【中文摘要】国际法的中国观念是中国国际法理论的一部分，是中国特色法治理论的一个方面。国际法的中国观念要求充分利用法学理论的观点，并采用国际关系与国际法的跨学科研究，寻求适当的国际法认识。就当前而言，中国适于采取一种尊重现实、基于现实的国际法观念，并进而探求这种观念的理论阐释能力和现实指导意义。中国所宜采取的现实主义国际法观念包括两个方面：一是观察和思考国际法存在时秉持务实求实的精神，在国际关系的情境中准确而科学地认知国际法，避免过于乐观的理想主义迷思，也要避免国际法虚无主义，不能将国际法仅仅看成没有确定性的实证道德；二是分析国际法问题吸收和借鉴国际关系中的现实主义观点，认识到国家权力与权力体系对于国际法发展变化的核心作用。通过确立国际法的现实主义观念，可以加深中国国际法的理论化程度和实践针对性，并进而为形成国际法治的中国理论创造条件。
【中文关键字】国际法；观念；中国；理论；实践
【全文】
一、问题的提出
中国正在以更为成熟和稳健的步伐走在建设和完善法治的大路上。2014年10月通过的《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家……促进国家治理体系和治理能力现代化。”又提出：“全面推进依法治国，必须……形成完善的中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》重申了前述总目标，并进而提出：“实现这个总目标，必须坚持以下原则……坚持从中国实际出发……围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑。汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。”这里都提到了中国特色社会主义法治理论和中国特色社会主义法学理论体系，这些理论的形成与发展实际上是中国特色社会主义法治体系聚合与生长、不断自我完善、自我提升的根基。中国特色社会主义法治理论，应当而且必然包括具有中国特色、代表中国立场、符合中国利益与发展方向的国际法治理论。而国际法治的中国理论、中国表达，首先要有中国观念，国际法的观念，即如何看待和认知国际法，不仅是国际法理论的核心问题，而且是利用国际法规范与进程的基础，也是参与国际法治活动的前提。
在人类的历史上，国际法已经存在了几千年；[1]在近现代的社会格局中也持续存在了数百年；[2]而以现在通用的名称出现，也经历了两个多世纪。[3]但是，如何准确而有效地把握国际法的存在、地位与功能始终具有高度的理论意义与现实价值，而且不同的观点显示出了不同的国家立场与世界秩序观念。因此，在当代中国，应当确立起何种观念，应当如何认识国际法，方能有利于中国的发展、国际法的发展、国际社会的发展，是一个值得深思的问题。西方的自然法传统在中国既缺乏信仰基础，也缺乏分析前提，所以不足以成为中国国际法观念和理论的基石；中国在实证国际法方面正在进行知识的补课和能力的建设，但法律实证主义应对能力的不足也使之无法为中国学界通贯性地认识国际法提供有益的支撑。此时，充分借鉴古今中外的重要思想，特别是继承法学理论的主要流派，汲取国际关系学科的精神理念，形成国际法的中国观念，显然有利于促进中国国际法理论的生成与发展。[4]
二、国际法中国观念的立足之基：理论谱系全览
对于国际法的存在，法学理论和国际关系理论分别在不同视角给出了不同的阐释。不同的阐释之间有可能交迭，就当代中国而言，需要对于既有的国际法理论谱系有明晰的认识，并在其中寻找到中国观念的定位。
（一）法学理论流派谱系中的国际法观念
对于国际法的认知与阐释，长期主导的观念是作为法学理论主流学说的自然法学派和实证法学派。自然法学派强调法律的道德性，试图用普适的自然规律和人类理性来引领、评价人类社会中的规范。[5]在国际法产生之初，国家之间的协定和法律实践相对粗疏，维多利亚、格老秀斯、普芬道夫等法学家从神学和信仰的角度来论证国际关系应当遵循的准则。自然法面临的最大困境是无法进行精细的论证和分析，无法确定自然法的具体内容。虽然人类拥有一些一致的行为要求这一点可以在不同的文明之间达成共识，但这些行为要求究竟是什么，特别是在一些特殊的情况下如何解释，就可能会非常模糊。例如，不得杀人这一规则基本上能得到普遍的接受，但进入具体情境之中就可能千差万别。最起码的问题包括，面临生命威胁的时候是否可以采取正当防卫措施？如果可以的话，正当防卫的前提和界限又是什么？转移到国际法的语境之中，如果一个国家具有天然的自卫权，此种自卫可否延伸为预防性自卫？在什么情况下此种先发制人的打击可以被认为是正当的？此类问题还包括，每个国家均对其领土具有全面占有、使用、收益、处分的权利，然而，当国际社会的行为体行为能力逐渐增强、彼此接触越来越多的时候，就需要考量，这种权利究竟具有何种限制？特雷尔冶炼厂案、纸浆厂案揭示了使用土地应当考虑邻国的环境利益，《联合国海洋法公约》起草时出现的无害通过的范围、在外空活动开始之后出现的领空与外空高度和界限的划分疑问、有关国家宣布防空识别区所引起的合法性讨论等情况则揭示了国家领土主权具体边界上的争议。自然法自身显然无力回答此类问题。这些高度技术化的问题仅靠“正义”的观念是无法给出令人信服的答案的。由此，自然法学说所面临的挑战是，以人类理解力为基础的“自然法”具体包含的内容和要求总显得模糊而不可捉摸，充满争论。
自然法的模糊性恰恰是实证法得以成长的机会。实证法学派以科学性和严整性确立了法律的独立性和职业特质，注重精细的语言和体系分析，注重对实有规则的阐释来解决真实生活中的法律问题，同时也有利于将法学从政治学、哲学、伦理学分开，确立其学科与学术的独立性。在国际法上强调国家之间在国际关系上的具体协议和国家的行动。[6]这在很大程度上改变了自然法学派大而化之的状况。但是其缺陷也是非常明显的，专注于逻辑的缜密分析，使得法律高度技术化，也使得法律与公平正义相分离，法律缺少了伦理道德的评价与指引，从而在某些情况下导致法律规范及进程的正当性受到了质疑。WTO的争端解决机构经常参照《缩减版牛津英语大词典》（Shorter Oxfod Dictionary）进行烦琐的条约解释的行为受到了广泛关注，这种咬文嚼字的方式在多大程度上有助于问题的解决，很值得质疑。而实证主义遇到的最大挑战就是纳粹德国时期的规则，这些规则在程序上符合要求，在逻辑上也清晰准确，但是这些规范的实施却大规模地侵犯了人权，缺失了法律的道德性。因而，实证法的应用由于只关注于既有的规则而缺乏对国际法前进方向的导引和对既有实践的反思，因而也就失去了促进国际法发展的动力。对于国际法律规则与实践的深究显然需要规范之外的解释，这恰是实证主义不能完成的任务。
自然法与实证法的缺陷，实际上反映了人类理性在完全的确定性和完全的正当性之间不断遇到的两难境地。这不仅反映在《安提戈涅》这样的古希腊剧作之中，也反映在纽伦堡审判、前南特别刑事法庭这样的现代重要事件之中：遵守既有的规则与正当程序就会丧失实质的公正，意图实现实质的公正就必然会破坏法律体系的可预见性。
（二）国际关系理论棱镜中的国际法观念
近二十年来，国际关系与国际法的跨学科研究在学术界受到了普遍的关注和积极的推进，[7]取得了一系列的成就。[8]当前，就对国际法的认知而言，更多思考的是使用自由主义和建构主义的路径。
自由主义从最近半个多世纪以来国际关系行为体不断增加、国际关系主旋律从共存走向合作的现象入手，强调制度的地位与作用，并将国际法作为制度的一部分探讨其对于减少市场失灵、推动国际合作方面所起的作用，并强调个人的至上价值、重视民主正义等共同信仰及追求。[9]自由主义建立在绝对收益上的合作观对于认识国际法显然有着重要的启示意义。然而，一些基本的问题仍然无法解决。例如，自由主义分析了合作的必要及合作的方式，却无力解释国家为什么经常处于无法合作的博弈状态；与此同时，某些基本论断也不那么令人信服。例如，民主和平论主张民主国家之间不会发生战争，这种说法不仅经不起实践的检验，而且也没有理论能够有效支撑。自由主义对于市场的偏爱、对于个人自由的强调在国际关系上固然有促进国际法发展的一面，但是也存在着对于政府的价值估计不足、对于政府与民众、主权与人权的关系缺乏均衡的认识、以及由此容易引发霸权主义泛滥的短板。
建构主义包括观念、制度等文化因素在国家行为中的作用，认为行为体与规则之间存在互构的关系。建构主义有助于通过国际关系行为体遵守国际法的内在机理解释国际法的存在与功能，[10]以及国际法对于塑造国家身份的重要作用。建构主义对于制度文化的关注和阐述显然对于国际法学者具有吸引力。因为制度在国际关系中如果能够指引国家行为、塑造国际关系的话，那么国际法的地位就不会是无足轻重的，相反却是十分关键的。然而，值得注意的是，建构主义并没有对国际关系的内容、文化的具体指向进行确定的分析，而是认为，国际社会的无政府文化是分为霍布斯式、洛克式、康德式等几种可能的。也就是说，不注重国际法的文化也是存在的，而且也可能塑造出一种国际关系。进言之，建构主义虽然指出了国际关系与行为体的互构，却没有揭示出主导此种互构的原动力所在。
就目前的国际法研究与实践而言，鉴于自由主义观念之中所具有的普世主义情怀和乐观主义倾向，容易将国际法带入浪漫主义的误区；而建构主义思想对于行为体与制度之间相互关系的重视超过了对于国际关系自身属性的判断，所以难于为确立国际法观念提供坚实的支撑。
与自由主义和建构主义相比而言，很多人认为作为国际关系最主流理论的现实主义与国际法有着相当的距离，甚至概括地论断，现实主义国际关系理论就是漠视和低估国际法的。[11]所以现实主义视野中的国际法、国际法视野中的现实主义仿佛水火不容。但事实上，现实主义首先要求对于规范的内涵有准确的把握，[12]更重要的是，国际法必须立足于国际关系的现实，而不能向壁虚构。[13]所以，重新重视现实主义立场，对于冷静而理性地观察和思考国际法的状态及其在国际关系中的地位与作用，有着不可置疑的启示意义。[14]
（三）深刻立足于现实的国际法中国观念
正是基于上边的认识，笔者认为，就当代中国而言，有必要坚持并倡导一种现实主义的国际法观。这种国际法观可以分为两个部分：
一部分是作为方法与观念的现实主义，即避免对国际法过于浪漫主义和过于虚无主义的看法，这是现实主义的“活的灵魂”，体现的是现实主义在方法层面的精神追求。现实主义的精神是一种对于现实的冷静观察与思考的精神，是一种对于知识与观念不断质疑与拷问的精神，是一种不耽于构划愿景而更注重沉思历史、现在与未来人类生活真实场景与环境的务实精神，是一种对于真理不懈探索与追求的精神，是一种审慎看待人类理想、避免在乐观的幻象中沉沦或者在理想的趋势下陷入危机的精神。当前，在国际关系与国际法经历了深刻变革的情况下，一系列外表上相互矛盾的新现象、纷繁复杂的新问题容易使人们基于不适当的理论而导致误判。此时，按照国际法在国际社会中的具体状况，从历史经验和现实发展的维度，对当前国际法的状态做出分析，提出一种基于现实、着眼于认识和解决现实问题的国际法观念，对于准确地理解国际法在国际事务中的状态、有效地发展国际关系，显然具有深远的意义。
另一部分是作为知识与观点的现实主义，即借鉴国际关系中现实主义对于国家权力、国家利益在国际法律关系中的地位与作用的高度重视，将此作为中国认知和判断国际法的思想基础和理论起点。现实主义注重国家地位、国家意志、国家利益，强调理性的国家为了自身的生存和发展而追求实力这一共同的原则。就中国而言，更加全面准确地认识国际法对于有效地维护国家利益、提升国家形象具有不可替代的作用。这两个部分均与国际关系的现实主义有关，前者来自现实主义作为一种国际关系理论萌生的历史背景与发展过程，后者来自现实主义始终秉持的核心命题。这二者都是国际关系中现实主义的重要部分，是现实主义理论能够常青不谢的生命源泉。
中国当代的国际法观念就应当充分汲取和采纳现实主义国际法观的这两个部分，对于国际法的基本状态确立清晰而准确的认识、对于国际法律事务做出有效而有利的研判。
三、国际法中国观念的务实维度：防范盲目乐观
中国所宜采取的国际法观念意味着以务实的态度观察和思考国际法规范体系和运作进程，以现实的视角为基础去认知国际法，以现实主义的法律态度和国际关系的现实主义理论去观察和分析国际法律体系。国际关系学者经常将修昔底德、马基雅维利和霍布斯视为现实主义国际关系的先导者。[15]然而，真正作为国际关系研究一部分的现实主义，源于爱德华·卡尔的《20年危机》，这一著作的核心内容是对于理想主义国际关系的反思与批判。[16]类似地，汉斯·摩根索从一位国际法学者转变成为一个现实主义的国际关系论者，在很大程度上就是看到了现实国际关系中国际法的不完美、诸多局限。[17]这启示着我们，现实地认知国际法，首先需要准确定位时代境况中的国际法，特别警惕盲目乐观的理想主义。不基于现实的理想主义观念容易导致藐视困难和障碍的轻率态度，并在实践中采取鲁莽而带有极端色彩的行动，或者在残酷的现实面前灰心丧气、裹足不前。这不仅给行为体自身带来负面影响，也会给各利益攸关方带来损害。相反，切实地认识到国际法的局限、缺点和不足，有助于获取全面的信息，理性地判断对策，并作出有益的改良。
（一）国际法规范不成体系的状况
确立国际法的中国观念，就必须准确地把握国际法不成体系、缺乏位阶性、普遍规则缺乏的现实。有些学者从一般法律的表现出发，认为国际法是普遍适用于所有国际关系的行为体的。在国际法发展的早期，有些启蒙思想家曾认为国际法是自然法在国家之间关系上的具体呈示，所以必然是统一和普遍的，自格老秀斯开始，自然法与国际法就联系在一起。[18]普芬道夫是这方面的代表，[19]布莱克斯通也是此种观点的倡导者。[20]伊斯兰的法律思想同样认为国际法普遍约束所有国家。[21]童金认为，不仅习惯可以成为一般国际法，有些普遍的多边条约也具有一般国际法的特性，与习惯一起构成了“混合一般国际法”。[22]但是，从实践的角度，我们仍然需要重复亚当·斯密的论断：能够被各国普遍认同、长期广泛遵守的规则为数甚少。[23]
