【中文摘要】改革开放以来，案例研究在我国经历了20世纪90年代和现今的两次研究热潮，但案例研究在本体论层面是什么并未得到认真对待。纵观比较法经验，案例研究是一类与论文、书评等相比有着显著特点的独立的法学文献，具有篇幅简短、个案取向、偏重教义三个特征。在我国，案例评析可以辅佐和围观司法实务，也可以为部门法和非部门法研究提供教义学基础。对公报案例、指导性案例的评析举隅以及对相关理论的澄清都是有力说明。案例评析在我国的推广，有待于主流法学期刊的开放和学术评价体制的微调，亦需在写作体例和文献运用上予以规范。案例评析的昌明，将成为我国法教义学昌明的重要标志。

【中文关键字】案例研究；案例评析；法教义学；法学文献

【全文】

      在我国，案例研究时下正红。这一方面得益于最高人民法院在2010年底宣布建立“案例指导制度”，并相继发布多批指导性案例；[1]另一方面也得益于部分学者的持久酝酿和积极推动，如2008年以来纯民间性质的“判例研读沙龙”。目前相关研究主要有三类：针对具体案例的研究；[2]针对判例制度或案例指导制度的研究；[3]针对案例研究本身的研究。本文的研究属于第三类，即本体论研究。 

      在本体论层面，主流观点认为，案例研究应百花齐放，并具有不同类型和多元研究方法。如以涉及案例的数量为标准，区分个案性案例研究、类型化案例研究和整体性案例研究；以研究视角为标准，区分部门法规则、法理问题及法社会学的案例研究；[4]又或者以研究方法为标准，区分个案解析研究、个案引出问题研究、个案作论据研究等。[5] 

      在上述区分中，“案例研究”并非一种独立存在，它只是“与案例有关的研究”，缺乏鲜明的面孔、特定的目的以及方法论上的“独门暗器”。[6]有鉴于此，本文试图通过比较法上的经验，为案例研究提供一幅“画像”，并探讨它在我国法上的功能和推广之道。在术语选择上，本文将这类案例研究称为“案例评析”，以有别于含义宽泛的案例研究以及社科领域惯用的个案研究（case study）。 

      一、案例评析：独立的法学文献   

      与成文法、判例法的标签及其背后隐含的成见不同，案例在两大法系都举足轻重。[7]正因如此，两大法系都发展出了一类专门针对案例（法院判决）的文献—案例评析（case comment, casenote），[8]或称判决评析（Urteilsanmerkung, Urteilsbesprechung）。 

     （一）案例评析的两种类型 

      案例评析离不开案例。但由于出版平台、写作周期等因素，案例评析与案例未必同台、同时发布。比如在英美，二者原则上就是两条线：案例见诸案例报告（law report, case report），案例评析则刊发于法律评论或其他法学期刊。[9] 

      与发布方式相对应，案例评析也可分为两类，这在德国最为明显。一类案例评析直接附于判决之后，二者同步发表于法学期刊。[10]这样安排的好处是单刀直入，无须再铺叙判决；坏处是没有标题，只能一律称作“评析”，在引证时也只能屈居为附庸。民法大家卡纳里斯教授在1985年《新法学周刊》（NJW）上的一篇案例评析即属此类。一方面，作者开篇就可以直奔主题，“该判决尽管结论深值赞同，但论证并不尽如人意，无论是在教义学层面，还是在司法实务或法政策层面均是如此”；但另一方面，尽管出自名家，该评析在引用时仍毫无独立地位，通常只能表述为：“《新法学周刊》1985年卷，第2403页以下（附卡纳里斯的评析）。”[11]这类评析篇幅较短，如卡纳里斯的评析虽然只有约1200词，但在其所属的“案例”栏目（Rechtsprechung）已经是长篇了。例外地，少数刊物如《法学家报》（JZ）“案例”栏目（Entscheidungen）上的同类评析则平均近3000词。 

      另一类案例评析属于另起炉灶型，发表时间晚于案例。为免突兀，这类评析开篇都要先转述判决。有些评析出于简便起见，会先给出案号信息及判决要旨，再简述案情和问题，然后作评析，其代表如电子月刊《联邦最高法院判决评析》（LMK）的评析，不仅没有独立标题，篇幅也都在千词以内。更细致的，会专设引言，交代背景与现状、案情及论理，然后作评析，此外还有结论以及独立标题，其典型如《新法学周刊》的“案例评析”栏目（zur Rechtsprechung），所载评析也平均近3000词。[12] 

     （二）案例评析的独立地位 

      尽管案例评析有不同类型，在不同国家或法域也有不同风格，但从两大法系的主要国家来看，案例评析一直以来都是一类独立的法学文献。 

      从法学期刊的栏目设置来看，案例评析与论文、书评等受到同样的重视。例如，英国《法律季刊》的三大常设栏目就是案例评析（notes）、论文和书评；美国《哈佛法律评论》虽还有专门针对立法、法学理论或法律原则等的评论（notes），但同时也固守案例评析、论文和书评的区分，而且还将案例评析细分为针对最高法院判决的评析（leading cases）和针对其他下级法院判决的评析（recent Cases）。[13]除了细节差异，德国《新法学周刊》、《法学家报》等的栏目设置也大体相似。 

      就学术影响尤其是在学术评价体制中的位阶而言，案例评析与其他类型的文献也有较大差别。在德国，学者在著述清单中通常会分门别类，区分法律评注、专著、论文、案例评析等。在美国，在顶尖法律评论上发表文章固然是莫大荣誉，年轻学者谋求终身教职也常系于此，但光有发表还不行，所发表的还必须是“论文”，且往往必须是注释紧凑、内容充实的长篇大论；[14]“案例评析”则不够格。 

      就实务影响而言，案例评析与论文、专著等同样存在差别。比较法大家、《比较法总论》作者之一克茨教授曾对1985年的德国《联邦最高法院民事判决集》作过一项引证统计，发现在其刊载的41篇判决中，案例评析的被引频率是0.4次／篇，低于法律评注（6.2）、论文（3.5）和教科书（2.5）。[15]美国学者也有类似发现，根据一项1928年前后的引证统计，在约3万个案例中，有80个案例引用了法律评论总计161次，其中抛开书评被引1次，论文总计被引99次，而案例评析和其他类型的评论总计仅被引48次。[16] 

      案例评析与论文等的区别还可以从文献进化史的角度去探求。以美国为例，案例评析的产生远在论文之前。早在美国建国前后，在当时盛行的《英国法释义》等著作中，作者们就已不时援引、评述古老的英国案例，以阐释学说理论或司法规则。1789年以后，各种案例报告开风气之先，将关注点从古老的英国案例转至新近的本土案例，并对案例作更具体的分析和评论，案例评析的雏形由此形成。1808年以来，最早的一批法学期刊诞生，案例评析在其中继续成长。相比之下，论文（lead articles）迟至1829年才有过昙花一现，直到1852年，论文作为一种固定栏目才出现于《美国法记录和美国法评论》。至于论文、案例评析与其他类型的文献一同成为现代法学期刊的常设栏目，则还要得益于1887年《哈佛法律评论》的出现。[17] 

