仲裁法》第58条以及《民事诉讼法》第237条、第274条为此规定了法院审查程序，即当事人可以向法院申请撤销仲裁裁决或者申请不予执行仲裁裁决。
但是法院的司法审查并非完全等同于再审，因为相对于再审，法院对仲裁裁决的审查范围受到很大的限制。例如《民事诉讼法》第200条规定的当事人申请再审的法定事由可以概括为事实认定错误、法律适用错误、程序瑕疵以及审判主体违法。而《仲裁法》第58条的撤销事由中则不包含法律适用错误，其中的事实认定错误也仅限于伪造和隐瞒证据的情形；《民事诉讼法》第274条更进一步将事实认定错误和法律适用错误完全从审查事由中排除。在法院不得审查的范围内，意味着仲裁机构获得了实质意义上的终局裁决权。在国际商事领域内，法院不对仲裁裁决进行实体审查已经成为基本原则。实体上的一裁终局，标志着仲裁相对于审判在效率上的优势，但是也为人们攻击仲裁制度留下了伏笔，尤其是当仲裁庭的裁判“显然漠视法律”（manifest disregard of the law）时。[45]因此，在面对无法扩大法院司法审查范围的情况下[46]，人们转而开始尝试构建仲裁上诉机制。
鉴于大部分国际商事仲裁机构的仲裁规则均没有规定仲裁上诉程序，因此尽管一般认为，当事人可以在仲裁协议中对仲裁裁决上诉问题作出约定，但是该约定是否可以排除仲裁规则中对仲裁裁决效力的规定，有待探讨。因为仲裁规则中通常都会规定，仲裁裁决有“拘束力”，或者是“终局的且有拘束力的”。但是也有仲裁机构的仲裁规则对仲裁上诉程序作出了规定，例如预防和解决冲突的国际机构（CPR），司法仲裁调解服务处（JAMS）以及欧洲仲裁院，其仲裁规则中均规定了上诉程序，供当事人协议选择适用。[47]西班牙马德里的仲裁机构Corte Civil y Mercantil de Arbitraje （CIMA）[48]也在其于2015年1月1日生效的仲裁规则中明确规定，对其仲裁裁决当事人可以选择上诉。[49]在这方面尤其引人注意的是，美国仲裁协会制定的《可选择上诉仲裁规则》[50]于2013年11月1日开始适用。该规则详细规定了仲裁上诉程序，基于当事人的协议选择而适用。在上诉程序中不仅可以审查严重的事实错误，也可以审查法律适用错误。
五、仲裁程序“诉讼化”的趋势
仲裁庭管辖权限的扩张以及仲裁上诉程序的出现有其内在的动因，这是程序机制使然。虽然最初吸引当事人选择仲裁的因素有很多，诸如程序快捷、节省费用、程序可选择、专家裁判等等，但是真正启动仲裁程序后，任何的当事人都不禁会将仲裁与诉讼进行内心的比较，也即当事人基于意思自治的原则选择了仲裁并自愿受仲裁裁决的拘束，但这绝非意味着当事人甘愿接受任何的裁判结果，例如当事人会要求基本的程序保障，会要求仲裁结果的公正。简而言之，当事人在享有仲裁程序好处的同时，绝不会忘记诉讼的那些优势。面对这样的局面，仲裁制度只有两种解决途径：或者创设完美的仲裁程序并保证仲裁员总能良好地裁判；或者向诉讼模式靠拢，通过程序机制从形式上消解当事人的不满。前一种途径是理想化的解决方式，不可能完全实现，而向诉讼模式靠拢则更加现实，即仲裁程序“诉讼化”。[51]
但是仲裁程序的“诉讼化”也带来了相应的问题，以仲裁庭对临时措施的管辖权为例，若仲裁地的法律允许仲裁庭作出临时措施，则相关的法律通常也会规定法院应当执行该临时措施，这与法院执行终局仲裁裁决并无本质区别，例如德国（《德国民事诉讼法》第1040条第2款）、英国（《英国仲裁法》第42条）、瑞士（《联邦国际私法法》第183条第2款）以及香港地区（《香港地区仲裁条例》第2GG条）都规定了可以向法院申请执行仲裁庭作出的临时措施。但是需要在非仲裁地执行该临时措施时，将可能会出现问题，因为此时是否可以适用《纽约公约》存在疑问。[52]
抛开这些细节问题，不仅令人生出疑问：仲裁管辖权限的扩张是否背离了仲裁制度的初衷？管辖权限范围的扩展，意味着仲裁机构必需要承担更多的社会功能，同时也必将面对更多来自实践层面和理论层面的挑战，仲裁程序能否成功应对？诉讼程序在现代社会所面临的诸多问题，是否会因此而传导给仲裁程序呢？
【作者简介】
赵秀举，上海交通大学凯原法学院副教授、中国人民大学法学博士、德国拜罗伊特大学法学博士。
【注释】
本文系教育部人文社科研究项目（11YJC8201078）的阶段性成果。
[1]汪祖兴：《试论仲裁的公正性与中国仲裁的监督机制》，《现代法学》1998年第6期，第53页。
[2]参见Schütze， Die gerichtliche überprüfung von Entscheidungen des Schiedsgerichts， SchiedsVZ 2009，241.司法“私法化”的另一种重要表现形式是，执行机构的“私法化”，即将裁判等执行名义的执行权委托给非国家权力机构行使，对此参见Hess， Die Neuorganisation des Gerichtsvollzieherwesens in Deutschland， 1. Aufl.，2006.