认为国际法具有普遍性，首先不符合在不同历史阶段国际法的表现。在联合国建立之前，国际法主要是西欧基督教国家之间的法律。[24]在冷战时期，国际法存在基于不同意识形态的国际法理论观念和制度。[25]进而，即使就当代而言，认为国家之间不分大小、强弱、南北、东西，都遵从着同样的规则，也仍然十分牵强。虽然已经有国际法学家指出，国际法构成了国际层面的法治中心，[26]但这更多是表达一种期冀，而不是一个现实。我们承认这样一个规律：同质化的社会生活会形成同质化的社会规范，由此推出全球化的市场会缔造全球性的法律，[27]但是时至今日，全球化依然是不彻底的，我们仍然不得不面对一个分割的、碎片化的世界。[28]与国内法律体系构成最鲜明对比的是，由于国际法领域的扩张和国际组织的多样性、平面性，国际法仍然仅仅是一个“杂合体”，迄今仍未建立明晰的位阶体系。[29]各国的国内法，无论其多么的不健全，一般都能被归入一套金字塔状的体系之中。[30]居于最高位置的是宪法，确定国家的基本结构、表明国家的基本价值观念与法律导向，界定基本权力、权利、义务和职责的分配。此下，分为几大领域，如民商法、行政法、刑事法、社会法、诉讼法、证据法，等等。[31]每一领域形成一些基本规范，居于基本规范之下的是一般具体规范。在判例法国家（英美法系），这些规则体现为判决中的法官论断；[32]在成文法国家（大陆法系、民法法系），这些规则载于法典之中。成文法国家在法律之外还可能有位阶较低的规章、条例、法律解释之类。总体而言，这些规范总能在一个完整的位阶结构里寻找到位置。
而国际法则并非如此。国际法主要表现为国家之间签署的条约和以国家实践为基础的习惯；[33]背景缺乏关联、领域各自不同的规则各自形成群落，在群落内部可能存在一种伞状关系，例如《建立WTO的马拉喀什协定》和WTO框架下的GATT、GATS、TRIPS、TRIMS诸协定之间的关系；GATT的原始文本和其上衍生的各项文本之间的关系，是可以用一个体系来认识和解读的；[34]3536关于战争和武装冲突的日内瓦四公约与其三项议定书之间的关系也是可以用体系来分析的；[35]但是，规则群落之间就没有位阶高下的关系。例如，1958年的各项海洋法公约与1982年的《联合国海洋法公约》（UNCLOS）之间就是相互独立的条约，缺乏体系；[36]环境保护的条约与维护健康的条约之间也没有体系性；环境保护的条约不需要服从WTO之内的各项条约，WTO的争端解决机构也不必然考虑环境保护的条约；[37]UNCLOS之下的海洋资源开发及环境保护也不必然与《生物多样性公约》（CBD）之间相互协调。[38]就是在国际刑法这个单独的领域之内，不同的机构也会形成规范多样化的结果。[39]
从这个意义上来讲，国际法规范群落之间处于彼此平行的状态，没有统一的结构体系。[40]迄今为止，国际社会还没有出现一个普遍的立法者，也就没有订立出能够强制要求所有国家接受的规范，绝大多数国际法在设计上就无法适用于所有国际社会成员。20世纪60～70年代，南方国家试图通过革新现代国际法，形成一种真正普遍、而不是片面有利于某些国家的规则，使其有助于建立一种国际经济新秩序，来终结全球性的经济不平等。[41]发展中国家提出的国际格局构想首先就意味着对于传统国际法的改革与抵制，[42]形成一种新的、对全球经济利益进行平等分享的普遍国际法。[43]当前，这种美好的理想还没有实现，国际法仍然处于变革时期，新的、普遍的国际法仍在设计和推进之中，而远没有真正走入国际社会。[44]国家政府和主权仍然是国际社会的核心考量，而未能超越和替代。[45]而且在国际贫富分化严重、霸权主义仍然存在的语境下，认为我们有可能缔造全球法（global law）或者世界法（world law）仍然显得过于乐观。[46]
国际法的非中心化状态，在现实主义国际关系学者而言是一个久已存在的常识。但在国际法学界，是一个近十年才被真正关注的事实。而且即使在这种场合中出现的“国际法不成体系”的讨论，也还存在一些误解。很多研习国内法的学者以及观察与思考国际法的学者期待着国际法规范拥有完整的体系和清晰的位阶，[47]并进行了长期的讨论，[48]但这仅仅是对国际法的良好愿望和期待，在相当长的时间之内无法转化为现实。最乐观的答案也只能是仍然需要进一步讨论，而绝不能认为已经形成了此种位阶。[49]例如很多学者都认为国际法应当有具有更高位阶的强行法，国家在允诺的义务之外还应当有“对一切的义务”，认为强行法是高于一般条约和习惯的国际法，或者认为《联合国宪章》第一百零三条可以成为普遍适用的规则。但如果我们正视现实，就不难发现这样的情况：条约有明确的相对性原则，仅对参加国有约束力，对于第三方则没有约束力；习惯虽然意图拓展适用的范围，但仍然可以通过“持续反对者原则”来予以排除。虽然在国际社会出现了“强行法”（jus cogens）的观念，《维也纳条约法公约》也认同了强行性规范（peremptory rules）[50]的存在，但是，认为一些规范可以不经过国家的同意而直接约束国家的观点仍然超越了国际法实践的现实。[51]不仅国际社会对于什么规则属于强行法尚未达成一致，[52]而且，此类规范究竟是仅仅针对条约还是也针对习惯国际法，也没有统一的观点。进言之，在实践中，国际执法与司法的事实并未充分支持强行法具有优越性的观点，2012年国际法院所审理的德国诉意大利一案，[53]对于国家地位、国家力量的尊重就不难看出，现实中强行法很难从规范的角度有效地约束国家。这类规范的基础，在当前的国际格局下，仍然是国家之间的道德共识，而没有任何超越国家政治、军事、经济、文化实力的强制力量。
有学者提出可以将《联合国宪章》理解成一个国际宪法，所有的国际法规范在《联合国宪章》之下形成一个完整的体系，[54]但这仍然只是一个美好但未能实现的畅想，虽然《联合国宪章》确实有明示意图约束非成员、适用于所有国家的条文，但这也仍然仅仅是一个很好的理想。主要问题在于，非成员本身都是弱小的国家，违背联合国宗旨和原则的能力和机会都十分有限；值得关注的倒是那些强有力的联合国成员，在越南战争、伊拉克战争中对于此类要求的明显违背。正是因为对于这些核心原则的违背，人们才会讨论作为联合国基石要求的宪章第2条第4款是否已经死亡。当代国际法还只能在不成体系的格局下理解。笔者更同意这样的观点：联合国乃至整个国际社会都需要宪政化，[55]但是现行的《联合国宪章》还存在诸多技术和政治风险，远远没有达到宪法的标准。[56]
因此，认为国际法具有普遍性，不符合不同形式国际法的适用范围。总体上看，国际法在适用上主要是针对各个领域、各个问题的特别法（lex specialis），而非普通国际法（common international law），其适用性和执行力在很大程度上受限于国家的意愿，取决于国家的接受程度，而绝少能强制要求所有的国际社会成员普遍遵从。[57]国际法律义务是基于国家主动或者被动的认可，而非任何其他因素。[58]由此，更多学者认识到，国际法主要体现为国家之间的协定，或者更广泛地说，国际法的基础是国家的同意。如果没有这种同意，国际法是不能实施的。[59]
（二）国际法统一实施机构的缺乏
在形成国际法的中国观念之时，还必须清醒地认识到国际法机构的分散性这一情况。一个治理比较完善的国家都会有分工明确的国家机构体系，国家机构之间分权制衡，共同形成一个统一协调的管理机制。类似地，一些国际法学者也作出了这样的假定。Chayes和Chayes认为，国家并不是因为害怕遭到惩罚才遵守国际法的，而是因为国际法构成了一个高效率的管理模式，这些代表了较为先进和完善的管理机制的国际条约就会劝说国家去遵守。[60]而另外的学者则认为，致使国家遵守国际法的是国际法自身所蕴含的公平性，正因为国际法的遵从能够带来公平的结果，符合人们对良好的国际社会秩序的预期，人们才会去遵从国际法。[61]Bruno Simma也提出，国际法自身的合法性、分配正义、公平性是使得没有外在强力的国际法规则受到遵从的基础。[62]
在规范上宣称具有全球性管辖权的国际机构只有一个，那就是联合国安理会。[63]但是鉴于安理会在程序设计上留下了常任理事国的“大国一致”原则的陷阱，就等于联合国安理会对关涉常任理事国核心利益的问题无法讨论。[64]这也就使得安理会不可能有真正普遍的约束力。联合国大会虽然在程序上显得更加民主而且没有安理会的禁区，但令人遗憾的是这一机构无法对于国际问题做出真正有拘束力的决议，而只能是道德上的倡导。[65]国际法院虽然被很多人称为“世界法院”，但是实际上只能处理国家之间基于事先概括或者特别同意的争讼；或者对于联合国的机构提出的问题提出咨询意见。[66]这些貌似全球性的机构实际上都存在机制性缺陷。联合国各个专门机构之间的合作，仿佛形成了一个较为成熟的分工协调体制，但这只是表面和初级的，远远没有形成一个有机的体系。在经济贸易领域最有影响的WTO并非联合国的专门机构，货币金融领域的组织与贸易组织之间也没有结构性的联系。至于专业性的国际组织、区域性的国际组织，其处理事项的范围自然是有限的；而更加使事物变得复杂的是，全球机制与区域机制之间也缺乏实质的关联。欧洲、美洲、非洲、亚洲的机构之间彼此并无制度性的关联；经济、环境、体育、文化、人权的组织之间也没有任何体系性的协调关系。而且，欧洲人权法院没有义务去关注联合国人权机构对于人权问题做出的解释和评论；北美自由贸易区也没有义务去遵守联合国经社理事会做出的决议。由此，我们必须面对的一个事实是，不仅国际法规范是零散、分别的，国际法实施是只针对认可这些规则的国家或国际组织及相关行为体的，国际法的执行机构之间、国际司法机构彼此之间也没有分工和协调，各自独立、各行其是。[67]仲裁要建立在国家同意的基础上，大多数诉讼也必须以国家事前的同意为基础。[68]虽然国际刑事法院试图突破这一点，但是一些在世界上举足轻重的国家（如中国、美国、俄罗斯）对这个机制的疏离（如果不是抵制的话），使得这个机制的预期很难真正实现。有学者乐观地认为WTO争端解决机制超越了国家的同意，[69]但如果将加入WTO作为一种同意的话，则这一机制进步也还仍然没有完全超越国家同意这个基本前提。每一个司法机制都是在国家在该领域磋商同意的基础上独立达成的，属于各自的系统，并不相互沟通，也没有隶属协调关系。这就使得国际法具有了这样一种品质：出现国际争端时，每一方都试图证明自己在法律上是正当的，而国际社会则没有一个能够独立判断问题、给出最终判断的机构。[70]
（三）国际法人本主义价值的迷思
国际法中国观念的确立，必须审慎地对待人本主义的国际法理想，既看到其优长，也看到潜在的不足和风险。21世纪以来，很多学者都提出了国际法人本化的理念，并将人本主义视为现代国际法的基础。[71]他们列举了包括国际人道法的普遍适用，国际人权法律规范和法律机制在全球和区域范围内的发展，以维护基本人权为目标的国际刑事法院的成立，国际经济规范对于保障就业等个人幸福指数的关注。由此，有些学者认为国际法已经体现出人本主义的状态，具有人本主义的特征。
从价值导向而言，当今国际法确实认可了人本主义的地位，有着人本主义的趋势。或者说，国际社会认同国际法应当向人本主义的目标发展。[72]但是，这并不意味着国际法的实际发展状况已经具备了人本主义的状态，这个价值导向并没有真正成为国际法规范的内容。这是一种应然和实然的关系：我们不得不面对的事实是，很多国际法中的人本主义原则会被国本主义或者物本主义的规范和实践所消解，而且，以国家为基本行为体的国际法立法、执法、守法、司法的体系，会在程序上消解实体层面萌生和兴起的人本主义势头。
不过，迄今为止的国际法仍然主要是国家中心主义的，表现为主权成为核心的理念，国家之间的独立平等是被广泛接受的基本原则，不干涉内政是国际关系中处理问题的首要考量。[73]在整个国际进程还没有发展到超越国家主权、进入人本主义阶段的大环境下，国际制度还没有为真正实现人本主义做好实体法和程序法方面的准备。此时，过急地在国际关系中追求保护人权，虽然在价值目标上并无问题，但是在具体措施上难免事与愿违。恰如联合国近十年讨论的“保护的责任”问题，在理念和理论上都有着良好的价值导向，它期待国家政府成为本国人基本权利与自由的首要责任者，在国家不能妥善保护人权的时候，国际社会有权介入、取而代之，使人民的权益受到保护。[74]但是，在现实的国际关系格局下，一国内部的政治集团斗争会反映在国际场合，国际斗争也会投射到一国领域之内。此时，人权、人道主义、人民自由就可能蜕变成为国家间纷争的虚伪借口和华丽包装。更有可能成为国际霸权者增加自身所在的集团的影响、打压对立集团的工具。[75]2011年利比亚的例子已经清晰地说明了这一点。而在需要进行国际社会的干涉之时，谁有权力决定进行干涉、如何干涉、在冲突之后社会秩序如何重建都是十分重要的问题。而在这些方面，只有一些零散的经验，远没有成型的规范和模板可以参照。从这个例子可以看出，人本主义这种应然层面的规范还没有转化成为实然层面的国际条约和习惯。所以在认定国际法规则的时候，必须非常谨慎。在相当长的历史时期内，仍然需要将国家主权视为整个国际关系的起点和国际法的基石。我们非常明确地看到了，在没有国家主权和独立的情况下，外来的干涉力量很难使另一国真正进入民主、文明、和平、健康发展的状态。美国在21世纪初在阿富汗和伊拉克的存在都生动而鲜明地说明了这一点。鉴于国家至今仍是配置资源最有力、最有效的手段，[76]从实现理想的角度，国际法实现人本主义的路径也并不在于放弃国家，成立全球的公民社会，来维护世界公民的权利。[77]由是论之，国际法的运行和功能实现必须建立在国家作用的基础之上。国际组织、非政府组织的作用虽然在逐渐强化，但仍然不能超越和替代国家的地位与作用，而空谈国际法的人本主义。
由此，现实主义国际关系所始终强调的“无政府状态”最有利于我们理解、解释、接受国际法的各种局限与不完美。[78]虽然国际关系的其他流派也认可国际关系的无政府状态，但是现实主义在这一方面是毫不妥协的，他们认为，除非建立世界政府，否则这种缺乏中央权力与权威的状况在国际关系中将长期存在下去；而建立世界政府的努力，无论是全球性的还是区域性的，迄今仍未成功；而这种政府本身的正面意义也还值得质疑。[79]无政府状态既需要规则，也注定了规则不可能完全发挥作用。这进而也就决定了国际法必将长期处于规范碎片化、效力条块化、实施分散化的状态，也就决定了国际法的力量长期较为薄弱的特点。[80]只有排除了那些对于国际法过于高估的误解，才能将理论家和实践家的视野拉到现实的状况中来，去寻求国际法发展的契机和前进的方向，而不至于在轻飘的幻象与迷思中惘然沉醉，在受到不如意的现实冲击之后就灰心丧气。