      二、案例评析在比较法上的特征 

      案例评析在各国法学文献大家族中都有一席之地主要在于，它具有以下三个特征：篇幅简短、个案取向、偏重教义。 

     （一）篇幅简短 

      篇幅简短在我国常被等同于“缺乏深度”，[18]但从比较法来看，短则是案例评析的共同特点。在英国，案例评析大都在三四页上下，一两千词左右。[19]在德国，除了长度恒在千词以内的短评，不同类型的长篇评析也往往在三千词以下，超过四千的凤毛麟角。在此，笔者对2011年《新法学周刊》、《法学家报》的相关统计可资佐证（参见下表）。倘若将前述英语或德语案例评析直译成中文，以英译中（1:1.5）、德译中（1:2）的比例换算，前述案例评析的长度也大都在3000-6000字。

 

《新法学周刊》（NJW）、《法学家报》（JZ）上长篇案例评析的篇幅（2011年）

 

┌──────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬──┐

 

│＼词数│1000- │1500- │2000- │2500- │3000- │3500- │4000- │4500- │5000- │平均│

 

│刊物 │1499 │1999 │2499 │2999 │3499 │3999 │4499 │4999 │5499 │词数│

 

├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤

 

│NJW（56篇） │3 │5 │8 │18│16│5 │1 │││2702│

 

├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┤

 

│JZ （43篇） │4 │7 │9 │6 │9 │5 │2 ││1 │2682│

 

└──────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴──┘

 

      篇幅简短并不意味着绝对的字数上限。案例评析的简短，更多是相对于本国或本法域其他法学文献的篇幅而言。例如，美国法律评论的案例评析普遍偏长（5000词左右），有时堪比英国的论文，[20)但与其动辄几十、上百页的论文相比仍是小巫见大巫。[21]以《哈佛法律评论》为例，其两类案例评析的篇幅通常分别是10页（约5000词）和8页（约4000词），而其论文通常约50页（约25000词）。[22]当然，案例评析的长短未尝没有其他规律可循。英美的案例评析往往不遗余力转述法官们的多数、协同及不同意见，因而介绍部分普遍偏长，介绍与评析的比例大致为1:1；[23]德国的案例评析重在评析，且无需为协同、不同意见操心，故介绍与评析的比例至多仅在1:3左右。[24] 

      惟一的例外是法国的案例评析（note d' arret）。[25]自1845年定期出版以来，案例评析一直是法国法学文献大家族中耀眼的明星。其名为案例评析，其实却相当于“有关某一法律问题的博士论文”，[26]篇幅之长可想而知。它的影响力也有目共睹：根据1929年以来的惯例，案例评析与案例一同刊载于官方的案例报告，几乎无人不读，加之法国判决素来简陋，对读者来说，案例评析的重要性甚至超过了案例本身。据本文观察，法国的案例评析之所以如此，源自诸多特殊情境，它们共同使得案例评析成为一种稀缺资源（因而写作者不甘于以三言两语“暴殄天物”）。具体而言，首先，由于法院论理惜墨如金，写作案例评析就势必面临无“理”可评、无米可炊的难题，这只有少数作者通过与法院的私下交流才能解决。其次，案例评析巨大的影响力使得其作者有望成为“影子法官”（shadow-judges），可以展示法律技艺，影响司法发展，许多杰出学者因此沉湎其中，甚至写作本身也被视为一种特权和身份。此外，部分有意兼做实务的学者也会追求在案例评析中露一手以推销自己。上述特殊情境注定了案例评析在法国的稀缺和精细化、论文化，但也使得它在比较法上不具有代表性与可复制性，因此下文对其不予关注。 

     （二）个案取向 

      从比较法来看，案例评析与案例几乎都是一案一评。例如，在本文统计的德国2011年《新法学周刊》和《法学家报》总计150篇案例评析中，有149篇是一案一评，只有1篇同时评析了两个案件，而这也纯属巧合：两个案件都是关于同一问题的首批判决，而且被刊载于同一杂志的同一期，这才使得原本的两篇评析被例外合成一篇。[27] 

      从功能来看，案例评析的全部意义在于界定案例，通常是“某个”“新”案例对于既有法律状态的影响。要实现这种界定，逻辑上便很难去同时评析“多个”新旧有别的案例。但案例评析并非只谈“本案”，在梳理现行法时，同样会涉及以往的相关案例。 

      对于个案的执着让案例评析成为法律生活的必需品，但也注定了它的平凡。它是基础文献，也是“低端文献”。[28]这构成了它与同样涉及案例的“高级文献”即法学论文的分野：案例评析始终以个案为取向，论文则以建构理论、诠释规则等为依归。据此，不但上文法国的案例评析可以被确定归为论文，其他一些论文与案例评析间的灰色地带也可以得到澄清。比如在《哈佛法律评论》每卷第1期的“最高法院专辑”中，除了多数由学生编辑执笔的最高法院判决评析，通常还有少数由法学教授撰写的前言（foreword）和评析（comments）。后者虽然也称“评析”，[29]但其实与论文无异，因为它们不仅明显更长，而且都会超出个案探讨一般理论或规则，有时还会给出相应的预测或建议。[30]再比如，目前流行的系列评析或类型化评析，虽然有比较“炫”的关于许多案例的表格式统计或类型化区分，但它们一方面无意于评析个案，因而不同于案例评析，另一方面，它们与齐备、深入的教义学论文又有相当差距，实质上仅能算是论文的半成品，更接近于案例综述或文献综述。[31] 

     （三）偏重教义  

      在案例评析中注重法教义学分析，不仅在德国等大陆法国家理所应当，在英国等教义分析（doctrinal analysis）仍居主流的普通法国家也是如此。[32]惟一可能的例外是美国，但即便在美国，20世纪60年代以来风起云涌的法律交叉学科影响之所及，也主要限于论文、专著等“高端”领域，相对基础和低端的案例评析迄今仍以教义分析为重点。 

