【中文摘要】恢复原状在环境污染侵权案件适用中常遭遇可行性证明困难，并在环境污染生态损害、污染场地治理方面难以直接适用。为充分发挥恢复原状对环境污染侵权的救济功能，须从恢复原状标准的分类构建、经济合理性例外规则的确立、最佳可得技术的获取、恢复原状实现方式变化及环境修复责任独立化等方面对民法上恢复原状制度进行改革与调适，方可有效运用于环境污染侵权中。

【中文关键字】环境污染；侵权；恢复原状

【英文摘要】Restitution is often proved difficult in feasibility in the cases of environmental pollution torts.It is difficult to apply to ecological damage and contaminated sites directly.In order to maximize remedy for torts of environmental pollution,there should be reforms and adjustments in both civil law and environment law concerning the building of different classification standards for restitution,establishing exceptions to the rule of economic rationality,best available technology acquisition,change implementation of restitution,and separate environmental remediation liability.Then restitution can be effectively applied in the environmental pollution.

【英文关键字】environmental;pollution/torts;restitution

【全文】

       传统民法的损害赔偿方法，有恢复原状与金钱赔偿二途。“恢复原状”作为侵权责任主要承担方式为《民法通则》第134条、《侵权责任法》第15条所确认。除《固体废物污染环境防治法》第85条提及“恢复环境原状”外，尚无其他环保法律法规规定环境污染适用恢复原状责任方式。通常认为，在环境民事责任立法中呈环境法和侵权法的“双轨道平行发展”[1]模式，如今已将环境污染侵权责任向侵权责任法并轨实现侵权责任统一化。恢复原状作为传统民法损害救济的重要方法，难以简单地适用于环境污染损害。以重金属环境污染为例，可能造成多种损害结果，恢复原状责任承担方式必须经改造、调适与发展，方可适应重金属环境污染的不同法律构造及满足不同的规制目的。

        一、恢复原状在环境污染侵权中的价值与功能

       “恢复原状”与“金钱赔偿”作为传统民法的两种基本损害赔偿方法，其价值定位并不相同。“恢复原状”根本目标在于重建被损害的利益，旨在维持权利或法益的完整性，以保持利益或完整利益为价值导向；而“金钱赔偿”则是对被损害权利或法益的价值补偿，旨在保障受害人的价值利益。[2]在传统民法上，金钱赔偿与恢复原状是相互排斥的，恢复原状足以救济受害人的，则不予以金钱赔偿；反之亦然。为实现补偿功能，损害赔偿法产生了完全赔偿与禁止得利者两项基本原则。[3]恢复原状具有全面补偿、利益维持、功能恢复、克服金钱赔偿缺陷等功能，于环境污染侵权的场合具有重要的意义。

      (一)恢复原状可维护受害人的完整利益

       传统民法认为，恢复原状最符合损害赔偿的目的，其试图“重建赔偿权利人受侵害权利法益之原貌，如同损害事故未曾发生者然”，[4]而非简单地恢复受害人的财产总额。恢复原状对受害人完整利益的保护给受害人带来的好处通常高于对价值利益的保护，因为完整利益不仅包括了物质利益，还可能包括精神利益甚至一些主观利益。恢复原状在保障完整利益的同时，一般也就兼顾到了价值利益。[3]这是侵权责任法目的或功能的重要体现——通过给加害人课以损害赔偿义务并使其履行赔偿义务而填补损害，让受害人回复到没有损害的状态(原状)，从而让受害人得到救济。[5]恢复原状代表了微观、具体的观察角度，关注侵害行为对受害人财产具体构成的影响和遭受侵害的具体权益事实上所遭受的破坏，所以能够保障受害人的完整利益。价值赔偿则代表了宏观、抽象的观察角度，看到的损害只是受害人财产总额的减少，所以只能保障受害人的金钱价值利益。[6]两者形成了功能上的反差，从而使恢复原状更能有效地适用于环境污染侵权的救济。