[3]Bruce H. Mann， the Formalization of Informal Law: Arbitration before the American Revolution， 59N. Y. U. L.Rev.pp.443，447（1984）。
[4]Paul F. Kirgis， the Contractarian Model of Arbitration and Its Implications for Judicial Review f Arbitral Awards， 85 Or. L.Rev.1，12（2006）。
[5]例如《法国新民事诉讼法典》第1476条、《德国民事诉讼法典》第1055条均规定仲裁裁决具有既判力。对于仲裁裁决既判力问题的论述例如参见高薇：《论诉讼与仲裁关系中的既判力问题》，《法学家》2010年第6期，第153页。
[6]MünchKomm ZPO/Münch， 4. Aufl.，2013，vor §1025，Rn.4.
[7]《仲裁法》第20条、第9条以及第53条至第57条。
[8]参见王瀚、李广辉：《论仲裁庭的自裁管辖权原则》，《中国法学》2004年第2期，第166页；侯登华、赵莹雪：《仲裁庭自裁管辖理论及其在我国的实践路径》，《河北法学》2014年第7期，186页。
[9]St?ndige Rechtsprechung BGHZ 68，356，366= NJW 1977，1397，1400； BGH， NJW -RR1988，1526，1527； BGH， NJW1991，2215，2215；
[10]这是自裁管辖权条款的实质内容，对此参见Schwab/Walter， Schiedsgerichtsbarkeit， 7. Aufl.，2005，Kap.6，Rn.9.
[11]BGH， NJW 1991，2215，2215； BGH， NJW -RR1988，1526，1527.
[12]但是在组成仲裁庭后，就仲裁协议效力的争议则必需提交仲裁庭裁决，第1032条第1款和第2款规定的两种救济途径将被排除，因为都则将发生第1040条第2款所规定的失权效力。参见Zoller/Geimer， ZPO， 30. Aufl.，2014，§1040，Rn.2
[13]MünchKomm ZPO/Münch， 4. Aufl.，2013，§1040，Rn.25.
[14]Stein/Jonas/Schlosser， ZPO， 22，Aufl.，2002，§1040，Rn.2.
[15]参见联邦政府法法律草案理由部分Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts， BT-Drucks 13/5274，S.44.
[16]Zoller/Geimer， ZPO， 25. Aufl.2005，§1040，Rn.1； MünchKomm ZPO/ Münch， 2. Aufl.，2001，§1040，Rn.26； Thomas/Putzo， ZPO， 26. Aufl.，2004，§1040，Rn.8； Lachmann， Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis， 2. Aufl.，2002，Rn.467；Schwab/Walter， Schiedsgerichtsbarkeit， 6. Aufl.，2000，Kap.6，Rn.9f.
[17]BGH， SchiedsVZ 2005，95 mit Anm. Huber/Bach； MünchKomm ZPO/Münch， 4. Aufl.，2013，§1040，Rn.51f.
[18]关于自裁管辖权来源的各种学说参见王瀚、李广辉：《论仲裁庭的自裁管辖权原则》，《中国法学》2004年第2期，第167页。
[19]在这一点上《德国民事诉讼法》第1032条第1款的规定与《国际商事仲裁示范法》第8条以及《纽约公约》第2条第3款的内容略有不同，按照后两者的规定，仲裁协议有效的，法院应当将案件移交给仲裁机构。
[20]Stein/Jonas/Schlosser， ZPO， 22. Aufl.，2002，§1032，Rn.19.
[21]对不当权利行使的解释例如可以参见王泽鉴：《民法总则在实务上的最新发展（下）——台湾地区“最高法院”九○及九一年度若干判决的评释》，《河南财经政法大学学报》2014年第2期，第1页。
[22]Zoller/Geimer， ZPO， 30. Aufl.，2014，§1032，Rn.12（但认为更好的表述是将此视为是一种特殊的拘束力“Bindungswirkung sui generis”）； MünchKomm ZPO/Münch， 4. Aufl.，2013，§1032，Rn.21，Fn.97 m. w. N.
[23]主流的观点，参见Zoller/Geimer， ZPO， 30. Aufl.，2014，§1032，Rn.14.