      以《哈佛法律评论》上美国总统奥巴马先生在学生时代的惟一一篇案例评析为例，[33]其涉及所谓“胎儿权”问题（fetal rights）。原告是一名婴儿，她在娘胎中因为母亲与第三人撞车而受损害，除了向第三人请求赔偿，她能否同时以自己的母亲存在过失为由向其主张侵权责任，进而从母亲购买的汽车责任险中获得赔偿？审理该案的伊利诺伊州最高法院回答：不能赔偿。在总长6页的篇幅中，作者先用3页对研究背景、本案案情以及法院论理进行综述，然后才作评析。作者赞赏该案结论，并作了如下论证。（1）“胎儿-母亲”场景不同于“胎儿-第三人”场景，后一场景下胎儿可以向第三人主张侵权责任的既定规则，未必适用于前一场景。（2）让母亲承担对胎儿的“合理”注意义务，实务中难以操作，且侵害了母亲的隐私权等宪法权利。（3）此类案件在宪法上须审慎权衡，尽管尚无定论，但美国最高法院以往在堕胎案中的分析框架，即在母亲的隐私权、身体自主权和各州保护胎儿的利益之间作权衡，仍富有参考价值。（4）根据上述框架，在母亲仅有过失的情形下，本案法院所作的权衡应予赞同；但若系故意，相关权衡将更艰难。（5）与事后施以侵权责任相比，事前加强孕期教育、健康护理等能更有效保护胎儿利益。在上述论证中，（2）、（5）是对法院论理的转述，（1）、（3）、（4）主要运用了区分和类比方法，惟一有所创见的（3）虽然提出了宪法权衡这一思考进路，但其分析过程仍局限于对现有文献、判例的综述和类比。总体而言，它们都没有超出英美法语境下教义分析的范畴。 

      美国的案例评析偏重教义，可以从其篇幅有限、实务取向以及主要由学生撰写因而承担法学教育的职能（培养教义分析的能力）等方面得到解释。波斯纳法官在批评由学生编辑的法律评论时，还曾有以下激进建议：不但是由学生撰写的各类评析，连由教师执笔的论文也都应当向教义学转型，因为，法教义学依然是法学学术的最大板块，并且对律师、法官和大多数学者至关重要。至于非教义学论文，波斯纳则建议交由教师编辑的同仁刊物发表。[34]在有意无意师法美国、将其作为法教义学的死敌或克星时，还不应忽视：在引领法学创新的世界潮流之前，美国同样全面而深刻地经历了近一个世纪（1870-1965年）的法教义学时代，[35]甚至直到今天，教义学研究尽管基本退出了精英法学院的舞台，但依然活跃于其他法学院的讲堂及其法律评论，以教义学论文为例，其绝对数量亦不逊于从前。[36] 

      在评析案例时偏重教义分析并不意味着排斥价值判断，相反，二者是兼容且互有交融的。对于大多数案件而言，教义分析“可以减轻裁判者价值衡量的负担，而直接得出契合法律背后基本价值选择的结论”。[37]因为作为教义分析依据的现行法往往是“目前为止人们在价值判断问题上所能达成的最大妥协和共识”，而教义分析也已经是“目前为止人们所能找到的最周全的价值衡量”。[38]对于少数疑难案件而言，教义分析虽然未必能直接求得妥当的答案，但至少可以为价值判断提供正确的教义学道路，确保案件“以法律为准绳”。同时，在既定的价值判断基础上，教义分析还能经由类比、区分等方法给出初步的价值权衡，上文奥巴马先生参考美国最高法院近似案例而作的宪法权衡即为例证。 

      教义分析包含但并不垄断价值判断。尽管如此，仅就案例评析而言，社科方法在价值判断上的作为空间仍属有限。例如在侵权法上判断行为人是否负有合理的注意义务进而应否承担过失责任时，法律经济学的追随者通常乐于采用“汉德公式”：假如采取适当措施预防事故的成本是B，事故一旦发生造成的实际损失是L，事故发生的概率是P，那么当事故预防成本小于事故损失与事故概率的乘积，即B＜PL时，行为人应承担过失责任。[39]但其实要真正得出结论，光有上述靓丽的公式还不行，还必须对B、L、P赋值以完成计算。对于司法裁判而言，法院未必能也未必需要取得相应数据，即便他们是法律经济学的信徒，也可以“跟着感觉走”、依常识或经验“看着办”。但对于案例评析而言，要想对“看着办”的判决陟罚臧否，却必须以具体、可信的数据为前提，这往往难以实现。[40] 

      三、案例评析在我国法上的功能 

      案例评析的功能由其特征决定。就篇幅简短而言，它可以减轻阅读负担，毋庸赘言。以下主要就个案取向、偏重教义两点展开。 

     （一）辅佐和围观司法实务 

      为司法服务是案例评析的要义。它可以是辅佐司法，阐发案例意旨，丰富法律论证；也可以是围观司法，检讨判决论理、结论等的瑕疵。[41]以下分别举例说明。 

      其一，辅佐司法。在指导案例2号（吴梅案）中，最高法院发布了如下裁判要点：在民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议后撤诉，“一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持”。从法律依据来看，这类推适用了2007年《民事诉讼法》第207条第2款。但在理论基础上，对于另一方当事人为何可以在一方当事人不履行和解协议时恢复执行原生效判决，吴梅案及其官方解读[42]都缺乏有力说明。而随后的案例评析则大致弥补了这一缺憾：根据合同解除尤其是和解合同解除的理论，“一方当事人不履行和解协议”通常会使对方当事人享有法定或约定解除权，后者据此可以解除和解协议，使双方的实体法律关系回复到和解协议之前，亦即生效判决所确认的状态。这一阐释，对于吴梅案以及民诉法相应条文的适用都极具意义：生效判决的执行或恢复执行，并不取决于和解协议是否得到履行，而取决于其是否被有效解除。[43]

 

      其二，围观司法。尽管法理学者如今大都承认法教义学是“处理常规案件的基本手段”，但论者所强调的往往还是法教义学在疑难案件中的无力以及社科方法等的优越性。[44]而本文认为，鉴于当下的司法裁判质量，法教义学仍将是法学界相当一段时期内关注的重点。可资例证者，正是偏重教义的案例评析的“围观”功能。

 

      先来看法律适用有误但结论不受影响的判决。以《最高人民法院公报》2011年第5期“深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案”为例，最高法院认为该案合同解除行为有效，并为此引证了法释[2009]5号第24条：“当事人没有约定合同解除异议期间，在解除通知送达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”但实际上，这一条文不应在本案适用，因为非解约方是在该条文出台近5年前，即“2004年12月25日收到解除函件后，并未在规定的时间内行使异议权”。本案合同解除行为有效的真正理由是解约方享有解除权。法院援引前述条文，纯属画蛇添足。[45] 

      其次是法律适用有误且最终累及结论的判决。以《最高人民法院公报》2010年第5期“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”为例，该案是一房屋买卖违约纠纷，买受人请求不履行合同的出卖人赔偿因房价上涨而导致的约1.3亿元损失。最高法院以合同不履行也会给出卖人“造成一定损失”、“综合考虑本案的实际情况”为由，将损失“酌定”为1000万元。但如其后评析所言，上述类似于与有过失的损失分担的做法，在法律适用上“似无任何合同法依据”；[46]就实体结果而言，一个多亿真金白银的流向，更是稀里糊涂、不明不白地“酌”定了。 