       环境污染侵权，既可能侵害受害人的生命健康权或财产权益，也必然损害生态环境。将恢复原状运用于环境污染侵权中，充分彰显恢复原状的完全赔偿功能，意味着要恢复到受害人未受到环境污染损害发生前的完整利益状态。这种完整利益状态是一种假设状态，即假设没有损害发生本应存在的状态。[7]在环境污染致人身损害的场合，虽然我国并不像德国法理论上也支持恢复原状(如聘请医生治疗)，但在金钱赔偿救济上总体上还是循此理念的。在环境污染致人财产损害，如铅、镉、铬、汞等污染设定有农村承包经营权的土地，虽然治理成本较高，但通过恢复原状请求权行使，恢复土地原有功能也并非不可能，通过恢复原状的行使改变土壤物理、化学性质遭环境污染物破坏的状态，尽可能回复到应有的自然功能状态，这是对具体受害人和生态损害的最好救济方法。至于环境污染致生态环境损害。我国海洋环境污染防治法第90条第2款和固体废物污染防治法第85条部分体现了生态损害赔偿的精神，新修订的环境保护法第64条正式确立了生态损害赔偿制度，这是对侵权责任法第65条的重大突破。从德国、美国、日本的经验看，恢复原状或环境修复正成为环境民事责任承担方式的重要形式，对我国具有启示意义。

      (二)恢复原状可确保受害权利的继续功能

       恢复原状责任方式通过对完整利益的维护，实现了被侵害权利的继续功能。[8]这意味着原物在物理上得以保持，物的功能、状态及使用价值得以维系，所以德国法上亦将完整利益称为保持利益。由此，通过修复使得被损害财产上所承载的使用价值得以延续，如被损害的汽车得以继续使用；如果该车承载了所有人特定的情感(如其结婚时的定情物)，则其上所负载的特定主观价值将得以维持，而这种主观价值在金钱赔偿中是无法得到展现的。并且恢复原状也并非如传统理论固守的完全排除金钱赔偿。在德国法上，通过解释，恢复原状得以与金钱赔偿并存，[6]使得恢复原状满足了完整利益的保护，而价值利益的减损则通过金钱赔偿予以补足。这其中，被损害财产本身的使用价值、所承载的主观利益是无法通过价值利益保护的金钱赔偿所取代的，这正是恢复原状对金钱赔偿的优越性所在，也是德国、奥地利、阿根廷等民法典中确立恢复原状优先的重要原因。

       在环境污染侵权场合，恢复原状发挥了其他责任承担方式所不具有的权利继续功能。停止侵害、排除妨害、消除危险等责任承担方式在民法中被定位为预防性责任承担方式，[9]具有恢复原状的效果，这虽“并非损害赔偿法意义上的恢复原状”，[10]但却是完整利益保护的重要责任方式，意在“防患于未然”。对环境污染实际损害已发生或存在潜在的危险，将来可能持续发生对人类健康和生态安全的危害，无法通过金钱赔偿得以彻底的消除。以重金属污染损害农村土地承包经营权为例，一次性给予土地受污染的农民以经济赔偿只可解决现实的经济损失的补偿，对该农民及其子孙后代今后赖以生存的土地而言，金钱赔偿并不会使土地承包经营权作为生产基本要素的功能得以继续，土地污染受害者可能因此致贫、致病。唯有通过对土壤功能的修复和综合治理，追究污染者恢复原状责任，逐步使土壤的功能、结构和形态得以恢复，实现土地承包经营权持续创造价值的功能，并因此也渐次恢复生态环境，亦有利于生物多样性的维护和人体健康。

      (三)恢复原状有利于保护生态环境

       环境污染侵权的危险性已渐为人所知。以重金属污染物为例，被称为“定时炸弹”。重金属类污染物有四个共同特性：即一定毒性、生物累积性、持久性和远距离迁移性。大量证据表明，部分重金属类污染物具有“致癌、致畸、致突变”的三致效应和遗传毒性，可干扰、抑制或破坏动物和人体的神经系统、免疫系统及内分泌系统，导致遗传缺陷，对人体健康和生态系统的危害极大。[11]相关研究也表明，重金属污染的严重性与其在环境中存在的化学形态有重大关联，不同形态的重金属，其生理活性和毒性均有差异。在多种重金属共存的情况下形成复合污染，会产生比单一重金属污染更为严重的协同效应。环境污染侵权救济的重点不应停留在当前人身或财产损害，更要着眼于对将来可能发生的对不特定人群、财产和生态危害，其预防的最好方式就是通过恢复原状，清除大气、土壤、水体等环境要素中的污染物，或者采取合理的风险控制措施防止污染物扩散危及人类健康和造成生态安全隐患，避免潜在损害的继续发生。这也是我们对后代人的基本责任。