正是基于前面这些对于国际法的冷静认识，我们不能理想主义地认为国际法已经成为世界正义的化身，更不能认定国际法一定能够维护我们的合法利益。国际关系状态中的国际法并不必然是一种良好的、符合人们期待的现象，却是人们必须面对而无法回避的事实。这也可以解释为什么中国对很多国际司法提议持警惕和拒斥的态度。在知识积淀和人才积累不足的情况下，过早地进入具有高度技术性和能力要求的国际法运作体系中来，很可能会在道义和利益上都无法占据优势地位。
四、国际法中国观念的客观维度：拒斥虚无主义
在国际法的中国观念方面，也要避免把国际法看成是处理国际事务、特别是中国涉外问题可有可无的规则。虽然国际法在当今实践中充分显示了其初级性和浓厚的政治性，但就此认为国际法没有必要、不好用或者意义不大也仍然属于误解。中肯而准确地认识国际法，除了防范理想主义的乐观态度，也必须避免对国际法的虚无主义理解。必须看到国际法是法律家族中具有很多独特性的部门，是为国际社会所认可和施行的法律。要肯定国际法的积极意义，而不宜将国际法视为可有可无的装饰。[81]因而，在确立国际法观念的时候，也必须防范国际法虚无主义。其中特别值得关注的是以下两个方面的认识：
（一）国际法在国际事务中的约束力
客观而公允地认可国际法的现实存在并发挥着作用，是国际法的中国观念值得肯定和采纳的态度。必须看到，有些人与那些对国际法持积极乐观态度的人相反，认为国际法并不是严格意义上的法律，而仅仅是道德规范。[82]持有这种观点的人一般从以下几个方面来认识：第一，严格意义上的法律是有国家的强制力保证实施的，[83]或者更进一步界定为主权者的命令。[84]国际法显然是没有国家强制力的保障，也不是主权者的命令，相反，是试图约束主权者，或者试图确立强制力来保障国家实施和遵从规范的。所以，国际法与人们在通常意义上理解的法律有多方面的不同。[85]第二，在国际关系中，真正起决定作用的是权力，或者实力，而不是国际法。国际法与权力的导向一致，则显得有些作用，如果与权力的导向不一致，则很有可能无法发挥作用。所以，本质上国际法并不真正发挥效用，因为真正的决定性因素一直是权力。[86]
这些看法当然并不是空穴来风、毫无道理；政治因素在国际法的运行过程中所起的作用远高于很多国内法律过程。[87]但也并不能理解为国际法确实软弱无用，缺乏约束力，等同于道德。现实主义理论家摩根索就特别提醒，不宜低估国际法的约束意义。[88]至少在如下几个方面，国际法体现出了其作为法律的特殊性：第一，国际法中有很多技术性的规则，既无涉于道德，也并不关乎权力，而纯然属于为了便利国际交往而设定的。例如国际电信、邮政的规范，海上航行避碰的规范，国际航空的规范，计算机电子数据传输的规范、国际度量衡的基本规范，随着国际交往领域的拓展、方式的增多，国际关系的模式也就增多了，相应的技术规范越来越多，这种纯技术的规范非常必要，是法律的一个重要部分，却不具有道德和权力的因素。[89]第二，很多国际法规范已经将国际社会公认的道德进一步提升，表述得更加明确和具体，这比起单纯的、总体上比较模糊的、具体要求不清晰的道德观念是不同的，在表现方式上更进了一步。第三，正如一些学者所批评的，一些国际法规范偏离了道德的指向，这恰恰是国际法的现实困境。[90]国际法应当反映国际道德是一种较为理想主义的观点。有的学者主张，如果不能遵从国际道德，国际法律秩序就可能失败。[91]反过来说，正因为有的时候国际法与道德的轨道相脱离，国际体制才可能面临挑战、需要变革。[92]虽然当今的国际关系中权力仍然占据很重要的地位，但也并不是说国际法完全屈从于权力。其中最令人关注的是尼加拉瓜诉美国的武装行动和准武装行动的案件，[93]美国、欧盟、中国经常在WTO的争端解决机制中被诉，并不得不修改其法律或做法，也充分表明了现代国际法已经取得了很大的进步。[94]比起凯尔森在20世纪上半叶很勉强地将国家的单边报复行为解释为强制措施，[95]已经发展了很大一部分。第四，全球化的推进，国家之间经济、安全领域相互依赖的增强，国家之间相互协调需要的增多，全球治理在更为广泛的方面和深入的层次上展开。国际法在国际社会的规范与指引效果在日益强化。[96]
国际法总体上处于初级阶段，确实有些约束力比较弱。但这并不是国际法自身的问题。如果仅从约束力的角度看，国际法在此时此地可能缺乏约束力，但到了彼时彼地就可能有了约束力，取决于多种主客观条件。《巴黎非战公约》、《联合国宪章》第2条第4款都曾反复被违背，科弗海峡案的判决没有得到执行；[97]而尼加拉瓜诉美国的武力措施和准武力措施则获得胜诉，很多国家之间的领土争端、海域争端提交到国际法院解决，而且遵守了这些判决。[98]更加普遍地推断，大概可以说，在一个普遍尊重法律的社会里，法律自身和法律职业都比较有尊严；而在一个法治理念不甚发达的法域，法律的约束力会降低。法律职业的影响力比较小，屈从于权力和政治的机会比较高。不过，即使在这样的背景下，国际社会上比起赤裸裸地用武力或者政治实力、经济实力来压制一些国家处理问题，采用法律的手段解决问题在国际社会的名誉更高。尽管在绝大多数情况下，国际法都缺乏强硬的约束力，而只能是通过国际舆论影响国家的声誉和形象。这些声誉和形象转而关涉国家在国际社会的合作机会、交往空间和交易成本。[99]我们还可以进一步断言，国际法是一种特殊形式的法律，或者说，是法律相对初级的一个阶段。即使是有约束力（binding）的国际法，也不可能像国内法那样真的强制要求各国采取行动。这种状况可以称为“硬法不硬”。与此相对，那些没有明确约束力的国际会议宣言、国际组织决议，也都可以起到一定的劝导国家、说服国家、引领国家的作用。所以可以称为“软法不软”。[100]
（二）国际法的不确定性与秩序指向
在探究国际法的存在与功能之时，我们还需要摆脱法律确定性的误区。一些国际法虚无主义者认为，国际法规范杂芜而不成体系，国家在国际法面前没有确定的预期。从法理学的意义上看，法律表达了一个社会的价值排序，通过设定权利义务来指引行为体的行为方式，其目标在于定分止争。人们认为通过法律能够为社会行为提供一个清晰的评价，通过法律有一个确定的预期，所以将这种预期作为法律的社会功能中的重要方面。例如，韦伯将法律的确定性作为法律的重要品行，以保证在使用政府强制力的时候有着充分的法律控制。[101]人们认为法律的确定性是经济效率的基础，法律不应溯及既往，维护合法预期，法律的具体规范清晰明确，法律能够决定性地解决事务，法律的公布应当给人们合理的准备时间以适应其生效（vacatio legis），法律应当公布以使行为体充分了解并遵行。[102]进而，关涉国际法律问题上的争端解决过多地依赖那些外在于法律的因素，特别是大国的意志和意愿，而缺乏一般法律所应当拥有的确定性原则。
在这里需要首先澄清的是，法律在社会中的确定性永远是相对的，而不是绝对的。这是因为，内容明晰而确定的法律必定是保守的，必然落后于社会发展的要求；而且越是迅速变化的社会、特别是转型社会，既有的法律与社会实践的差距就越大。正是在这样的语境下，人们才提出，法律的确定性和公平性是在法律中相当古老的争论。[103]因此，国内法也不是像初步接触这些法律规范的时候所设想的那样，具有高度的确定性。而且越是细节、前沿的问题，就越是难以得出确定的结论。就一个诉讼案件而言，即使在国内法院，判决未出之前，也很难说对于结果已经有了确定的预期。从这个意义上看，一般意义上的法并非完全确定的，确定性既不是法律的现实，也不一定是法律的目标。[104]故而，国际法的不确定性并不构成与国内法的严重反差。反过来说，由于一系列规范和原则的存在，国际法也并非完全不确定。国际法院在审理案件的时候，总是申明，其适用的是既存法（lex lata），而非未来法（lex ferenda）。一个拥有基本规则的社会总是强于完全没有规则的丛林社会。这里的“优于”也许并不是更加确定，而是有着更加公平的机会，或者说，追求法律的公正性，[105]让弱者有着被关注、被支持的机会。国际社会中的法律悠久有助于在一个总体方向清晰的前提下做出一个可以接受范围之内的结果。
当然，必须承认，国际法比起国内法有更大的不确定性，在总体格局和内容的宏观层面，就缺乏一个基本的框架。其中特别值得关注的是，在历史发展的进程中，有些国际法的规范与操作程序确实没有特别事先订立，特别是包括纽伦堡审判、东京审判这样的重大国际法进程，都未能进行长时间的充分准备，[106]此类情况会让一些人认为国际法缺乏最基本的法律品质，特别是法律不溯及既往的特征。[107]那么，该如何理解这个问题呢？当我们将特定社会情况下的策略选择进行比较，就更容易理解这些状况了。在第二次世界大战之后，国际社会面临的选择是：（A）战胜国以政治的模式压制战败国的发展；（B）战胜国集团通过法律的手段建立一个新的国际秩序。与第一次世界大战之后的世界格局相比，第二次世界大战之后的格局显然更符合各国的愿望和要求，更有利于实现和平、安全与发展。[108]对于国际法而言，当时所面临的选择是：（A）对于已经过去的国际犯罪采取容忍和宽恕的态度，仅仅订立对以后有效的规范；（B）迅即订立规范，既解决当前的问题，虽然法律有了追溯力，但避免使犯罪者逍遥法外；也面向未来，避免日后此种问题重新出现甚至继续发展。在没有完美的解决方案的前提下，二者相比较而言，显然后一个选择更加合理。因而，东京、纽伦堡审判应当被视为国际法的进步，而不是国际法的缺陷。[109]
就国内法而言，虽然细节的技术问题总是在不断地突破和发展，但总体的格局、内容框架是确定的。总体看来，鉴于国际法自身所具有的宏观体系尚有待于建构，其所能够前瞻性地适应国际社会发展的规范不够清晰和明确。但国际法的不确定性并不像人们想象的那么严重，更不是说与国内法的状况构成了极大的落差；所以国际法的不确定并不是一个困扰人们的巨大问题，在很多时候，包含着国际法进步的可能。
现实主义学者摩根索在其1948年的《国家间政治》第1版就表明了对于忽视国际法存在的观点的反对。[110]虽然在国际事务上，践踏国际法并且没有受到有效的责任追究的情况并非罕见，但我们仍然必须看到，国际法为国际行为体提供了一套基本的权利义务配置和行为规范体系。
五、国际法中国观念的目标维度：坚持国家本位
中国国际法观念要求认真对待现实主义的国际关系理论，即以国家权力或者权力结构作为关注的核心。在国际法的理想主义与虚无主义两种倾向之间，更值得警惕的是理想主义。也就是认为国际法能够有效地定分止争，能够维护或者调整利益。如果我们关注国际法在科弗海峡案、柏威夏寺案中的具体表现，就不难发现，国际法并不足以解决与国家重要利益相关的问题。在核心利益、基本需求方面起作用的是政治力量，而非法律规则。国家在国际关系中的首要关切是国家利益。在国家利益的基础上，产生有限的共同利益，[111]或者更准确地说，是以权力（或称实力）界定的利益。[112]这种认识不仅为长期以来的国际法实践所印证，而且有助于理解国际法的发展动力与发展方向。国家是国际关系的首要行为体，是国际关系的起点与核心，国家权力和权力结构也是国际法的出发点和着力点。[113]
（一）国际法体系与进程的国家中心性
我们必须长期面对和认可的事实是，国家曾长期并依旧将长期在国际法的系统中居于核心与首要的地位。虽然国际法的主体在不断的拓展，19世纪中叶以后，国际组织初露端倪并逐渐发展壮大；20世纪上半叶，个人在国际法上的地位迅速攀升，跨国公司也在国际关系中扮演越来越重要的角色；20世纪中叶以后，非政府组织在国际法律规范中的参与程度越来越高。[114]不断增加的国际法参与者改变了原来国家仅仅被视为国家之间的法（law among nations）的格局，而初步形成了多元行为体在多个层次上协同确立规范、遵行规范、监督规范的全球治理状态。但所有这一切都不意味着国家的重要性在降低，事实上，国际法律秩序中不同参与者的份量是不同的。绝大多数国际法规则的权利、义务、责任都集中指向国家，国家是国际法主要的权利享有者、义务履行者、责任承担者。[115]国家在国际法上的权利，如独立、平等、自卫、管辖，是原始而天然的，这些权利不是国际法所赋予的，而只是由国际法予以确认。国家并非在国际法的环境中交往而拥有这些权利，而是拥有这些权利的国家之间相互交往而形成了国际法。因而，是国家创生了国际法，国际法又引导着国家行为；而非国际法创设了国家、塑造着国家的存在方式。国际法虽然不纯然是国家间的法，但主要仍旧是国家间的法。国家不仅在历史上是国际法的原初主体，而且现实中始终具有无可争议的首要主体、基本主体的地位，而且在未来相当长的时间内，这种地位也不会被抹杀和替代。国际人权法的主要义务主体是国家，国际人道法的首要义务主体也是国家。在国际法律责任领域，代表国家的个人作出的行为会归因于国家并由国家承担国际不法行为引致的责任；而国家决策所造成的国际犯罪则由个人承担刑事责任。[116]从这个意义上来讲，国家是国际法律系统的重力中心（center of gravity），是国际法多数规则的拟议者、创制者、遵守者和落实者（addressee）。
与国家相对比，关涉其他参与者的规范虽然程度各有不同，但都远未成熟，更不可能有关涉国家的规范这么丰富。国际组织的主要职能是协调国家的行动、提供国家之间交流与合作的平台，确保国家之间能够更容易地达成协议，更切实地履行协议，而很少是超越或者替代国家去采取行动。非政府组织在当今世界的高速发展，主要功能就是监督国家、促使国家履行其国际法律义务。尽管个人在国际法上的地位日渐显著，仍然必须看到个人在国际法上的权利与责任与国家的紧密依赖性，所以它们只能是国际法的继生主体、次级主体。
（二）国际法发展的国家权力驱动结构
国际法是通过国家博弈而形成和发展的，国家的权力是国际法的变革动力。中国作为冷战后多极世界中的一极，更是可以引领国际法的方向和步调。国际法是一个不断变革的系统，而促动国际法变革的力量恰恰在于国家。有些对于国际法的运作机制持理想、乐观态度的人认为，国际法是一个清晰成型的规则体系，国家只要援引和参照这些规则就可以得出一个明确的结论。甚至有学者说，国家越来越恐惧国际法会带来约束和限制。[117]例如，有的人会问这一类的问题：中国在南海的九段线（原为11段，因为历史发展演变为现在的9段，[118]比较适当的称呼似乎是U形断续线）是否符合国际法？提出这样的问题实质上是基于一个前设：国际法已经完整、明确、清晰地存在于国家行为、国家观念、国家立场之前，独立地外在于国家，国家只要对照一下自己的行为和主张，就可以比对出自己行为、观点、立场的正误、是非、曲直。事实上，这只是一个对国际法较为理想化的观点，是远远超过了国际法的实际情况的期望，属于对国际法的神话理解。值得强调的是，第一，由于国际法的不成体系，国际社会具有无政府的特征，国际法存在很多矛盾和冲突，同时也存在很多重叠和资源配置的浪费，而这种矛盾和冲突的状态是国家造成的。[119]第二，如任何社会的法律一样，规则总是随着实践而不断发展变化的。国际法也总是在各个行为体互动的过程中被持续地突破和更新，从而成为一个开放的体系。由是论之，国际法并不是国家之外的法、国家之上的法，而是国家之间的法。国际法大多是基于国家的意愿而形成的规范，这些国家是国际法的制定者，也是这些国际法的解释、遵守和实施者。[120]虽然在欧洲联盟的体系之内，已然逐渐出现了“超国家的法”的状态，但这种超国家的状况在国际法上远非普遍，被一些学者视为特别的（sui generis）体制；[121]而且成员国随时有机会退出欧盟这个超国家体制。重视国家地位、国家力量、国家实践在国际法中重大作用，就是国际法的现实主义所需要强调的。[122]