      案例评析的辅佐和围观功能意味着，它是法学理论服务司法实务、推进法官和学者沟通交流的有效途径之一。这不仅在法官绝对强势的英美法系国家如此，[47]在学者相对有影响力的大陆法系国家更是如此。以德国为例，一位医事法学者曾在案例评析中对德国联邦最高法院民六庭提出如下批评：“除极少例外，……民六庭已经多年不与学说对话。根本就看不出来，它是不是还在关注学说的讨论，是不是还采纳其意见。无所不在的只有自我引证：民六庭俨然上帝，只同自己讲话。”[48]这番批评之后，民六庭便积极与学者对话，且不乏采纳主流学说而修正以往观点的例子。[49] 

      在我国台湾地区，亦不乏学者借案例评析而阐释理论，其后被法官采纳的佳话，其典型如王泽鉴先生的“请求权竞合说”。[50]苏永钦先生对此曾有如下评论：“王泽鉴针对最高法院的重要民事判决发表一系列的评释，刻意从具体案例出发，而铺陈较具深度的理论作为评述的基础，由点而线，由线而面，暴露实务个案思考的盲点与矛盾，可说首开风气之先。”[51]案例评析之所以被“刻意”作为理论铺陈的工具，无疑得益于它对实务界的强大亲和力。前辈学者的这番洞见和苦心，对于如今学者尤其是部门法学者参与法律发展依然深具价值。 

     （二）夯实法学研究的基础 

      案例评析对于法学研究的意义，可以从部门法研究、非部门法研究两方面来说明。对部门法研究而言，案例评析的意义有三： 

      其一，为教义学理论提供求同存异的平台和检验反思的机会。部门法上的许多争论，不少都是纯粹的“解释选择问题”，[52]尽管概念、规则、逻辑截然不同，但一旦落实到具体案件，结论却可能相同。对于这些争论，案例评析提供了华山论剑的舞台。另一方面，许多理论学说往往只有经由案例评析才能得到检验和修正的机会。法律史上的经典例证莫过于德国法学家耶林、1858年有关一物二卖的案例评析，在鲜活的案件事实面前，耶林感到全身的“法律感觉及法学脉动都断然地起来反对”，最后只能痛苦地改变其1844年在《罗马法论文集》中的观点。这一经历，促使耶林开始依“法的目的”思考法律问题，从而促成了德国法学从概念法学到利益法学的转向，同时，也使得耶林意识到论文写作与案例评析的差别，并由此开创了在德国风行至今的案例研习课程（Ubung）。[53] 

      其二，推动跨部门法的研究。在以二级乃至三级学科划分势力范围的当下，法学内部的跨学科研究实属罕见和难得。抛开研究能力与兴趣不论，跨学科议题的难于挖掘也是重要原因。而案例评析却可以为此提供契机，因为不同法条虽有学科归属，案例却不受学科界限。以上文吴梅案为例，尽管它一般被看成一个民诉法案例，但这并不妨碍后来的部分案例评析研究该案的实体法问题，而从结果来看，这种实体法与程序法的交叉研究对于理解吴梅案以及相应的民诉法条文也是很有裨益的。 

      其三，为集大成的法学文献奠定基础。集大成的法学文献，在英美是体系书，在欧陆是法律评注，要完成这些作品，非海量的本国案例和学说作支撑不可。这是一项浩大的工程，即便最优秀的作者，受制于时间和精力，也不大可能去逐一阅读、评析所有案例，遑论再作深入研究。[54]因此，完成海量的案例评析储备，让作者参考、援引现成的评析，不失为一个务实的选择。在海量储备的意义上，案例评析也将成为中国法律人的一项集体事业。 

      对非部门法研究尤其是法理学研究而言，案例评析有助于澄清判决的教义学基础，为相关理论分析提供正确的路径。与之相对的是，现实中非部门法研究对判决的教义学基础有所误会，以至于累及核心观点的不在少数。 

      以“泸州二奶案”为例，多篇有影响力的非教义学研究都因为对该案的教义学基础尤其是法律依据认识不清，最终形成“六经注我”的误会。[55]以下先对该案中屡遭误解的法律问题作一简短的教义分析，然后指出相关非教义学研究的失误之处。 

      现有研究的一个重要出发点是，该案遗赠行为被判无效的法律依据是所谓“公序良俗原则”，[56]即《民法通则》第7条规定的“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。其实不然，该案正确的法律依据是《民法通则》第58条第1款第5项：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的。”[57]从判决文书来看，《民法通则》第7条或公序良俗原则只是一审判决判定遗赠无效的依据，二审判决对此虽有论及，且认为一审“适用法律正确”，但它同时也有意无意适用了正确的法律规定：“我国《民法通则》第58条规定‘民事行为违反法律和社会公共利益的无效’，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为……”[58] 

      二审判决的法律适用主要体现为以下三段论：《民法通则》第58条规定，违反社会公共利益的民事行为无效（大前提）；遗赠人违反《婚姻法》第3条忠实义务的行为，是违反社会公共利益的行为（小前提）；遗赠行为无效（结论）。[59] 

     前述三段论明显不成立。因为根据前述大、小前提，结论不应当是遗赠行为无效，而应当是遗赠人违反忠实义务的行为即同居行为无效。相应地，二审判决中关于公序良俗原则的论述纯属无用功，因为它旨在论证前述小前提：依公序良俗原则，“违反社会公共利益”并非“一切违反伦理道德的行为”，但肯定包括“违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定……的行为”，例如违反《婚姻法》第3条的行为。至于其他论述，如公序良俗原则是“社会道德的法律化”、“在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”等，虽在后来引发热议，但更纯粹是题外话，它们甚至与本案错误的法律适用都扯不上关系。 

     上述不合逻辑的三段论表明，二审判决在教义学上尽管正确找到了《民法通则》第58条这一大前提，却没有正确确认以下小前提：有妇之夫向同居第三者做出的遗赠行为是否违反社会公共利益。这才是本案的关键问题。它的回答并没有想象中艰难，二审法院完全无需节外生枝地引入公序良俗原则，乃至于以错误的三段论收场；它只需尽最大努力对前述问题予以裁量。这一自由裁量有《民法通则》第58条作支撑：在该规定中，立法者已经将道德问题（是否违反社会公共利益）引入法律框架（法律行为是否无效），并授权法院作出判断。[60]上述判断诚然有别于恣意裁量，但却不可避免地包含了一定的主观判断。在这个意义上，二审法院无论如何判决，只要不明显过格，都是正确适用了法律。[61] 