[24]对于该问题的详细论述参见前引[5]，高薇文，第153页。
[25]这与《国际商事仲裁示范法》第16条第3款的内容一致。
[26]MünchKomm ZPO/Münch， 4. Aufl.，2013，§1040，Rn.46.
[27]Zoller/Geimer， ZPO， 30. Aufl.，2014，§1040，Rn.10f.
[28]比较法层面的文献参见Sherwin/Rennie， Interim Relief Under International Arbitration Rules And Guidelines: A Comparative Analysis， 20 Am.Rev. Int'l Arb.317.对此问题的详细介绍参见鲁珊珊：《〈国际商事仲裁示范法〉临时措施制度研究》，华东政法大学2006年硕士学位论文，第8页以下。
[29]对此的介绍戴晨、王英民：《国际商事仲裁临时措施法律问题研究》，《法学杂志》2008年第2期，第158页。
[30]Parkin/Wade， Emergency Arbitrators and the State Courts: Will They Work Together?，Arbitration Vol.80（2014），48；比较法层面的资料也参见刘家良：《论仲裁保全程序中的诉讼谦抑》，《政治与法律》2009年第1期，第152-153页。
[31]即Gesetz zur Neuregelungdes Schiedsverfahrensrechts （SchiedsVfG），BGBI.1997，p.3224.
[32]这与我国2012年修订后的《民事诉讼法》第101条以及《仲裁法》第28条的规定基本一致。
[33]MünchKomm ZPO/Münch， 4. Aufl.，2013，§1041，Rn.3.
[34]详细的信息参见Sherwin/Rennie， Interim Relief Under International Arbitration Rules And Guidelines: A Comparative Analysis， 20 Am.Rev. Int'l Arb.317，at Fn.66，Fn.67.
[35]伦敦国际仲裁院2014年仲裁规则http://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules -2014.aspx#Article 9，2015年8月20日访问。
[36]斯德哥尔摩商会仲裁院2010年仲裁规则http://www.sccinstitute.com/media/40122/arbitrationrules_ chi _ webbversion.pdf， 2015年8月20日访问。
[37]国际商会国际仲裁员2012年仲裁规则http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitrat...-Rules-of-Arbitration/ICC -Rules-of-Arbitration-in-several-languages/，2015年8月20日访问。
[38]汪祖兴：《完善我国仲裁证据制度若干问题思考——以民事诉讼证据制度为参照》，《诉讼法论丛》2005年第10卷，第464页。
[39]Rosenberg/Schwab/Gottwald， Zivilprozessrecht， 17. Aufl.，2010，§110 V 1，Rn.30.
[40]MünchKomm ZPO/Münch， 4. Aufl.，2013，§1050，Rn.6.
[41]刘晓红：《从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善》，《政治与法律》2009第5期，第92页。
[42]Rosenberg， Toward a Functional Alternative to Courtroom Adjudication: the Federal Arbitration Act and Third Party Document Discovery， 79 Fordham L.Rev.1333，1336（2010）。
[43]Strader， Bridging The Gap: Amending The Federal Arbitration Act To Allow Discovery Of Nonparties， 41 Stetson L.Rev.909，911（2012）。
[44]Zoller/Geimer， ZPO， 30. Aufl.，2014，§1059，Rn.15.
[45]William H. Knull， III & Noah D.Rubins， Betting the Farm on International Arbitration: Is It Time to Offer an Appeal Option?，11 Am.Rev. Int'l Arb.531，541（2000）。
[46]例如美国联邦最高法院在Hall Street案件中宣告，以协议的形式约定扩大法院对仲裁裁决的司法审查范围时，合同无效（Hall St. Assocs.v. Mattel， Inc.，128 S. Ct.1396（2008）。
[47]CPR Arbitration Appeal Procedure （2007）； JAMS Optional Arbitration Appeal Procedure （2003）。具体参见Irene M.Ten Cate， International Arbitration and the Ends of Appellate Review， 44 N. Y. U. J. Int'l L.& Pol.1109，1126-1128（2012）。
[48]http://www.cimaarbitraje.com， 2015年8月20日访问。
[49]Frohlingsdorf: Zweite Instanz im Schiedsverfahren? Die spanische Perspektive， SchiedsVZ 2015，127.
[50]“Optional Appellate Arbitration Rules”，http://go.adr.org/AppellateRules， 2015年8月20日访问。
[51]对此的论述参见Thomas J. Stipanowich， Arbitration: the “New Litigation”，2010 U. Ill. L.Rev.1，6.
[52]Hickie， the Enforceability of Interim Measures of Protection Granted by Arbitral Tribunals outside the Seat of Arbitration: a New Approach， 12 VJ 221，236（2008）。
稿件来源：《当代法学》2015年第6期
原发布时间：2016年1月19日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=94723&lis...