国际法并不外在地、独立于国家，而是与国家协同进化，在国家的行动之中就表现着国际法。国际法是国际社会的规则系统，国家作为国际社会的基本元素，国际法就是国家的存在环境。建构主义国际关系学者认为，国际制度、国际体系并不纯然是一个被国家所认识和理解的客体，也不是一个约束和建构着国家的主体，国家与国际体系相互建构，国家建构了国际制度，国际制度也建构着国家。[123]转换成法学的话语，这就意味着，国家在塑造着自身的同时也塑造着国际法。国家与国际社会几乎是同时出现的，讨论国家与国际社会谁先谁后，就类似于分析鸡生蛋还是蛋生鸡一样，难于分辨。[124]国际法不是既定地存在于国际社会的“自然法”，不是仅仅供国家所认识和接受的，而是在不断地发展变化之中的，国家则是此种发展变化的核心推动者。[125]亚当·斯密在其著名的《国富论》中作出论断：由于分工的存在，每一个劳动者为了自己的利益而进行的努力就在提升着社会的总体福利。[126]我们也可以进一步延伸：以国家为主的行为体，在为自身利益的谋划过程中促进着国际社会的进步，也就推动着国际法的发展。当国际体系中的出于不同地位的国家为自己的利益而对国际立法提出建议，或者对国际法的解释提出观点的时候，国家之间的利益矛盾、权利冲突就会体现在国际法规范的呈现和推进上，国际法就会在各国的制约和平衡的过程中走向成熟。在国家的积极参与下，国际组织机构进行着条约草拟、习惯编纂的一系列活动，特别是国际法委员会特别报告员关于有关事项的报告，都是对一个领域既有的国际法的总结与归纳，而所谓的既有的国际法，当然就是国家的国际法律主张、观念、行为和关系，所以国际法的编纂是对不断发展的国家实践的追踪和认可。[127]当然，必须说明，在国际法的形成和发展过程中，不同的国家在国际立法、国际执法、国际守法中的作用是不同的。这一点可以借用新现实主义关于国际系统、政治结构与个体之间的关系[128]来说明：一个国家在国际政治系统中的地位决定了其在国际法的发展进程中是否具有引领的作用。
从这个意义上看，我们要问的问题并不是“九段线是否符合国际法”，而是中国这种U形断续线是否可以作为一种国际法被国际社会所认可，而这种认可既取决于中国的实践，也取决于利害关系方的实践。同样的，中国政府在2013年11月23日确立的航空识别区，关键也不在于这种做法是不是“符合”国际法，而是在于这种做法能否“被确认”为国际法。这两种观点的差异，就国家自身而言，从一个被动的接受者、被国际法尺度所衡量的客体变成主动的创立和改造国际法的行动者；就国际法而言，则是从一个固定僵化的体系转变成为一个随着国家实践的推进不断发展的系统和进程。
当代国际法虽然并不仅仅是国家之间的法，但主要仍然处理国家之间的利益关系，国家之间利益的较量与均衡改变着国际法的结构和内容。[130]由此可见，国际法是个体系，但是并不固定。它总是在不断地发展和变化。所以，不宜将国际法理解成一套国家经常参照的规则手册，而更适于在国际社会的政治格局、力量对比、道德追求的整体语境下认识和分析国际法。[131]如果我们做一个大胆的类比的话，可以说，很多国际法律关系都类似于一国内部的民事关系：条约类似于合同，习惯类似于交易惯例，传说中的强行法类似于“公序良俗”。但一个最大的区别在于，国际社会没有一部完整的民法典，甚至没有公认的合同法，特别是没有要求所有人都遵守的强制履行、违约赔偿等救济制度。此时，“法律行为”和“法律”并没有明显的界分，国家遵行的行为准则都是自己所明示或者默示同意的，或者自己所长期实践的。
由此，我们可以论断，国际法是国家意志与力量的边界。有些受马克思主义学说影响的国际法学者愿意用马克思主义的一些核心概念来看待国际法的问题。[132]这种在国际法中相对冷僻的立场和视角对于国际法的发展而言是一个具有深刻意义和深远影响的方式，值得关注和推广。[133]但是，有一些研究者认为，可以套用马克思主义的法学定义，将国际法与国家意志联系在一起，将国际法看成是各国的国家意志一致的产物。苏联时代的国际法学家童金，中国的一些国际法学者都提出了这样的观点。[134]如果我们不将国际法的国家意志属性看成是一个无意义的命题的话，就不难提出这样几个进一步的问题：第一，一个国家是否有统一和明确的意志？第二，国家之间是否可能在各种事务上达成一致的意志？第三，国际法是否确实可以作为国家之间的共同意志而存在？
现实主义国际关系理论将国家视为一个单一、理性的行为体，认为国家有统一的意志和利益，能够形成明确的价值观念。[135]虽然一个国家事实上分成很多利益团体和社会阶层，甚至，有马克思所揭示的不同阶级，存在不同阶级的观念、立场和意志，自由主义国际关系理论在形成的初期也强调这一点，[136]然而，国家在多数时候仍可被视为一个单独、统一的行为体，也就是一国的主导阶层所认可或表达的利益或者意志上升为国家意志的国家立场或者国家利益。进而，国家之间在权力结构中的地位存在多方面的差异，因而显然会存在不同的利益诉求和不同的问题解决方式。在这种情况下，国家之间并不是总能达成一致的观点，而经常存在诸多的分歧。[137]从这个前提推演，国际法经常仅仅是国家之间一个最大可能的妥协，而另外一些时候，国际法则仅仅意味着一个国家的主张，另外一些国际法行为体予以支持、肯定、认可和容忍。例如，美国主张大陆架的单方意愿，被很多国家所支持和效仿；[138]加拿大对于哈得逊湾属于历史性海湾的主张被各国认可，[139]中国首倡的和平共处五项原则被国际会议、国际条约所支持；[140]北约对于伊拉克所进行的武装打击，作为一种国际法上的行为，各国并非没有异议，但是没有达到需要明确反对的地步，所以采取了容忍的态度；[141]英国对于皮诺切特所采取的法律立场，也不是没有不同的意见，只是各国对于这一特例采取了接受的态度；[142]以色列处理的艾希曼案，是对传统国际法的大胆挑战，但各国基于犹太人在“二战”中所遭受的悲惨待遇，也予以接受。[143]法国在荷花号案件中所采取的管辖原则，同样具有很强烈的突破性，仍然是国际社会在当时支持了这一做法。[144]
所以，国际法并不是国家的共同意志，而且很多时候国家之间也并没有共同意志。国际法更有可能是各个国家主流观念之间的协调，或者代表国家的政府之间讨价还价而导致的意志的契合或妥协。在某些情况下，国际法还可能仅仅是一个国家的主流观念被另一些国家所支持、肯定、接受或者容忍的结果。[145]
（三）国际法运行的国家实力塑造特征
需要明晰的是，国家的力量促动着国际法，国际法也有可能促动着国家的实力。有些学者倾向于认为，既然现实主义注重的是国家的实力，国际秩序的基本格局是实力的均衡，那么追求自身权力的国家就不可能遵守规则，遵守规则就可能削弱国家权力，国际法必然被边缘化，没有什么发展空间。[146]这种观念是没有深入思考现实主义主张的结果，是对现实主义僵化和片面的解读。说它僵化，是因为其认为法律和实力并无关联，而没有认识到法律与实力之间可能存在的正相关关系；说它片面，是因为其认为国家实力仅仅是物质化的，而没有考虑到非物质化的权力。
国家实力不仅包括以物质表现的硬实力，如领土、人民、经济指标、军队及军事装备的数量与质量，还包括以思想文化表现的软实力，如一个国家的制度结构、文学艺术、理论观念，这种实力不仅重要，而且比硬实力更加持久地影响世界。有的学者还提出了“巧实力”的概念，[147]将硬实力和软实力有效地结合使用。这些概念都有利于理解国家与国际法的关系。
首先，国家积极参与国际立法，在很大程度上有利于维护自身的硬实力。无论是军备控制与裁军，还是领土化解、海洋制度的建立与发展，航空管制的确立、外空规范的形成，经济贸易规则的制定，都无一例外地与国家的硬实力有密切的关系。国家对于这些规则的参与程度越深、参与水平越高，就越能表达本国的立场、维护本国的利益，越有利于本国的安全与发展。当我们说现代国际法仍然主要是西方主导的规则，中国获益的可能较小的时候，在很大程度上就是我们高度认同规则的构造过程是一个实力博弈和利益分配的过程，现代国家会越来越重视并使之参与到规范的形成之中。
其次，国家遵守国际法，在很多时候会提升国家的软实力。很多国家法学家和国际政治学家都已经非常明确地认识到，国家在绝大多数情况下都遵行了国际法，[148]而非罔顾或违背国际法。究其原因，不仅在于国际法确立了基本的秩序，有利于国家的基本生存、安全和交往，更因为法律在人们心中是公平与正义的尺度，是国家进行顺畅交流的“共同语言”。一个遵行了国际法的国家会被认为具有国际责任感，从而带来较高的声誉和良好的形象；一个习惯、精于使用国际法语言来表达其立场的国家会让其他国家、人民更容易认可其主张背后的理据，并接受其思想文化观念，最终提升其软实力。这种提升还会进而影响到其硬实力，如其产品贸易在国外市场具有更高的接受度，而不至于受到抵制或排斥；对于那些强硬违反国际法的国家，还可能受到国际社会的孤立、禁运等制裁，由此更严重地影响硬实力。
最后，一些领袖型国家在国际立法中的主导地位对于强化该国家的地位和领导力具有重要的塑造作用。现代国际关系和国际法认可国家主权平等，但这仅仅是一种观念和法律上的平等，而绝非能力和影响上的平等。在现实中，少数国家会成为大国，主导世界的格局与方向。统领的方式极有可能是武力威胁，也有可能是市场融合，或者文化影响。但是在诸般方式之中，最有预见性、最容易被各国接受的是基于法律规范的秩序模式。采用此种方式的维护成本最低，各国很难因为国际结构不公而反抗，也最有利于稳定和共赢。[149]因此，国际法治是当今领袖型国家的最优选择。
在国际法面前，国家并不是一个消极的接受者和遵行者，而更是一个积极的参与者、塑造者、推动者和变革者，国家并不仅仅是在现有的国际法规则面前应对式地考虑如何维护自身的利益，而完全有可能在国际法规范的形成过程中表达自身的利益关切，引领国际立法的方向和方式。国家出于增加实力的考量，经常会选择支持和欢迎国际法的态度。这一点，特别对于走向世界舞台中心的中国而言，具有特别的重要意义。
六、结论
越来越深入参与全球治理的中国，必须现实地认知国际法。也就是要拒斥从抽象的原则去演绎国际法的规范和体系，而是从体系与进程的视角度去看待国际法的格局与形态；要避免就单纯的、静态的规范去讨论国际关系的法律层面和法律问题，而是从国际社会动态发展的维度去归纳、解释和预见国际法的存在与功能。
当前，无论是在公众的视野里，还是在国际关系参与者的观念中，都还存在着一些模糊或者扭曲的认识。这些故意或无意的误读对于国际法的理论深化与实践发展都存在障碍。所有对于国际法的误解都带有正解的成分，它们或者是对国际法的良好愿望，或者是对国际法既存缺陷的批评。而诸般误解的核心，是对于国际法及其运行的实际情况与未来理想缺乏明晰的认识，也就是没有很好地区分国际法的“实然”与“应然”：没有认清国际法的真实情况，或者对国际法采取了僵化的态度，而没有清楚地认识到国际法在对立的因素中辩证发展的规律。由前述分析可知，国际关系的现实主义并不必然与国际法势同水火。[150]因而，对于认识国际法的地位、发挥国际法的功能而言，必须谨慎对待和防范对国际法的理想主义构划，特别是在体系结构、使用方式、实施机制、价值导向方面，警惕不合实际的、将实然与应然混同的认识和论断。
通过对于这些观点的分析，我们有可能更加准确和实际地把握国际法的发展，既不至于过于乐观，也不至于过于悲观。现实地认知国际法，不仅意味着在科学的层面上对国际法的规范与实践有着充分而扎实的了解，[151]而且在政治的层面上对于国际法所处的整体社会政治经济环境有着通盘的认识，更意味着对国际法运行中的国家力量所起的作用以及国际法对于国家实力的影响有着真实的把握和切实的研判。国际法的真实状况，恰如“小马过河”这个故事所揭示的那样，既不是特别深，没有沦落为强权者的工具；也不是特别浅，没有完全展示出超越国家、人本主义的全球法愿景；而是在国家之间的博弈中呈现出一种虽然缓慢、常有挫折、但总体方向健康的演进过程。国际法的研习者、实践者的使命，就在于认清现实、构建理想，并通过坚实的努力促进国际法的完善和强化。
国际法长期由西方的观念主导，非西方的声音影响仍然不大。对于中国实践界和理论界而言，完全传承西方的国际法话语体系显然是不明智的。那么，是革命还是变革，就是一个比较关键的选择。如何面对这样一个实力优于美德的世界中法律所处的境况和所发挥的话语功能，如何选择中国的国际法表达方式与内容，如何在欧洲中心的国际法观念中闯出一条新路，找到中国国际法理论的立足之处，寻求中国国际法的观念、主张的基本前提与基础，显然非常重要。笔者认为，如果中国能够秉持现实主义的国际法观念，就能够促动国际法研究紧扣国际关系中的规范层面与操作进程的现实，促动国际法的实践者更加明晰地把握国际关系中的国际法的地位与功能，进而促动国际法研究与国际法实践的协同进化，促动国际法的进一步理论化。务实地观察和分析国际法的地位与作用，对于找到一条妥当的中国话语表达路径，具有重要的支撑作用。“理本精深，看阶前双水合流，寻到源头方悟澈；学无止境，想宇后孤峰独秀，登来巅顶莫辞劳。”只有在理论上不断追问的观点才会更接近真理，只有在现实中被考验和考量的观念才能有解释力和指引力。国际法的学术研究，只有与国际关系中国际法的具体表现相结合，只有与国际关系的理论相融合，只有批判地继承法学理论中的相关学说，才能逐渐地建立和发展自己的理论体系。
【作者简介】
何志鹏，单位为吉林大学法学院。
【注释】