      二审判决的另一画蛇添足之处，是在论证遗赠行为有效应符合《民法通则》第58条时，增加了《民法通则》和《继承法》关系的讨论。其实，遗赠行为作为民事法律行为，其消极生效要件除了《继承法》第22条的特别无效事由，当然还包括《民法通则》第58条的一般无效事由，这是最基本的民法教义学知识。这与上述两部法律的关系是一般法、特别法还是上位法、下位法毫无关联，如果非要找出关联，两部法律（的相应条文）也只是互补关系，而不是相关研究所以为的互斥关系。 

      据上所述，“泸州二奶案”的几篇非教义学经典研究的误会也就浮出水面。首先，既然该案真正的法律依据并非“公序良俗原则”，且真正的法律依据—《民法通则》第58条与《继承法》第22条之间并无轩轾，那么，将该案作为（民法）原则与（继承法）规则角力的例证就难说恰当。[62]同样，将该案的法律技术解读为普通法与特别法的关系、原则与规则的关系、“行为与法律行为两分”等与本案无关甚或本身都有问题的技术，并以此说明“法律技术服务于道德立场”，也就失之妥当。[63]将上述错误的法律技术或类似技术作为“法条主义的泥潭”之罪证，更可谓冤枉。[64]其次，该案的法律依据即《民法通则》第58条第1款第5项之规定本身包含立法者对于司法裁量（价值判断）的授权，在此授权框架内，相应裁量权的行使以及由此产生的判决即便掺人裁判者的主观判断也仍具有合法性，所以，该案并不能说明法条主义和价值判断的不靠谱，因而也无法在排除法的意义上为法律程序加冕，使其成为司法判决合法性的“最后的庇护”。[65]

  

      四、案例评析在我国的推广之道

  

     （一）案例评析的历史及教训

 

      在近年案例研究的热潮之前，我国20世纪90年代初也曾有过一轮类似热潮。其时最具代表性的包括最高法院应用法学研究所编辑的《人民法院案例选》（1992年），梁慧星先生出版的《民法学说判例与立法研究》（1993年），[66]以及《法学研究》、《中国法学》等开辟的相关栏目。这一轮热潮有两个推手：一是当时关于判例（法）制度的大讨论，最终虽否定判例法，但肯定判例，这为案例研究的风行提供了有利的外部环境；[67]二是榜样的力量，以王泽鉴先生的《民法学说与判例研究》为例，该著作自20世纪80年代初以影印本形式在大陆传播以来，对法学界尤其是民法学界产生了持续而深刻的影响，[68]它所力倡的“判决评释”自然也成为一时的典范和学习模仿的对象。

 

      这一轮热潮的案例研究与本文的案例评析颇为相似，遗憾的是，其消逝速度也很惊人。以《中国法学》为例，在1995年的三期“判例评析”后，篇幅简短的个案评析就销声匿迹。案例评析的短命，固然与其后大规模立法时代的到来有关，但更深层次的原因或许在于，在初步模仿和探索的过程中，“案例评析是什么”的问题意识尚未形成。由于缺乏本体论层面尤其是功能层面的体认，案例评析注定只能命如潮汐而难以扎根。 

      以史为鉴，在当下的研究热潮中，案例评析无疑须予以认真对待。现状是令人忧心的，除本体论上迄今缺乏体认外，就学者的自发实践而言，即便部门法上的教义评析也大多徘徊于案例评析与论文之间，以案例评析而论，枝蔓芜杂，稍嫌哕嗦；以教义学论文而论，又欠有力、丰满，如上文所言，更像论文的半成品。[69]本文无意否定这类文献的价值，但只是认为它们可以更上层楼，而不应安于享一时雨露。本文更不认为案例评析可以取代教义学论文，而只是坚信二者各有所长、各擅胜场。在一切法学文献都“论文化”、连书评都“马脸化”的时代，上述强调和鼓吹是必要的，不然法律书评的今天，很可能就是案例评析的明天。 

      还需说明，有别于在学界板凳一坐十年冷，案例评析在实务界已红红火火数十年。但严格说来，这类案例评析并非“评析”，它们绝大多数由主审法官或相关法官撰写，意在交代法院的内部分歧或未曾言明的说理。这毋宁是“本院认为”的未尽之言。作为另一种形式的“审判公开”，尤其是作为一种经验交流渠道，它自然深受实务界人士喜爱。[70]但这种“自判自评”，很难不给人以自卖自夸的遐想，也很难进行深人挖掘和反思。[71]从比较法来看，案例评析通常都是由法官以外的人来写，如学者、律师、法科学生等。就本文的统计而言，在德国，尽管也有不少法官撰写案例评析，但他们所评的多是最高层级法院的判决，而本人则就职于下级法院，绝少有法官评自家法院判决的情况。[72] 

     （二）大力推广的前提及措施 

      作为对案例评析之倡导，本文从制度前提、具体操作两方面探讨其在我国的推广之道。 

      在制度层面，案例评析要在国内大幅推开，需满足两个前提条件：一是主流法学期刊开放门户，二是现有学术评价体制作出微调。 

      就法学期刊而言，接纳案例评析意味着要过以下心理关。第一，案例评析的简短和教义意味着理论创新的不足。但这只是案例评析与论文的功能不同使然，接纳案例评析并不“跌份儿”，《哈佛法律评论》《法律季刊》《法学家报》等各国顶级刊物都已作出了表率。第二，受制于版面，案例评析的增多会挤压论文的发表空间，但这也能促成大浪淘沙。第三，大部分案例评析与指导性案例、媒体案例等“明星案例”无缘，或累及刊物引证率；可作为补偿，法学期刊也将收获教科书的引证、同行的敬重乃至实务界的青睐。 

      就现有学术评价体制而言，关键要对案例评析和论文予以区分对待，至少对部门法学者应如此。一方面，应承认案例评析的写作难度和投入逊于论文，因此在评价上可以低于论文，甚至不妨量化对应；另一方面，应承认案例评析是评定学者学术能力的一项基础指标，因此在招聘、晋升等场合，对案例评析的发表质量及数量提出下限要求。试想，如果我国部门法学者每人都至少发表过两篇合格的案例评析，我国的司法裁判质量何至于此，我国的部门法学术水准又将是何等局面。 

      在操作层面，亟待解决的问题是如何撰写案例评析，这本质上是一个需不断练习、摸索和体悟的带有个人色彩的细活，但仍有一定程式或技巧可循。 

      第一，基本结构，即案例和评析两部分。评析固然因人因案而异，案例的转述却务必求真求简，如一审判决理由、当事人的起诉、答辩、上诉等，都可以视需要而舍弃。转述案情看似简单，但亦须谨慎，以免失真。仍以“泸州二奶案”为例，如前述，虽然该案两审判决结论一致，推理却不同，对这一差别的忽视最早见于二审法官撰写的文章，[73]后来研究陈陈相因，[74]才造成进一步误会。在形式方面，为便于查阅和数字化，案例评析至少应包含判决案号、判决要旨、相关法条、相关判决、关键词等信息。 

