【中文关键字】行政法学；研究范式
【全文】
中共十八大以后，特别是中共十八届三中全会、四中全会以后，中国的改革和法治建设进入了一个全面深化、全面推进和加速发展的新时代。适应这个新时代的要求，中国行政法学的范式开始转换：反映和体现旧的传统的行政管理（administration）和经济、社会规制（regulation）模式的行政法学范式正在向反映和体现新的现代国家治理（governance）和行政法治（rule of law）模式的行政法学范式转换，重构行政法学的体系、内容和研究方法的整个行政法学范式成为当下中国行政法学学者的历史使命。
一、管理向治理转换：行政法学体系重构
二十世纪，国内外行政法学者通常将行政法定义为“关于行政的法”（如日本行政法学者南博方）、“调整行政机关的法”（如美国行政法学者施瓦茨）、“有关行政管理的法规总和”（如我国行政法学者张尚鷟），以调整行政管理的法规范逻辑结构架构行政法学的体系，将行政法学分为行政组织法、行政行为法和行政救济法三大板块。
尽管传统英美行政法与传统大陆行政法在体系和内容上有重大区别，前者偏重于研究行政行为的程序和行政救济（特别是司法审查），强调控权，后者较重视行政组织的法律地位和行政行为的合法性要件与效力研究，更注重效率。但是，行政管理和规制及其法律制约构成传统行政法和行政法学体系的内核，传统英美行政法与大陆行政法学是没有区别的。二者的区别只是集中在更关注行政管理和规制的效力还是更关注行政管理和规制的控制。
相较于传统行政法，现代行政法的内核已经和正在，并且还将继续发生变化：“管理”愈益向“治理”转换，行政管理愈益向公共治理转换。“治理”与“管理”的区别主要有五：一是目标，管理追求的目标主要是效率和秩序，治理追求的目标主要是国民的福祉（即以人为本）；二是主体，管理的主体是单一的：行政机关和法律法规授权组织，治理的主体则是多元的：除行政机关和法律法规授权组织外，还包括社会组织、行业协会、公民团体和其他各种NGO、NPO组织。公民和社会参与是治理的最重要特征；三是客体，管理的客体主要是个人和组织，治理的客体除个人和组织外，还特别重视生态环境，治理是全方位和立体的；四是手段和方法，管理的手段和方法主要是权力性、强制性的，如行政处罚、行政强制、行政许可、行政裁决等，治理的手段和方法除仍保留必要的权力性和强制性外，更多地具有服务性和柔性，如行政指导、行政协商、行政合同、行政给付、政府购买服务等；五是依据，管理的依据主要或基本是硬法（法律、法规、规章），治理的依据除硬法外，还包括各种软法，如我国执政党的党内法规、四中全会决定提到的市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等。
行政管理向公共治理转化，行政法的基础和内核发生变化，行政法学的研究对象和体系不能不随之发生变化：传统行政法学研究行政法主体只研究行政组织或行政机关，最多再加上法律、法规授权的组织，新行政法学则必须同时研究社会公众对治理的参与。公民和公民组织在行政管理的语境下只是行政相对人，而在公共治理的语境下则不仅是管理相对人，而且同时是治理主体，从而必须在行政法学的主体编中研究公民和公民组织。传统行政法学研究行政法运行只研究作为国家公权力主体的行政机关的行政行为，新行政法学则必须同时研究作为社会公权力主体的社会自治组织的自治行为，如律师协会对律师事务所和律师的管理、惩戒行为，村民委员会制定村规民约和实施村规民约的行为。传统行政法学研究行政救济只研究行政复议、行政裁决、行政诉讼等正式解纷机制和正式法律救济行为，新行政法学则必须同时研究信访、调解、协商、协调、意见沟通、谈判、网上讨论等各种非正式解纷机制和非正式法律救济行为。
目前，中国行政法学体系正在重构，一个反映现代国家治理特色和反映中国行政法治特色的全新中国行政法学体系正在形成。
二、硬法之治向硬软法兼治转换：行政法学内容重构
中国传统的法理学受原苏联法理学的影响，认为“法”只是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的人们行为规范。传统法理学关于“法”的这一定义不仅不能反映现代法的多样性，甚至也不能完全适用于所有传统的法，如国际法就不是国家制定或认可，由国家强制力保证实施的，民间习惯法更不是国家制定或认可，由国家强制力保证实施的。上述定义只适用于传统硬法，可以认为是对传统硬法基本特征的界定，而不适用于调整广泛现代社会生活的“软法”（soft law），不能反映软法的社会性、自治性、非强制性等诸多特征。
传统行政法学研究行政法，受法理学关于“法”的教条定义的影响，也只研究调整行政关系（包括行政管理关系、行政救济关系、行政法制监督关系和某些外部化的内部行政关系）的作为硬法的法律、法规和规章，而不研究或很少研究软法。
但是，现代法治不同于传统法治：传统法治只是或基本上是硬法之治，而现代法治，无论是英美法，还是大陆法，均是硬软法兼治。虽然硬法较软法更具普遍性、稳定性和独具强制性，是法治的基本法，但是软法以较硬法的更高的民主性、社会自治性、调整对象的更大可接受性和自觉履行性，在法治过程中发挥着广泛的，为硬法不可能取代的重要作用。