[1] Stephen C. Neff, A Short History of International Law, in Malcolm D. Evans, International Law, 3rd ed., Oxford University Press, 2010, pp.4-5.
[2]一般将近代国际法的起点定在1648年的《威斯特伐利亚和约》。参见Andrew Clapham, Brierly’s Law of Nationsed., Oxford University Press, 2012, pp.5-6； Heinz Duchhardt, From the Peace of Westphalia to the Congress of Vienna, in Bardo Fassbender and Anne Peters, The Oxford Handbook of the History of International Law, Oxford University Press, 2012，pp.623-647；王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第252页。对于这一论断的不同观点，参见 Vaughan Lowe, International Law, Oxford University Press, 2007，p.9，该书认为，国际法的领土单元、主权观念在16世纪就已经呈现出“威斯特伐利亚体系”的特征，而非由威斯特伐利亚和会确立。
[3]现代的国际法（international law）概念在1789年由边沁明确提出，参见Jeremy Bentham, Introduction to Principles of Morals and Legislation, printed for publication 1780, published 1789 by Clarendon Press, pp.326-327.有关讨论，参见 M. W. Janis, Aremy Bentham and the Fashioning of “International Law”, 78 The American Journal of International Law 405（1984）。边沁用“国际法”这个词汇替代此前使用的“万民法”或“国家间法 gentium, law of nations, droit des gens）。 See James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., Oxford University Press, 2012, pp.3-4.
[4]徐崇利：《国际关系理论与国际法学之跨学科研究：历史与现状》，载《世界经济与政治》2010年第11期。
[5]Hugo Grotius, The Rights of War and Peace, Liberty Fund, 2005, pp.110-113, 1750-1761； Christian Thomasius, Institutes of Divine Jurisprudence with selections from Foundations of the Law of Nature and Nations, Liberty Fund, 2011, pp.618-620； Samuel Pufendorf, On the Duty of Man and Citizen According to Natural Law, Michael Silverthome trans, Cambridge University Press, 1991, pp.173-174；Emer de Vattel, The Law of Nations, Liberty Fund, 2008, pp.68-70.
[6]在国际法领域，实证主义包含几个方面的不同思路：（1）作为18世纪的早期实证国际法学者，宾刻舒克（Cornelius van Bynkershoek）认为国际法主要是国家之间的条约和实践；Cornelius van Bynkershoek, A Treatise on the Law of War, Translated from the original Latin of Cornelius van Bynkershoek, being The First Book of his Quaestiones Juris Publici, with notes by Peter Stephen Du Ponceau, Clark, NJ, The Lawbook Exchange Ltd, 2008.（2）国际法是依赖于国家同意的规则体系；（3）国际法应当是可以从外部程序认定的结果。Roberto Ago, Positive Law and International Law, 51 American Journal of International Law 691（1957）.
[7] Beth A. Simmons and Richard H. Steinberg （ eds.）, International Law and International Relations, Cambridge University Press, 2006；Shirley V. Scoti, International Law in World Politics, Lynne Rienner Publishers, 2004；何志鹏：《国际法哲学导论》，社会科学文献出版社2013年版，第109～131页。
[8]例如对于这一问题的分析，参见刘志云：《当代国际法的发展：一种从国际关系理论视角的分析》，法律出版社2010年版。
[9] Anne-Marie Slaughter, International Law in a World of Liberal States, 6 European Journal of International Law 503（1995）； Anne-Marie Slaughter, Liberal International Relations Theory and International Economic Law, 10 American University International Law Review 717（1995）； Andrew Moravcsik, Liberal Theories of International Law, in Jeffrey L, Dunoff and Mark A. Pollack （eds.）, Interdisciplinary Perspectives on International Law and International Relations: The State of the Art, Cambridge University Press, 2013.
[10]Phillip A. Karber, “Constructivism”as a Method in International law, 94 Proceedings of the Annual Meeting, American Society of International Law, 189（2000）； Jutta Brunnee, Stephen J. Toope, International Law and Constructivism: Elements of an Interactional Theory of International Law, 39 Colum. J. Transnat, 1 L.19（2000）； Jutta Brunnee and Stephen J. Toope, Constructivism and International Law, in Jeffrey L. Dunoff, Mark A. Pollack, eds., Interdisciplinary Perspectives on International Law and International Relations: The State of the Art, Cambridge University Press, 2012.与一般的“建构主义”国际关系理解不同，金斯伯利从社会环境、社会进程的角度去建构和界定“原住民”（或“土著民族”）。See Benedict Kingsbury, “Indigenous Peoples”in International Law: A Constructivist Approach to the Asian Controversy, 92 American Journal of International Law 414（1998）.
[11] Davide Armstrong, Theo Farrell, Helene Lambert, International Law and International Relations, 2nd ed, Cambridge University Press, 2012, p.76；Shirley V. Scott, International Law as Ideology: Theorizing the Relationship between International Law and International Politics, 5 European Journal of International Law 313（1994）.
[12]在这个意义上，法律实证主义是现实主义的基础。对于准确地认识法律概念与事实的自觉追求，参见车丕照：《“市场准入”“市场准出”与贸易权利》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2004年第4期；车丕照：《论条约在我国的适用》，载《法学杂志》2005年第3期；车丕照：《国际经济法中的识别问题》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2007年第4期；车丕照：《国际惯例辨析》，载《法商研究》1996年第5期；车丕照：《中国（上海）自有贸易试验区的“名”与“实”》，载《国际法研究》2014年第1期。
[13]从国际关系理论脉络的角度对于这一问题的解读，参见唐小松：《现实主义国际法观的转变：对共生现实主义的一种解读》，载《世界经济与政治》2008年第8期。
[14]中国国际法学家王铁崖先生说，“我不妨自称为现实主义者……我所谓的现实主义的现实乃是国际关系的现实，使违法律所制约的现实”，参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第2页。
[15] Ba ak Cali, International Law for Interactional Relations, Oxford University Press, 2010, p.27.
[16] Edward Hallett Corr, The Twenty Years' Crisis 1919-1939： An Introduction to the Study of International Relations, Macmillan & Co. Ltd, 1939.相关谱系介绍，参见 John Baylis, Steve Smith, Patricia Owens, The Globalization of World Politics: An Introduction to International Relations, 5th ed.，Oxford University Press, 2011，p.86。
[17] Davide Armstrong, Theo Farrell, Helene Lambert, International Law and International Relations, 2nd ed. Cambridge University Press, 2012，pp.77-78.关于摩根索思想与学术源流的细致解读，参见 Oliver Jütersonke, Morgenthau, Law and Realism, Cambridge University Press, 2010。
[18]参见 Hendrik van Eikema Hommes, Grotius on Natural and International Law, 30 Netherlands International Law Review 61（1983）；Anthony D’ Amato, Is International Law Part of Natural Law?，9 Vera Lex 8（1989）；张文彬：《论自然法对国际法的影响》，载《法学家》1993年第5～6期；高全喜：《格老秀斯与他的时代：自然法、海洋法权与国际法秩序》，载《比较法研究》2008年第4期；罗国强：《论自然法的否定之否定与国际法的构成》，载《法学评论》2007年第4期。
[19]普芬道夫用洋洋八卷的篇幅讨论自然法和国际法的问题，参见Samuel Pufendorf, 0f the Laws of Nature and Nations, Oxford, 1702。18世纪的国际法学者法泰尔也从自然法的角度阐述国际法，Emer de Vattel, The Law of Nations, or Principles of the Law of Nature Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns, 1758, Liberty Fund, 2008。
[20] W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, a facsimile of the first edition 1765-1769, University of Chicago ed.1979, Vol.4, p.66.