      第二，常见的写作思路。美国各种《法律评论》每年招收新编辑时都会考案例评析，相关备考指南或写作守则为此总结的写作思路颇有参考价值，特整理如下：（1）判决结论正确，但说理不足；（2）判决结论正确，但说理或解释、适用法律有误；（3）判决形成的规则暧昧、模糊；（4）判决将造成负面的社会影响；（5）判决结论和说理虽然正确，但还有更好的方案；（6）判决结论和说理正确，以往批评都站不住脚；（7）判决遗留或遗漏了什么问题，应如何处理；（8）判决可能引发什么问题，应如何处理。[75] 

      第三，资料文献的运用。基于依法判案的要求，对本国案例的评析原则上只能依据本国的法条、案例和学说。这便涉及案例评析中的崇洋现象：尽管“法学家对案例的学理研究”“动辄引用德国法、英美法、台湾法甚至罗马法的条规及其原则”[76]的年代已经过去，但取而代之的是对外国法案例和学说，尤其是各色外语脚注的青睐，“‘涉外’抄袭”[77]仍不鲜见。在本文看来，外国法文献只有在两种情形下才有必要出现于中国法的案例评析当中：一是在确定明显有外国法渊源的某法律条文的立法目的时，经由目的解释或比较法解释引证外国法材料；二是借鉴外国案例、学说中有说服力的论理。舍此，不管是英美法的先例还是德国法的通说，都不过是无关中国法痛痒的“洋书袋”。 

      五、结语 

      形象地说，篇幅简短好比案例评析的“皮相”，个案取向好比案例评析的“血肉”，而偏重教义则是案例评析的“神经”和“精神”。正是由于法教义学之下的文献分工，案例评析才会偏重个案，从而有别于同样涉及案例但偏重规则的教义学论文；正是因为法教义学旨在为司法实务服务，而不是纯粹追求智识愉悦或谋求学术同道的引证，案例评析才会越短越好。在这个意义上，案例评析与法教义学密不可分，甚至可以说是法教义学发展到高级阶段的必然产物。对于逐渐从本体论思考步人实践“应用”阶段的我国法教义学[78]而言，案例评析的推广和昌明无疑还有很远的路要走，但笔者乐观地相信，那一天终会到来。

【作者简介】

贺剑，中国人民大学法学院博士后研究人员。

【注释】

[1]参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号）。 

[2]参见苏力：“法条主义、民意与难办案件”，载《中外法学》2009年第1期（媒体案例）；周江洪：“合同解除与违约金责任之辨”，载《华东政法大学学报》2011年第5期（公报案例）；王亚新：“一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议”，载《法学研究》 2012年第4期（指导性案例）。 

[3]相关文献汗牛充栋，跨度最长的应是张骐教授十多年来以判例及指导性案例为题的系列作品。 

[4]参见李友根：“论案例研究的类型与视角”，载《法学杂志》2011年第6期。类似区分，参见廖义男：“裁判评析与法学方法及法学发展”，载《法令月刊》2009年第7期，第139页。 

[5]参见黄卉、章剑生：“判例研究及其方法”，载《华东政法大学学报》2011年第3期，第92 -93页。其所指的研究方法更接近于案例研究的类型。 

[6]少数研究尽管富有洞见地提出应将“抽取先例性规范”作为当下案例研究的重要目的，但并未对此类案例研究予以进一步“画像”。参见解亘：“案例研究反思”，载《政法论坛》2008年第4期。 

[7]参见[美]梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第43-48、88页。 

[8]传统上，“ comment”指案例评析，“ note”指对立法、法律理论或原则的评析，但通常并不区分。 

[9]Neil Duxbury, Jurists and Judges：An Essay on Influence 56 （Hart Publishing 2001）． 

[10]这与法学期刊竞相刊载或转载法院判决的传统有关。阅读这些“转载”判决有时甚至成为执业者的义务。如柏林高院曾作出判决；《新法学周刊》公布的德国联邦最高法院判决，在一个多月后应为法律界所周知，不知者将就其不当法律咨询承担专家责任（KG, NJW 2006, 1983）。 

[11]BGH NJW 1985，2403（m. Anm. Canaris）． 

[12]在德国，部分法学教育类期刊还会刊载两个案例评析的“近亲”：一是改编或虚拟案例的解析，相当于案例题参考答案；二是针对真实判决的较少争议的评析，旨在帮助学生备考。 

[13]其他法学期刊常设栏目也大抵类似．不同之处仅在于称谓，如案例评析在《剑桥法学杂志》被称为“案例及评析”（case andcomment），在《现代法律评论》则被称为“案例”（cases）。纵然是重理论而轻实务的《耶鲁法学杂志》，也只是自2005年10月（第115卷）起才废除案例评析（case comment），而代之以“就法律或法学最新进展作原创性论证”的评析（comment），评论对象拓展为图书，案例、立法、政策和论文。参见Comments Submission Guidelines for YLS Students，载《耶鲁杂志》网站（www.yalelawjournal. org）。 

[14]Lawrence M. Friedman, Law Reviews and Legal Scholarship; Some Comments, 75 Denv. U. L. Rev. 661，664, 667（1998）． 

[15]Hein Katz, Scholarship and the Courts; A Comparative Survey, in Comparative and Private International Law: Essays in Honor of John Henry Merryman on His Seventieth Birthday 183，193 （David S. Clark ed.，Duncker＆Humblot 1990）. 

[16]Douglas B. Maggs, Concerning the Extent to Which the Law Review Contributes to the Development of the Law, 3 S. Cal. L. Rev. 181，191-204（1930）． 

[17]Michael I. Swygert＆Jon W. Bruce, The Historical Origins, Founding, and Early Development of Student-Edited Law Reviews, 36Hastings L. J. 739, 741-773（1985）. 

[18]同注6引文，第5页。 

[19]《法律季刊》和《剑桥法学杂志》均属此类。罕见的例外是《现代法律评论》，其案例评析自20世纪90年代以来骤然变长，并持续至今，平均在五千词上下，而代价则是不再以个案为取向（case-specific）。Duxbury, supra note 9, at 55. 

[20]Id. at 56. 