目前，我国行政法中的软法法源主要包括下述五类：（一）行政法的基本原则。如依法行政原则、行政公开、公正、公平原则、诚信和信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则、有限政府与责任政府原则等；（二）中国共产党党内法规。中国共产党党内法规之所以构成行政法的软法渊源，是由中国共产党在整个国家和社会生活中的领导地位决定的。例如，“党管干部”的原则和制度，决定了党制定的关于干部任用、考核、反腐倡廉和问责制等方面的党内法规不仅适用于党员干部，也适用于作为公务员的领导干部；（三）社会自治规则。社会自治规则之所以构成行政法的软法渊源，是由传统行政管理向现代治理转化决定的。四中全会决定虽然没有使用“软法”这一概念，但它列举了作为社会自治规则的各种软法形式：市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等。在现代公共治理中，这些软法规则无疑是不可或缺的；（四）行政惯例。行政惯例在传统的行政法中即是行政法的辅助法源，在我国当下处在改革和转型的历史时期更具重要性。因为很多改革和制度创新措施（如确定相对集中执法权的范围和度、规定作为行政处罚适用听证情形之一的“较大数额罚款”的“较大数额”的额度等）在一定时期内不具备制定硬法的条件，但又不能朝令夕改，反复无常，因此行政机关应逐步将之形成不能任意改变的惯例，使行政相对人对之有“合理的预期”；（五）行政执法基准。为防止行政执法人员任性、恣意执法，这些年来，国务院相关部门和各地行政机关都制定了大量的行政执法基准。这些基准不是硬法，在某些特定场合下执法人员有在硬法规定的范围内灵活适用的裁量权，但在一般情况下，执法人员不得违反基准，应在执法中严格适用基准。
当然，行政法中的软法渊源并不止上述种类，国家在改革、发展过程中也不断创新和发展着新的软法类型，如近年来京津冀地区和其他许多地区为开展区域协作而签订的各种协议，联合制定的各种规则。毫无疑问，我们今天的行政法学应该全面和深入研究这些软法形式，行政法学的内容必须重构，必须扩充。
三、静态研究向动态研究转换：行政法学方法重构
传统行政法学对行政法规范、制度和法律关系的研究往往是平面的和静态的。如行政法学对行政行为的研究，往往是分别从行政行为的一般原理和行政行为的具体制度两个层面进行研究。前者阐释行政行为的概念、特征、成立要件、合法要件与效力等，后者分别探讨各种不同行政行为的制度、规则，如行政许可、行政征收、征用、行政给付、行政裁决、行政确认、行政处罚、行政强制等。
这种研究方法的长处是对行政法的每一种具体制度、具体规则探讨得较细、较深入，缺点是难于对行政法治的整体运行机制以及行政法具体制度所根植于其中的社会经济、政治、文化环境进行全面透视、分析，从而难于发现行政法整体运行机制中的问题、缺陷及其原因，并在此基础上提出改革和创新行政法治的对策、方案。
上世纪末到本世纪初，国内外许多行政法学者开始尝试以有别于这种传统行政法学研究方法的新的方法。如日本的远藤博也、盐野宏、大桥洋一等教授倡导“行政过程论”的研究方法，注重探讨行政的运作过程，研究行政过程中行政机关与私人的互动，分析行政过程中的政府信息公开、公众参与、公民知情权的保障、隐私权的保护等。我国罗豪才教授倡导“平衡论”的研究方法，注重探讨行政权运作过程中行政权力与公民权利的平衡，在研究法律如何控制、制约行政权，防止公权力腐败和滥用时，同时重视研究如何设计对行政的激励与保障机制，以促进行政积极履责，改进公共治理，向社会提供优质公共服务；在研究法律如何对行政相对人合法权益进行维护和救济，切实保障公民的权利和自由时，同时重视研究如何设计对行政相对人的引导和自律、他律机制，促使行政相对人正确行使权利，不滥用法律赋予的权利和自由。
新世纪以来，我国行政法学界在研究方法上不断创新。许多学者不仅借鉴经济学、政治学、社会学、管理学等社会科学学科的研究方法，而且也借鉴自然科学学科的诸多研究方法，相继将系统论、控制论、博弈论、大数据方法等引入行政法学研究，注重对行政法进行立体和动态研究。近年来，不少学者展开对行政决策、行政调查、政府信息公开、公民知情权、隐私权保护、公众参与、行政立法必要性可行性论证、风险评估和立法后评估、电子政务、公权力向社会转移、行政问责制等专题研究，打破了传统行政法学的平面、静态研究格局。
我国行政法学范式转换目前正处在进一步推进的过程中，行政法学研究领域出现了全新的氛围，研究者们问题意识更浓厚，研究视野更广阔，研究成果更具宏观性，全局性和实用性，从而对我国公共治理和行政法治实践将更具指导价值。
【作者简介】
姜明安，北京大学法学院教授。
稿件来源：2015年9月7日《人民日报》学术版
原发布时间：2016年1月21日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=94771&lis...