[21] Farhad Malekian, Principles of Islamic International Criminal Law: A Comparative Search, 2nd ed., BRILL, 2011, p.20.
[22]Grigory Tunkin, Is General International Law Customary Law 0nly？, 4 EJIL 534（1993）.
[23] Adam Smith, Lectures on Justice, Police, Revenue and Arms, Oxford: Clarendon Press, 1896, p.265.
[24] R. P. Anand, Universality of International Law: An Asian Perspective, in Asian African Consultative Organization, Fifty Years of AALCOL: Essays in International Law, 2007, p.21; Yasuald Onuma, A Transcivilizational Perspective on International Law（Martinus Nijhoff, 2010）, pp.287, 348-350；Fisch, J?rg, or Weakness？ On the Causes of the World Wide Expansion of European International Law, 6 Journal of the History of International Law 21（2004）.
[25] Kurt Wilk, International Law and Global ldeological Conflict: Reflections on the Universality of International Law, 45 The American Journal of International Law 648（1951）.
[26] Hisashi Owada, Evolving World: The Universality of International Law in a Globalising World, The Cordoba Foundation Occasional Papers, Series No.4, March 2012.
[27]Jean-Yves de Cara, International Trade and The Rule of Law: The Sixth Annual John E. James Distinguished Lecture, Walter F. George School of Law, Mercer University, Macon, Georgia, September 12, 2006, 58 Mercer Law Review （2007）1357 at 1359.
[28]人类当前处于一个被主权而分割的世界之中，这是国际关系和国际法思考问题的基本前提。Madeline H. Morris, Universal Jurisdiction in a Divided World: Conference Rema- rks, 35 New England Law Review 337（2001）；Myres S. McDougal, W. Michael Reisman, The Changing Structure of International Law; Unchanging Theory for Inquiry, 65 Colum. L. Rev.811（1965）； Rosalyn Higgins, Conflict of Interests: International Law in a Divided World （Dufour Editions, 1965）；Robert Kagan, and Weakness, Policy Review （June and July, 2002）, pp.3-28； Olaf Dilling, If I had a Hammer: A Review of Kagan’s “ Power and Weakness”, 3 German Law Journal 12（2002）； Adam Roberts, Benedict Kingsbury （ eds.）, United Nations, Divided World: The UN' s Roles in International Relations （2nd ed., Oxford University Press, 1994）；卡塞斯的国际法在刚出版时定名为《分化世界中的国际法》，Antonio Cassese, International Law in a Divided World, Oxford University Press, 1987.2005才改名为“国际法”（International Law）。
[29]这种现象就是学者已经揭示的国际法的“不成体系”现象，联合国层面的官方报告，参见Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law: Report of the Study Group of the International Law Commission Finalized by Martti Koskenniemi, International Law Commission, A/CN.4/L.682, 2006；see also Yearbook of the International Law Commission, 2006, Vol. II, Part Two; adopted by the International Law Commission at its Fifty-eighth session, and submitted to the General Assembly as a part of the Commission’s report covering the work of that session （A/61/10, para.251）。
[30] Erika de Wet, Jure Vidmar （eds.）, Hierarchy in International Law: The Place of Human Rights, Oxford University Press, 2012, p.1.
[31] Richard K. Gardiner, International Law （Pearson Longman, 2003）, p.10.
[32]在英美法领域，影响最为广泛的、也最有利于形成一个法律体系观念的，是布莱克斯通的《英格兰法评述》。William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, published between 1765 and 1769；由于这套书简明轻便（比起其他著作而言），被大量带到美国，并被美国法学理论、法律教育、司法实务所广泛运用。Greg Bailey, Blackstone in America: Lectures by An English Lawyer Become the Blueprint for a New Nation’s Laws and Leaders,http://www.earlyamerica.com/review/spring97/blackstone.html.
[33] Malcolm international Law, 6th ed., Cambridge University Press, 2008, pp.5-7.
[34]Peter Van den Bossche, Werner Zdouc, The Law and Policy of the World Trade Organization-.Text Cases and Materials, 3vd ed., Cambridge University Press, 2012, pp.40-59； Andreas F. Lowenfeld, International Economic Law, 2nd ed., Oxford University Press, 2008, pp.73-75；Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum, Petros C. Mavroidis, World Trade Organization: Law.Practice, and Policy, 2nd ed., Oxford University Press, 2006, pp.23-25.
[35] Marco Sassoli, Antoine A. Bouvier, Anne Quintin, How Does Law Protect in Warl: Cases, Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, 3rd ed., ICRC, 2011, Vol. I, Chap.4, pp.1-4； Dieter Fleck, The Handbook of International Law, 2nd ed., Oxford University Press, 2008, pp.27-28, 29-31.
[36] Yoshifumi Tanaka, The International Law of the, Cambridge University Press, 2012, p.30.
[37]虽然《WTO协定》与《里约宣言》《21世纪议程》都表达了对于可持续发展的同样重视，但是不同的条约体系之间还是存在冲突。Patricia Birnie, Alan Boyle, and Catherine Redgwell, International Law and the Environment, 3rd. ed., Oxford University Press, 2009, p.754； Philippe Sands, Jacqueline Peel, Adriana Fabra, and Ruth MacKenzie, Principles of International Environmental Law, Cambridge University Press, 2012, pp.800, 806-808.
[38] Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea, Cambridge University Press, 2012, p.323.
[39] Larissa van den Herik and Carsten Stahn （ eds.）, The Diversification and Fragmentation of International Criminal Law, Martinus Nij hoff, 2012.
[40]对这一问题长期关注的科斯肯涅米教授等认为，国际法不成体系是一个现实的问题，但是没有必要对这一问题过于忧虑。Martti Koskenniemi and P?ivi Leino, Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties, 15 Leiden Journal of International Law 553（2002）； Tomer Broude, Keep Calm and Carry On; Martti Koskenniemi and the Fragmentation of International Law, 27 Temple International & Comparative Law Journal （2013）； Sean D. Murphy, Deconstructing Fragmentation: Koskenniemi’s 2006 ILC Project, 27 Temple International &Comparative Law Journal （2013）.有的学者乐观地认为ILC可以通过确立国际法的位阶而削减国际法的不成体系，Christian Leathley, An Institutional Hierarchy to Combat the Fragmentation of International Law: Has the ILC Missed an Opportunity？，40 International Law and Politics 259（2007），笔者认为，这种设想不符合国家主导的国际社会体系。国际关系的行为体必须基于国际法不成体系的现实，来建构相关的制度。Mark Klamberg, What are the Objectives of International Criminal Procedure?: Reflections on the Fragmentation of a Legal Regime, 19 Nordic Journal of International Law 279（2010）.
[41] Sundhya Pahuja,, Decolonising International Law : Development, Economic Growth and the Politics of Universality, Cambridge University Press, 2011.
[42]I. A. Shearer.Starke's International Law, 11th ed., Butterworths, 1994, pp.347-348.
[43] Luis Eslava and Sundhya Pahuja., Between Resistance and Reform: TWA1L and the Universality of International Law, 3 Trade, Law and Development 103（2011）.
[44]值得关注的是，美国在1985年退出了主要照顾发展中国家的联合国经社理事会，发展中国家主张自身利益的论坛仍然受限。Stephen D Krasner, Structural Conflict: The Third World against Global Liberalism, University of California Press, 1992, esp. chaps.1-3, 8-9,
[45] Joseph A. Camilleri and Jim Falk, The End of Sovereignty? The Politics of a Shrinking and Fragmenting World, Edward Eigar, 1992, esp. chaps.1-3, 8-9.
[46]戴维·赫尔德认为，国际法在经济、环境、人权等领域的发展，对于主权构成了新的理解语境，自由主义的观念具有更大的吸引力。参见David Held, The Changing Structure of International Law: Sovereignty Transformed?,, m David Held and Anthony McGrew （eds.）, The Global Transformations Reader: An Introduction to the Globalization Debate, 2nd ed., Polity Press, 2003，pp.162-176，esp.172。戴维·阿姆斯特朗认为，当代国际法应当视为人民之间的法，而不是国家之间的法；应视为追求正义的法，而非追求秩序的法，在这个意义上，国际法要向真正意义上的世界法转变。David Armstrong, Law, justice and the idea of a world society, 75 International Affairs 547（1999）；斯蒂芬·维特雷特已提出，鉴于传统国际法所存在的“民主赤字”，需要全球法规范来介入到传统的国家保留领域，改变原来主权意志在国际事务中的核心地位，增加联合国、欧盟等国际组织的活动能力。Steven Wheatley, A Democratic Rule of International Law, 22 European Journal of International Law 525（2011）.对于全球法的详细讨论参见 Rafael Domingo, The New Global Law, Cambridge University Press, 2010。这些主张在一定程度上确实反映了现实，但也还要考虑国家之间在这些领域长期谈判而不能解决的矛盾，例如气候谈判从哥本哈根会议到华沙会议长期没有进展；经济领域 WTO的多哈回合远远落后于预期的谈判进程；国家之间在人权领域的批评与抵制和反批评。全球法是否可以实现，取决于共同观念和主权意志之间的抉择。参见Andrew Heywood, Global Politics.Palgrave Macmillan, 2011, pp.339-344。
[47] Hans Kelsen, General Theory of Law and Harvard University Press, 1949, pp.112-117, 373-376； Mario Prost and Paul Kingsley Clark, Unity, Diversity and the Fragmentation of International Law: How Much Does the Multiplication of International Organizations Really Matter？5 Chinese Journal of International Law 341（2006）.
[48]早在1964年冷战持续的期间，弗里德曼就提出，期待国际法能够形成一个更加清晰的规范位阶，更加有效的惩罚机制。Wolfgang Friedmann, The Changing Structure of International Law, NY: Columbia University Press, 1964, p.88.
[49] J. H. H. Weiler and Andreas L Paulus, The Structure of Change in International Law or Is There a Hierarchy of Norms in International Law?, 8 EJIL 545（1997）, at 565.
[50]《维也纳条约法公约》第53条；有关评论，参见张潇剑：《论国际强行法的定义及其识别标准》，载《法学家》1996年第2期。
[51] Louis Henkin, International Law: Politics and, Martinus Nijhoff, 1995, pp.38-39.
[52]Robert Jennings and Arthur Watts, Oppenheim ' s International Law, 9th ed., Longman, 1992, pp.7-8.
[53] Jurisdictional Immunities of the State, Germany v. Italy: Greece intervening, Judgment, I. C. J. Reports 2012, p.99.
[54]Blaine Sloan, The United Nations Charter as a Constitution, 1 Pace Y. B. Int’1 L.61（1989）; Bardo Fassbender, The United Nations Charter as Constitution of the International Community, 36 Colum. J. Transnat’1 L.529（1998）； Bardo Fassbender, The United Nations Charter as the Constitution of the International CommunityNijhoff, 2009.
[55] Jürgen Habermas, Plea for a Constitutionalization of International Law, XXIII World Cngress of Philosophy, Athens, 2013.
[56] Pierre-Marie Dupuy, The Constitutional Dimension of the Charter of the United Nations Revisited, 1 Max Planck Yearbook of United Nations Law 1（1991）.
[57] Josef L. Kunz, General International Law and the Law of International Organizations, 41 American Journal of International Law 456（1953）.
[58] Daniel Bodansky and J. Shand Watson, State Consent and the Sources of International Obligation Proceedings of the Annual Meeting （American Society of International Law）108（1992）；Matthew Lister, The Legitimating Role of Consent in International Law, 11 Chicago Journal of International Law 663（2011）； Samantha Besson, Authority of International Law— Lifting the State Veil, 31 Sydney Law Review 343（2009）.
[59]Harold Hongju Koh, Why Do Nations Obey International Law?, 106 The Yale Law Journal 2599（1997）.
[60] Abram Chayes and Antonia Handler Chayes, The New Sovereignty, Harvard University Press, 1998, pp.109-134.
[61] Thomas M. Franck, Fairness in International Law and Institutions, Clarendon Press, 1995, p.7.
[62] Bruno Simma, Universality of International Law from the Perspective of a Practitioner, 20 European Journal of International Law 265（2009）.
[63]《联合国宪章》第五至八章、十二章（安理会在世界和平与安全方面的职责与工作程序），特别是第2条第6款，在维持和平及安全的必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则。由此推出，在和平与安全问题上，安理会可以对世界上所有国家采取行动。
[64]《联合国宪章》第23、27条，特别是第27条第3款。汉斯·考施勒教授对这一问题长期关注并深入研究，相关讨论参见Hans K?chler, The Voting Procedure in the United Nations Security Council, in Hans K?chler, Democracy and the International Rule of Law. Propositions for an Alternative World Order. Selected Papers Published on the Occasion of the Fiftieth Anniversary of the United Nations, Vienna and New York: Springer, 1995, pp.85-116； Hans K?chler, Security Council Reform: A Requirement of International Democracy,http://hanskoechler.com/Koechler-Security_Council-Reform-CSF-TurinV3-25A...Hans K?chler, The United Nations Organization and Global Power Politics: The Antagonism between Power and Law and the Future of World Order, 5 Chinese Journal of International Law 323（2006）；[奥]汉斯·考施勒：《国际关系中的权力模糊与联合国的未来》，孙璐译，载《吉林大学社会科学学报》2013年第3期。
[65]《联合国宪章》第10～14条。
[66]《联合国宪章》第92～96条，《国际法院规约》第34～37、65条。
[67] Yuval Shany, No Longer a Weak Department of Powert Reflections on the Emergence of a New International Judiciary, 20 European Journal of International Law 73（2009）.