[21]这还是持续变长的结果，早期更短，如《哈佛法律评论》的最高法院“专辑”，在几十年前就仅是“半辑”。Ernest J. Brown, The Supreme Court, 1957 Term, 72 Harv. L. Rev. 77, 77-198（1958）． 

[22]最长通常不超过60页。这一限制源于《哈佛法律评论》2004年底的一项全国调查，在调查中，约90％的受访者认为法律评论上的论文过长，调查还发现，40-70页足以满足论述需要。参见《哈佛法律评论》的“投稿须知”（Submissions） ,载其网站（www.harvardlawreview. org）。 

[23]《哈佛法律评论》的案例评析严格遵循了这一比例。另据统计，85％-90％的法律评论中案例评析之介绍与评析的比例都是5:5或4:6，参见Tobi Tabor, Preparing a Casenote （Summer 2010），载《休斯顿法律评论》网站（www．houstonlawreview. org），第30页。 

[24]这也是德国判决书“判决要旨迷信”（cult of the headnote）的缘起，相关批评参见：Hein Katz, Ober den Stil hochstrichterlicher Entscheidungen, RabelsZ 37（1973），245（259 if.）． 

[25]以下关于法国案例评析的事实材料，均参见Duxbury, supra note 9, at 47-59. 

[26]Id. at 54（“often a note in name only, being a dissertation upon this or that point of law”）． 

[27]Schwamb, Erste Rechtsprechung zum. Unterhaltsprivileg gem. §§ 33，34 VersAusglG.，NJW 2011，1648. 

[28]Duxbury, supra note 9，at 55（“one of the lowliest forms of legal literature”）． 

[29]还有研究者将“前言”也视为一类案例评析（Id. at 56），但这种长度在百页上下、撰写本身即被视做至高荣誉的文章，不仅在旨趣、论述上与案例评析迥异，其影响力甚至远超绝大多数论文。在Shapiro教授统计的论文引证率百强中，有13篇都是’‘前言”，其中3篇进入前20，参见Fred R. Shapiro, The Most-Cited Law Review Articles Revisited, 71 Chi. -Kent L. Rev. 751, 763 （1996）. 

[30]如《哈佛法论评论》2010年第1期关于Citizens United v. FEC案（企业政治言论）的3篇评析。 

[31]如“系列评析”概念的创造者所言，它的功能在于“综观法院见解发展之趋势，并观察其间之异同与变化，而对法规适用情形及能否达成原来立法目的及其规范功能，作一适切之评估，并提供将来应否及如何修法之参考”。廖义男：同注4引文，第140页。这显然意在构建规则，而非评析案例。 

[32]可参见《法律季刊》、《现代法律评论》上的案例评析。事实上，就连作为评析对象的案例报告，其宗旨也是报告法院判决中的“教义”，参见Geoffrey Wilson, English Legal Scholarship, 50 Modem Law Review 818，840（1987） 

[33]Recent Case, 103 Harv. L. Rev. 823（1990）．所评案件是Stallmen v. Youngquist, 125 111. 2d 267, 531 N. E. 2d 355 （1988）．这本是匿名发表，但在奥巴马参选总统时被曝光。参见Ben Smith ＆ Jeffery Ressner, Exclusive; Obama’ s Lost Law Review Article,Politico （Aug. 22, 2008）． 

[34]Richard A. Posner, The Future of the Student-Edited Law Review, 47 Stan. L. Rev. 1131，1136（1995）；Richard A. Posner, TheDecline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987，100 Harv. L. Rev. 761，779（1987）． 

[35]Richard A. Posner, Legal Scholarship Today, 45 Stan. L. Rev. 1647，1650（1993）． 

[36]James Lindgren, Reforming the American Law Review, 47 Stan. L. Rev. 1123, 1125 （1995）波斯纳也坦陈，纯以数量论，教义学很可能依然是法学研究的主流。Richard A. Posner. Legal Scholarship Today, 115 Harv. L. Rev. 1314, 1317 （2002）． 

[37]许德风：“论基于法教义学的案例解析规则”，载田士永、王洪亮、张双根主编：《中德私法研究》（第6卷），北京大学出版社2010年版，第28页。 

[38]许德风：“论法教义学与价值判断”，载《中外法学》2008年第2期，第173、178页。 

[39]United Statesv.Carroll Towing Co.，159 F. 2d 169 （2d Cir. 1947）．相关介绍和批评，参见冯珏：“汉德公式的解读与反思”，载《中外法学》2008年第4期。 

[40]罕见的例外，参见Hein Kotz/Haas-Bernd Schafer, Judex oeconomicus:12 hochstrichterliche Entscheidungen kommentiert aus okonomischer Sicht, 2003，S. 1 ff. 

[41]参见王泽鉴：“民法五十年”，载《民法学说与判例研究》（五）,1996年自版，第23页。 

[42]参见最高人民法院案例指导工作办公室：“指导案例2号《吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》的理解与参照”，载《人民司法·应用》2012年第7期（李兵执笔）。 

[43]参见贺剑：“诉讼外和解的实体法基础”，载《法学》2013年第3期；隋彭生：“诉讼外和解协议的生效与解除”，载《中国政法大学学报》2012年第4期。 

[44]参见苏力：同注2引文；苏力：“司法解释、公共政策和最高法院”，载《法学》2003年第8期。 

[45]参见贺剑：“合同解除异议制度研究”，载《中外法学》2013年第3期。 

[46]陆青：“合同解除效果与违约责任”，载《北方法学》2012年第6期。另参见周江洪：同注2引文。 

[47]美国的例子，参见Dennis J. Callahan, A Law Student in the Supreme Court: United States v. Drayton and the Future of Consent Search Analysis, 13 Wm. ＆ Mary Bill of Rts. J. 567 （2004）；Swygert ＆ Bruce, supra note 17, at 789．英国的例子，参见Duxbury, supranote 9，at 84-113. 

[48]Erwin Deutsch, Anmerkung zu BGH, Urteil v. 15.2.2000-VI ZR 135/99，JZ 2000，729 （729 f.）． 

[49]如BGH, NJW2004, 2011 （2013）． 

[50]参见王泽鉴：“德国民法的继受与台湾民法的发展”，载《比较法研究》2006年第6期，第8页。 

[51]苏永钦：《司法改革的再改革》，月旦出版社1998年版，第412页。 

[52]详见王轶：“论物权变动模式的立法选择”，载《月旦民商法杂志》2003年第2期。 

[53]参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第57-64、167页。 

[54]即便是最优秀的教科书，也无法全然做到这一点，如韩世远教授对上文“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”的述评，诚然精当，但也是点到为止，并未涉及案情。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第539页。 

[55]参见林来梵、张卓明：“论法律原则的司法适用”，载《中国法学》2006年第2期；郑永流：“道德立场与法律技术：中德情妇遗嘱案的比较和评析”，载《中国法学》2008年第4期；何海波：“何以合法？对‘二奶继承案’的追问”，载《中外法学》2009年第3期。 