[68]李浩培：《国际法的概念与渊源》，贵州人民出版社1994年版，第29～30页。
[69] James Cameron and Kevin R. Gray, Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body, 50 International and Comparative Law Quarterly 248（2001）； Caroline Henckels, Overcoming Jurisdictional Isolationism at the WTO-FTA Nexus: A Potential Approachfor the WTO, 19 European Journal of International Law 571（2008）；Songling Yang, The Key Role of the WTO in Settling its Jurisdictional Conflicts with RTAs, 11 Chinese Journal of International Law 281（2012）.
[70] Malcolm Shaw, International Law, 6th ed., Cambridge University Press, 2008, p.2.
[71] Donald R. Rothwell, Stuart Kaye, Afshin Akhtarkhavari, Ruth Davis, International Law: Cases and Materials with Australian PerspectivesUniversity Press, 2011, pp.6-11； Donald Earl Childress, III and Donald Earl Childress, The Role of Ethics in International Law, Cambridge University Press, 2012, pp.267-268； Antonio Cassese, Realizing Utopia: The Future of International Law, Oxford University Press, 2012, pp.575-578； Theodor Meron, The Humanization of InternationalBRILL, 2006.
[72]参见曾令良：《现代国际法的人本化发展趋势》，载《中国社会科学》2007年第1期；刘笋：《国际法的人本化趋势与国际投资法的革新》，载《法学研究》2011年第4期；何志鹏：《全球化与国际法的人本主义转向》，载《吉林大学社会科学学报》2007年第1期。
[73] Jan Klabbers.International Law, Cambridge University Press, 2013, pp.9-12.
[74] International Commission on Intervention and State Sovereignty, The Responsibility to Protect （2001），ICISS website:http://www.iciss.ca/pdf/Commission-Report, pdf; Arme Orfoxd, International Authority and the Responsibility to Protect, Cambridge University Press, 2011.
[75]对于这个问题的讨论，参见Carsten Stahn, Responsibility to Protect: Political Rhetoric or Emerging Legal Norm?, 101 American Journal of International Law 99（2007）; Ayga Qubukcua, The Responsibility to Protect: Libya and the Problem of Transnational Solidarity, 12 Journal of Human Rights 40（2013）；Jeremy Sarkin, Is the Responsibility to Protect an Accepted Norm of International Law in the post-Libya Era?: hHow its Third Pillar Ought to be Applied, 1 Groningen Journal of International Law 11（2012）；Mehrdad Payandeh, With Great Power Comes Great Responsibility^ The Concept of the Responsibility to Protect within the Process of International Lawmaking, 35 The Yale Journal of International Law 469（2010）； Paul R. Williams, J. Trevor Ulbrick, and Jonathan Worboys, Preventing Mass Atrocity Crimes: The Responsibility to Protect and the Syria Crisis, 45 Case Western Reserve Journal of International Law 473.
[76] Yoram Barzel, A Theory of the State, Economic Rights, Legal Rights, and the Scope of the, Cambridge University Press 2002, Chaps.1-3.
[77]从康德到哈贝马斯、赫尔德，很多哲学家都提出了世界城邦（cosmopolitan）的主张，但是，面对国家之间分裂的观念和制度，它们都没有搭设起一个从现实通向理想的桥梁。 Immanuel Kant, Political Writings, B.. S. Reiss ed., Cambridge University Press, 1970, pp.41-53, 87, 105； Jürgen Habermas, Toward a Cosmopolitan Europe, 14 Journal of Democracy 86（2003）； David Held, Democracy and the Global Order: Front the Modern State to Cosmopolitan Governance, Cambridge: Polity Press, 1995； John The Law of Peoples, Harvard University Press, 1999，pp.4-5.哈贝马斯在21届世界法哲学与社会哲学大会上宣读了他的“全球公民”的论文，受到了 David Held等学者的支持，也引发了热烈的讨论。有关评论，参见Stephane Courtois, Habermas' s Cosmopolitan Perspective on Individual Rights and the Nation-State: A Critical Assessment, 2 Social and Political Philosophy 86（2006）；R. Fine, and W. Swith, Jürgen Habermas’s Theory of Cosmopolitanism, 10 Constellations 469（2003）。罗尔斯在《万民法》中提到了世界公民的思想，但是并没有按照这种“大同”的思路走下去，而是赞同不干涉政策，并认为只有在自卫的前提下方可使用武力。John Rawls, The Law of Peoples, Harvard University Press, 1999，pp.82-83.这一观点与现实主义国际关系论者是一致的。
[78]Kenneth N. Waltz, Theory of International Politics, McGraw-Hill, 1979, pp.102-104；Hedley Bull, The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics, 1977, pp.140-141. Noam Chomsky, Notes on Anarchism （1970）, Barry Pateman （ ed.） Chomsky on Anarchism, 2005, p.123.
[79] Hans Morgenthau, Politics among Nations, lth ed., Kenneth Thompson and David Clinton eds.，McGraw-Hill, 2005，00.504-511;[美]肯尼思·沃尔兹：《现实主义与国际政治》，张睿壮、刘丰译，北京大学出版社2012年版，第49页。
[80] Andrew Clapham, Brierly’s Law of Nations, Ith ed., Oxford University Press, 2012, pp.80-85.
[81]以科学的态度准确地认识国际法是评价的前提。Martti Koskenniemi, International Law in a Post-Realist Era, 16 Australian Yearbook of International Law 1（1995）.
[82]将国际法视为实证道的最有影响的学者是奥斯丁，John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Wilfred E. Rumble ed., Cambridge University Press, 1995, pp.112, 124, 175；国际礼让本来是国际私法中常用的词汇，由荷兰法学家Ulrich Huber和美国法学家 Joseph Stroy 所主张，Ernest G. Lorenzen’s De Conflictu Legum, 13 Illinois Law Rreview 375（1919）； Joseph Story .Commentaries on The Conflict of Laws, §33（1834）；Joseph H. Beale, A Treatise on the Conflicts of Law, Vol.1§6.1（1935）；经典案例是 Hilton v.159 U.S.
113（1895）.一些国际审判讨论了国际法作为国家间礼让的重要性：比利时国会号案（Parlement Belge, [1880] L. R.5 P. D.197）；庇护权案（Colombia v. Peru, Asylum Case [1950] ICJ Rep.266, at 277）。相关讨论见 L. Oppenheim, International Law, H. Lauterpacht ed., 8th ed.1955, p.34；Harold Maier, Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroads: An Intersection between Public and Private International Law, 16 American Journal of International Law 280（1982）；王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第10～12页。
[83]西方的法理学综论性著作一般避免给法律下定义，而是介绍各派的学说，例如 James Penner, David Schiff, and Richard Nobles eds., Introduction to Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials, Oxford University Press, 2005, pp.6-9； Raymond Wacks, Understanding Jurisprudence: An Introduction to Legal Theory, 3rd ed., Oxford University Press, 2012；Brian Bix, Jurisprudence; Theory and Context, 6th ed., Carolina Academic Press, 2012.或者描述法律应当具有的属性，如最低限度的规制性和确定性、具有道德因素，带有价值判断的含义，Michael Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 8th ed.，Sweet & Maxwell, 2008，pp.40-44；中国大多数的法律定义都围绕着主权国家，例如张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第32页；姚建宗：《法理学》，中国政法大学出版社2006年版，第68页。
[84] John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Wilfred E. Rumble ed., Cambridge University Press, 1995, pp.21-22.
[85]H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd ed., Oxford University Press, 1994, pp.209-210.
[86] George Kennan, American Diplomacy, Chicago: University of Chicago Press, 1984，p.95.
[87] Nico Krisch, International Law in Times of Hegemony: JJnequal Power and the Shaping of the International Legal Order, 16 European Journal of International Law 369（2005）.
[88] Hans J. Morgenthau, Politics Among Nations: The Struggle for Power and Peace, Ith ed., Kenneth Thompson and David Clinton eds., McGraw-Hill, 2005, pp.285-286.
[89]属于这一类的国际规范繁多，中华人民共和国政府已经批准和加入的多边公约中有相当大一部分属于这一类，包括1875年的《米制公约》、1929年的《航运的重大包裹标明重量公约》、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》及其议定书、1954年《国际制冷学会的国际协定》、1964年《万国邮政联盟组织法》、《1966年国际船舶载重线公约》及其1971年、1975年、1979年修正案、《国际水道测量组织公约》、《1969年国际船舶吨位丈量公约》、《国际通信卫星组织协定》、《1972年国际海上避碰规则公约》，等等。国际民商事领域的条约，例如关于汇票、本票、支票的国际条约，也都不具有道德性。
[90] Covey T. Oliver, International Law, Morality, and the National Interest: Comments for a New Journal, 1 American University International Law Review 57（1986）；A Boldizar, Ethics, Morals and International Law, 10 EJIL 279（1999）.
[91]Nicolas Politis, La Morale Internationale, New York: Brentano's, 1944 and Book Review by John B. Whitton, 45 Columbia Law Review 808（1945）.
[92] Umut ?zsu, Politis and the Limits of Legal Form, 23 European Journal of International Law 243（2011）.
[93] Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Nicaragua v, United States of America, ICJ Reports 1986, p.14.
[94] John H. Jackson, Crumbling Institutions of the Liberal Trade System, 12 Journal of World Trade Law 93（1978）；John H. Jackson, WTO Dispute Settlement. Procedures: A Preliminary Appraisal, in Jeffrey J, Schott （ ed.）, The World Trading System: Challenges Ahead, Institute for International Economics, 1996, pp.153-164；有关评论，参见 Robert Rowse, The WTO System: Law, Politics & Legitimacy, Cameron May, 2007, pp.194-197; Matthew S. Dunne III, Redeflning Power Orientation: A Reassessment of Jackson’s Paradigm in Light of Asymmetries of Power, Negotiation, and Compliance in the GATT/WTO Dispute Settlement System, 34 Law &Pol’y Int’1 Bus.277（2002）。
[95] Hans Kelsen, General Theory of Law and Harvard University Press, 1945, p.328.
[96]关于全球化为国际法带来的挑战，参见Andrew Byrnes, Mika Hayashi, and Christopher Michaelsen （ eds.）.International Law in the New Age of Globalization, Martinus Nijhoff, 2013；对于全球化所导致的全球治理与宪政化，参见Jeffrey L. Dunoff and Joel P. Trachtman, Ruling the World？: Constitutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge University Press, 2009；在这一方面的总体阐释，参见 Frederic Megret, Globalization and International Law, in Max Planck Encyclopedia of International Law, Oxford University Press, 2009，Vol. IV。
[97]Corfu Channel, United Kingdom v Albania, Judgment, Merits, 1949，ICJ Rep 4，判决作出后阿尔巴尼亚拒绝履行，直到1992年阿尔巴尼亚与英国进行协商，并于1996年最终解决。 Constanze Schulte, Compliance with Decisions of the International Court of Justice, Oxford University Press, 2004, chapter 3； Connie Peck and Roy S. K. Lee （eds.）, Increasing the Effectiveness of the International Court of Justice, Martinus Nijhoff, p.334； Math Noortmann, Enforcing International Law: Front Self-help to Self-contained Regimes, Ashgate Publishing, 2005，p.122.1974年冰岛对渔业管辖权案、1980年伊朗对人质的判决也都采取了拒绝的态度。John 0’ Brien, International Law, Cavendish, 2001，p.665.
[98]2010年之前的相关状况与案件的基本情况，参见Approaches to Solving Territorial Conflicts: Sources, Situations, Scenarios, and Suggestions, The Carter Center, 2010, pp.4-9。此后国际法院审结了秘鲁与智利之间的海域争端（Maritime Dispute, Peru v. Chile, 2014年1月27日）。
[99] Roda Mushkat, State Reputation and Compliance with International Law: Looking through a Chinese Lens, 10 Chinese Journal of International Law 703（2011）； Andrew T. Guzman, Reputation and International Law, 34 Ga.J.Int'1& Comp. L.379（2005）, George W. Downs and Michael A. Deputation, Compliance, and International Law, 31 Journal of Legal Studies S95（2002）； Rachel Brewster, Unpacking the State’ s Reputation, 50 Harvard International Law Journal 231（2009）.
[100]Kenneth W. Abbott and Duncan Snidal, Hard and Soft Law in International Governance, 54 International Organization 421（2000）； Andrew T. Guzman and Timothy L. Meyer, International Soft Law, 2 Journal of Legal Analysis 171（2010）； Jon Birger Skjaerseth, Olav Schram Stokke, and J0rgen Wettestad, Law, Hard Law, and Effective Implementation of International Environmental Norms, 6 Global Environmental Politics 104（2006）.古兹曼甚至认为，软法可以超越国家同意。Andrew T. Guzman, Against Consent, 52 Virginia Journal of International Law 747（2012）.
[101） Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth & Claus Wittich eds., Univ. of California Press 1978, p.883-886，评论参见 David M. Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, 1912 Wis. L. Rev.720（1972）；Sally Ewing, Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Weber’s Sociology of Law, 21 Law & Society Review 487（1987）。
[102] A. L. Stinchcombe, Certainty of the Law: Reasons, Situation-Types, Analogy, and Equilibrium, 1；3 Journal of Political Philosophy 209（1999）.