[56]有研究将《民法通则》第7条等同于《德国民法典》第138条，但实际上，后者在中国法上对应的并非《民法通则》第7条，而是第58条第1款第5项。参见郑永流：同注55引文，第186页。类似误会，参见何海波：同注55引文，第447页。 

[57]只有极少数入注意到这一点，可惜亦未强调《民法通则》第7条与第58条的差别。参见王轶.“泸州遗赠案随想”，载《判解研究》2002年第2辑，人民法院出版社2002年版；金锦萍：“当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候”，载《北大法律评论》第6卷第1辑，法律出版社2004年版，第291-292页（脚注14、19）。罕见的例外，参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第295页；以及杨洪奎先生为“张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠的财产案”（编写人杨丽，载《人民法院案例选》2002年第2辑）撰写的“责任编辑按”。 

[58]参见四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书（2001）纳溪民初字第561号，四川省泸州市中级人民法院民事判决书（2001）泸民一终字第621号，载《判例与研究》2002年第2期，第47、50页。二审所引《民法通则》第58条“违反法律和社会公共利益”的“和”字有误，应为“或”。 

[59]（2001）泸民一终字第621号（第50页）。二审判决还有另一个类似的三段论：根据前述《民法通则》第58条（大前提），遗赠人违反《婚姻法》第4条的“禁止有配偶者与他人同居”的行为是违反法律的行为（小前提），因此遗赠无效（结论）。正文的相关评论对其同样适用。 

[60]这类本身价值中立但引入了价值判断“管道”的法律条款被称为“转介条款”，并被视为“民法维持体制中立的奥秘”。参见苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版；苏永钦：“从动态法规范体系的角度看公私法的调和”，载《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。 

[61]即便是相关教义学研究对此也有误解，如认为该案是“背弃法律的明文规定”，是“法官在有明文规定的前提下，作出了超越法律的判决，而用以进行这种超越的手段就是价值判断”。卜元石：“法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”，载田士永、王洪亮、张双根主编：《中德私法研究》（第6卷），北京大学出版社2010年版，第13-14页。 

[62]参见林来梵、张卓明：同注55引文，第131-132页。 

[63]参见郑永流：同注55引文，第185-187页。 

[64]参见何海波：同注55引文，第441 -445,456页。 

[65]参见何海波：同注55引文。相关批评，参见黄卉：“论法学通说”，载《北大法律评论》第12卷第2辑，北京大学出版社2011年版（亦未注意到《民法通则》第58条第1款第5项）。 

[66]此后的类似作品，如杨立新教授的《民法判解研究与适用》系列（1994-）和王利明教授主编的《中国民法案例与学理研究》系列（1998）。 

[67]如陈光中、谢正权：“关于我国建立判例制度问题的思考”，载《中国法学》1989年第2期；沈宗灵：“当代中国的判例”，载《中国法学》1992年第3期 

[68]若以引证率测度影响力，该作品是中国法学30年间（1978 -2007年）影响力最大的作品之一，以CSSCI被引521次位居第二，仅次于博登海默的《法理学》（中译本）。参见凌斌：“中国法学30年”，载《法学》2009年第6期，第21页。 

[69]近期少见的例外，如周江洪：同注2引文；朱晓喆：“买卖之房屋因地震灭失的政府补偿金归属”，载《交大法学》2013年第2期。 

[70]参见张骐：“指导性案例中具有指导性部分的确定与适用”，载《法学》2008年第10期。 

[71]在私法领域的罕见例外，是最高人民法院已故法官杨洪奎先生为《人民法院案例选》第1-49辑所撰写的，涉及民法全部领域的数百个“责任编辑按”。这些略为另类的按语，实际上是对法官所撰案例和评析的再评析，简约而不简单，令人感佩。人物生平，参见吴晓芳：“为了永远的纪念”，载《人民法院报·天平周刊》2005年11月24日；王学堂：“学为好人”，载《人民法院报·天平周刊》2005年12月8日。 

[72]笔者对偏实务的《新法学周刊》（NJW）和偏学术的《法学家报》（JZ）2011年刊载的三类案例评析作了统计，结果如下表。 

┌───────┬──┬──┬──┬───┬───┬─────┬───────────────┐ 

│＼ │教授│法官│律师│检察官│公证员│科研助手等│其他（包括企业法务、政府顾问、│ 

│ ＼ │ │ │ │ │ │ │外国律师及身份不明等） │ 

├───────┼──┼──┼──┼───┼───┼─────┼───────────────┤ 

│NJW短评（51） │6 │7 │27 │2 │2 │2 │5 │ 

├───────┼──┼──┼──┼───┼───┼─────┼───────────────┤ 

│NJW长评（56） │20 │6 │20 │ │6 │2 │2 │ 

├───────┼──┼──┼──┼───┼───┼─────┼───────────────┤ 

│JZ （43） │35 │1 │ │ │ │6 │1 │ 

└───────┴──┴──┴──┴───┴───┴─────┴───────────────┘ 

在14篇法官评案中，除了1篇关于欧盟法院判决的评析和2篇卸任法官对地方高院判决的评析，其他11篇中，只有1篇是对地方高院判决的评析（作者是其他地方高院的法官），剩下10篇都是对联邦最高法院（7篇）或联邦宪法法院（3篇）判决的评析，作者分别来自区法院（3篇）、地方法院（4篇）和地方高院（3篇）。绝大多数法官的评析都与自家法院的判决无关。惟一的例外是一篇NJW短评（NJW 2011, 2796），由慕尼黑地方法院的庭长所写，所评案件由该庭初审（支持原告）、慕尼黑地方高院二审（支持被告）、联邦最高法院三审（支持原告），颇有玩味。 

[73]参见赵兴军、时小云：“违反公序良俗的民事行为无效”，载《法律适用》2002年第3期，第68页。作为“案情介绍”，该文提到，“二审法院……以与一审法院同样的理由”维持原判。 

[74]如杨遂全等：《婚姻家庭法典型判例研究》，人民出版社2003年版，第15、18页；郑永流：同注55引文，第178页，脚注2;林来梵：同注55引文，第131页，脚注42。 

[75]参见Eugene Volokh, Academic Legal Writing 38 （4th ed.，Foundation Press 2010）；另参见Preparati on for the 2012 Write on Competition How to Write a Case Comment,载美国乔治城大学法学院网站（www．law. georgetown. edu） 

[76]葛云松、张谷、金勇军：“编者按语”，载《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社1999年版，第679页。 

[77]丁洁琳：“法学期刊编辑素质论”，载《比较法研究》2005年第4期，第156页。 

[78]分别参见许德风，同注38引文；许德风：“法教义学的应用”，载《中外法学》2013年第5期。

 

 

 

稿件来源：《比较法研究》2015年第2期

原发布时间：2015年12月18日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=94274&lis...