[103]Paul Heinrich Neuhaus, Certainty versus Equity in the Conflict of Law s, 28 Law and Contemporary Problems 795（1963）.
[104]Ofer Raban, The Fallacy of Legal Certainty: Why Vague Legal Standards May Be Better for Capitalism and Liberalism, 19 Public Interest Law Journal 175（2010）； B?rbel Dorbeck-Jung, Challenges to Max Weber' s Conceptualisation of Legal Certainty in the Area of Economic Globalization, Paper presented at the annual meeting of the Law and Society Association, TBA, Berlin, Germany, Jnly 25, 2007.
[105]Carlo Focarelli, International Law as Social Construct: The Struggle for Global Justice, Oxford University Press, 2012, pp.55-64.
[106] Leon Goldensohn, Robert Gellately ed. and intro., The Nuremberg Interviews, Vintage Books, 2004, pp. xxviii-xxix.
[107]Antony Aust, Handbook of International Law, 2nd ed., Cambridge University Press, 2010, pp.381-382.
[108]王绳组主编：《国际关系史》，世界知识出版社1995年版，第四卷第86～101页、第七卷第1～51页；刘德斌主编：《国际关系史》，高等教育出版社2003年版，第330～340页；袁明主编：《国际关系史》，北京大学出版社2005年版，第105～129、200～221页。
[109]Theodor Meron and Jean Galbraith, Nuremberg and Its Legacy, in John E. Noyes, Laura A. Dickinson, and Mark W. Janis, International Law Stories ，Foundation Press, 2007, pp.13-43.
[110]Hans J. Morgenthau, Politics among Nations, New York: Alfred A. Knopf, 1948, p.209.以后各版都承递了这种观点。
[111]Edward Hallett Can, The Twenty Years’ Crisis 1919-1939： An Introduction to the Study of International Relations, Macmillan &Co. Ltd, 1939, pp.50-52.
[112] Hans Morgenthau, Politics among Nations, 7th ed., Kenneth Thompson and David Clinton eds., McGraw-Hill, 2005, pp.5, 27-175.
[113] Shirley V. Scott, International Law in World Politics, Lyme Rienner Publishers, 2004, p.21.
[114] Lori F. Damrosch, Louis Henkin, Sean D. Murphy, and Hans Smit, International Law: Cases and Materials, 5th ed., West, 2009, pp.403-408, 439, 447-449, 481-482； Mary Ellen 0’Connel, Richard F. Scott, and Naomi Roht-Arriaza, The International Legal System: Cases and Materials, 6th ed., Foundation Press, 2010, pp.224-225.
[115]Antonio Cassese, International Law: Cases and Materials, 2nd ed.，Oxford University Press, 2004，p.71.
[116] Edward M. Wise, Ellen S. Podgor, and Roger S. Clark, International Criminal Law: Cases and Materials, 3rd ed., Lexis Nexis, 2009, p.5.
[117] I. A. Shearer, In Fear of International Law, 12 Indiana Journal of Global Legal Studies 345（2005）.
[118]参见韩振华主编：《我国南海诸岛史料汇编》，东方出版社1988年版，第181页；吴士存主编：《南海问题文献汇编》，海南出版社2001年版，第37页；相关讨论，参见贾宇：《南海“断续线”的法律地位》，载《中国边疆史地研究》2005年第2期；贾宇：《南海问题的国际法理》，载《中国法学》2012年第6期；金永明：《中国南海断续线的性质及线内水域的法律地位》，载《中国法学》2012年第6期；管建强：《南海九段线的法律地位研究》，载《国际观察》2012年第4期；徐志良、李立新、潘虹、周鑫：《中国历史地图上南海“九段线”的国界意义——兼论“九段线”内岛礁和海域的管辖权利》，载《太平洋学报》2013年第2期；张磊：《对南海九段线争议解决途径的再思考——兼论〈联合国海洋法公约〉的局限性》，载《太平洋学报》2013年第12期。
[119] Alexander Wendt, Anarchy is what States Make of it: The Social Construction of Power Politics, 46 International Organization 391（1992）.
[120] Malcolm Shaw, International Law, 6th ed., Cambridge University Press, 2008, p.12.
[121]William Rhelan, What Is Sui Generis about the European Union"! Costly International Cooperation in a Self-Contcdned Regime, 14 International Studies Review 367（2012）；Timothy Moorhead, European Union Law as International Law, 5 European Journal of Legal Studies 126（2012）.
[122] Stephen D. Krasner, Realist Views of International Law, 96 Proceedings of the Annual Meeting, American Society of International Law, 265（2002）.
[123]Kai Oppermann and Henrike Viehrig, Issue Salience in International Politics, Routledge, 2011, pp.102-103; Onuma Yasuaki, A Transcivilizational Perspective on International Law, BRILL, 2010, p.172.
[124] R. A. Mullerson, Ordering Anarchy: International Law in International Society, Martinus Nijhoff Publishers, 2000, pp.87-115.
[125]Christopher R. Rossi, Equity and International Law: A Legal Realist Approach to the Process of International Decisionmaking, Martinus Nijhoff, 1993.
[126]Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, The Glasgow Edition of the Works and Correspondence of Adam Smith, Oxford University Press, 1976, pp.13-20.
[127]当然，不同的学者对于国际实践的总结是不同的，所以“编纂”和“进步发展”总是难于分开。参见 Sean D. Murphy, Codification, Progressive Development, or Scholarly Analysis? The Art of Packaging the ILC' s Work Product, in Maurizio Ragazzi （ed.）, The Responsibility of International Organizations: Essays in Memory of Sir lan Brownlie, Martinus Nijhoff, 2013；Alain Pellet, Between Codification and Progressive Development of the Law: Sorne Reflections from the ILC, 6 International Law FORUM du droit international 15（2004）； Jeffrey S. Morton, The International Law Commission of the United Nations, University of South Carolina Press, 2000。
[128]Kenneth N. Waltz, Theory of International Politics, McGraw-Hill, 1979, pp.88-97.
[129]2013年11月23日，中国国防部新闻发言人杨宇军就划设东海防空识别区答记者问，称中国政府划设东海防空识别区有充分法律依据，符合《联合国宪章》等国际法和国际惯例。中国外交部发言人洪磊12月5日在记者会上说：“我们多次强调，中国划设东海防空识别区是维护国家主权和领土领空安全的正当举措，符合国际法和国际惯例，各国应予以理解、尊重和配合。”
[130] Duncan B. Rollis, Why State Consent Still Matters-Non-State Actors, Treaties, and the Changing Sources of International Law, 23 Berkeley J. Int’l Law 137（2005）.
[131] Rosalyn Higgins, Problems and Process: International Law and How We Use It, Oxford University Press, 1994，pp.2-12.
[132] See, e, g., Susan Marks （ed.）, International Law on the Left: Re-Examining Marxist Legacies, Cambridge University Press, 2008； China Mi6ville, Between Equal Rights: A Marxist Theory of International Law, BRILL, 2005.
[133] Relative studies, see Martti Koskenniemi, What Should International Lawyers Learn from Karl Marx?, 17 Leiden Journal of International Law 229（2004）； B. S. Chimni, Prolegomena to a dass approach to international law, 21 European Journal of International Law 57（2010）.
[134]童金曾经在著作中批判资产阶级学者忽视国际法的阶级性，而只强调国际法的社会性。Grigoriǐ Ivanovich Tunkin, Theory of International Law, William E. Butler, 1974, p.237.对于苏联国际法著作在这方面阐述的总结和评论，参见赵理海：《国际法基本理论》，北京大学出版社1990年版，第19?22页；周鲠生教授概括地认定法律具有阶级性，并援引了苏联的国际法教科书，但仍说明国际法与国内法有差异，周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社2007年版，第7?8页；王铁崖则明确表示，马克思和恩格斯的法律定义限于国内法，而不适用于国际法，王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第8页。20世纪80年代以后，苏联的国际法著作已经放弃了以往的立场，出现了“资本主义国际法转向社会主义国际法”的观念，[苏]童金主编：《国际法》，邵天任等译，法律出版社1988年版，第41～44页。
[135] John J. Mearsheimer, Reckless States and Realism, 23 International Relations 241（2009）.
[136] Karen A. Mingst and Ivan M. Aneguin-toft, Essentials of International Relations, 6th ed., W. W. Norton & Company, 2013, chaps.3, 5, 6.
[137]第二次世界大战以后，国际社会试图在《联合国宪章》的基础上形成主权平等原则，不过事实上，主权平等仅仅是国际社会的一种设想，这一设想从来也没有真正实现。安理会的大国否决权就鲜明地表现了这一事实。由此，国际法的国本主义和主权本位在逻辑上就会使得国际法无法向国内法律体制那样具有较为严格的约束力和强制力，因为如果国家既是法律规范的制定者又是法律规范的执行者，还是法律规范的接受者，那么这种规范的效力一定是很弱的。故而，从传统到今天，国际社会并不是一个真正的法治社会，国际社会的法律规范在很多时候都是强权政治的衍生物，而很难呈现出一套规则导向（rule-oriented）的体制，国家之间的合纵连横，经常会高于规范的力量。
[138]Donald P. Rothwell and Tim Stephens, The International Law of the Sea, Hart Publishing, 2010, pp.98-99.
[139]John 0’ Brien, International Law, Routledge 2001，p.404；但是苏联1957年7月4日对于大彼得湾（Peter the Great Bay）的历史性权利的主张并没有被广泛接受，英美两国并不将之视为历史性海湾。Boleslaw Adam Boczek, International Law: A Dictionary, Scarecrow Press, 2005, p.263.
[140]王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第228页；潘抱存：《和平共处五项原则和当代国际法》，载《法学研究》1984年第2期；刘文宗：《论和平共处五项原则在现代国际法上的划时代意义》，载《外交学院学报》1984年第2期；刘海山：《和平共处五项原则是我国对现代国际法的重要贡献》，载《西北政法学院学报》1984年第2期；刘高龙：《和平共处五项原则是保障和平与发展的国际法基本原则》，载《法学研究》1990年第6期。
[141] Christine Gray, Front Unity to Polarization: International Law and the Use of Force against Iraq, 13 European Journal of International Law 1（2002）； Iram Khalid, Politics of Intervention: A Case of Kosovo Afghanistan and Iraq, 2：ll International Journal of Business and Social Science 73（2011）.值得注意的是，2005年6月21日，德国联邦行政法院（Bundesverwaltungsgericht, BVerwG）认定美国入侵伊拉克违背国际法（BVerwG, 2 WS 12.04）。相关评论，参见 Nikolaus Schultz, Was the War on Irap Illegal?-The German Federal Administrative Court’s Judgement of 21st June 2005，7 German Law Journal 25（2005）。
[142]Christine M. Chinkin, United Kingdom House of Lords. Regina v. Bow Street Stipendiary Magistrate ex parte Pinochet Ugarte （No.3）.[1999]2 WLR 827, 93 American Journal of International Law 703（1999）；Ruth Wedgwood, Augusto Pinochet and International Law, 46 McGill Law Journal 241（2000）； Naomi Roht-Aniaza, The Pinochet Precedent and Universal Jurisdiction, 35 New England Law Review 311（2001）； Susan Waltz, Prosecuting Dictators: International Law and the Pinochet Case, IS World Policy Journal 101（2001）.
[143]Eichmann v. Att.-Gen. of Israel, 36 ILR 277（1962）. Comments, see Sidney Liskofsky, Eichmann Case, American Jewish Year Book 199（1961）； Peter Malanczuk, Akehurst' s Modern Introduction to International Lawed., Routledge, 1997, p.113.
[144] S. S. Lotus （France v.Turkey），1927 Permanent Court of International Justice Ser. A, No.10, p.4（1927）. Comments, see Robert Cryer, International Criminal Law State Sovereignty: Another Round?, 16 European Journal of International Law 979（2005）； Hugh Handeyside, The Lotus Principle In ICJ Jurisprudence: Was the Ship Ever Afloat?, 29 Michigan Journal of International Law 71（2007）.
[145]1996年开始，联合国国际法委员会就国家单方行为（Unilateral acts of States）在国际法上的地位进行研究。实际上，很多国际法学者早就揭示了单方行为在国际法渊源形成上的地位。I. Brownlie, Principles of Public International Law, 5th ed.，Oxford University Press, 1998, pp.641-648.
[146] David S. Weissbrodt, Fionnuala Ni Aolain, Joan Fitzpatrick, and Frank Newman, International Human Rights: Law, Policy, and Process, 4th ed., LexisNexis 2009, pp.26-28.
[147]Suzanne Nossel, Power, 83 Foreign Affairs 131（2004）.
[148]Hans J. Morgenthau, Politics among Nations, New York: Alfred A. Knopf, 1948, p.211；Louis Henkin, Nations Behave, 2nd ed., New York: Columbia University Press, 1979, p.47.
[149]很多国家对美国不满，就是因为其作为世界上最强大的国家，甚至单极世界的引领者，没有建立一个公平合理的国际法律秩序，而是增加了贫富分化和文化帝国主义，这种状态对于国际恐怖主义等全球症结具有深刻影响。
[150] Casper Sylvest, Realism and International Law: the Challenge of John H. Herz, 2 International Theory 410（2010）.
[151] Martti Koskenniemi, International Law in a Post-Realist Era, 16 Australian Yearbook of International Law 1（1995）, p.3.
稿件来源：《人大法律评论》2015年第2期
原发布时间：2015年12月18日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=94282&lis...