        环境污染侵权，先行被侵害的必然是生态环境，生态环境对人的影响具有滞后性，等待人或动物等受到损害时，往往生态环境的损害已达到十分严重的程度。而我国侵权责任法将环境污染责任仅界定为造成人身、财产损害，缺乏对生态损害的关注，存在严重缺陷。目前固体废物环境污染防治法第85条及海洋环境保护法第90条在一定程度上体现了生态损害赔偿的精神，新修正的环境保护法第64条从环境基本法的角度肯定了破坏生态的侵权责任；固体废物污染环境防治法第85条还将“恢复环境原状”作为责任承担方式，这是一个向好的发展趋势。但在传统的民法思维和侵权责任法理论框架下，侵权责任的制度设计忽视了对环境损害的救济和保护。改变这一局面应从民事责任承担方式中得以突破，必须对生态损害、与生态损害相关的财产损害给予完整利益的保护，使得可持续发展在民事法律制度上得以真正的体现。否则空洞的政策性宣示会导致环境法成为“没有牙齿的老虎”，无法实现应有的行为导向功能。这一功能就需要恢复原状来担当。如果不从源头上保持良好的清洁环境，对已污染的场所进行修复和恢复，生态功能就不能得以维持，将会持续给人类健康、生态造成不可逆转的损害。

       二、环境污染侵权适用恢复原状之困境

      (一)私权损害：恢复原状适用条件遭遇可行性论证难题

       依学界共识，损害赔偿中恢复原状适用必须具备以下条件：一是有原物存在。受损的原物存在是前提，如原物已不存在则只能转化为损害赔偿责任或其他责任形式。二是原物的损害具有可恢复性。对物的毁损和毁灭是严格区分的，其重要区别在于物的毁损具有可以修复性，如物不具有可恢复性，即技术性的修复或恢复不可能则不存在恢复原状适用的余地。[2]三是恢复原状具有经济性。即恢复成本不能过巨或不存在其他重大困难不能恢复的情形。如不具有可操作性，不论是单独行使还是合并行使，恢复原状的选择均不具可行性。[12]此外，我国司法实践中还创设了恢复原状行使必须符合公序良俗原则的规则。

       环境污染侵权私权案件中，恢复原状的可行性证成是受害人遭遇的首要难题。蒋某诉温州市华宇电源制造有限公司环境污染侵权纠纷案就是这样一个典型。[13]该案的基本情况是：华宇公司主要生产汽车铅酸电池，2000-2005年，在未履行环境影响评估及环保审批，未建废气、废水防污染排放设施情况下生产，造成周边农田、水沟、周边河道、公司车间等地点铅含量超标，部分水域、农田铅含量严重超标，农产品铅、镉含量超标。该公司2006年被责令停止生产。2007年间，蒋某等村民以承包经营的1.3亩土地受到污染为由，要求华宇公司赔偿未果，2008年12月向乐清市人民法院提起诉讼，请求判令支付土地污染赔偿款，后变更诉讼请求为：请求判令将承包土地恢复原状。2010年2月8日，该院以“恢复原状的可行性以及恢复成本、方式缺乏科学评估”为由，判决驳回蒋某的诉讼请求。蒋某提起上诉，温州市中级人民法院于2010年8月12日判决驳回上诉。蒋某恢复原状请求被驳回后重新提起诉讼，转而请求华宇公司赔偿损失。该案经历六次审理，最终以华宇公司赔偿蒋某18024元损失而结束。

       在审理环境污染损害案件中，恢复原状适用上有三个现实性障碍：一是如何确定恢复“原状”的标准存在困难。环境污染尤其是重金属污染具有不可逆转性等特点，希冀于恢复到如民法中所假定的“损害发生前的状态”几无可能；二是损害是否具有可恢复性难认定。很多有毒物质，如有毒重金属是难降解的金属物质。其通过物理、化学、生物及综合作用，破坏生态环境中的微生物、土壤、水体、植物、动物等，直接或间接损害人体健康、侵害财产和破坏生态环境，各国治理实践有一定的经验和效果，但并未找到彻底恢复治理的良策，难以简单评定损害是否可以恢复；三是环境恢复往往不具有经济性。如从日本、美国、欧洲治理重金属污染的实践看，重金属污染场所治理的成本远远高于其他污染，更高于普通侵权损害的恢复原状，甚或支付高昂的修复代价也无法达到恢复原状的目的。于是，涉及环境污染时，法院就会以恢复原状请求权不具有可行性和科学性为由加以拒绝。法院在蒋某诉温州市华宇电源制造有限公司环境污染侵权纠纷案不支持原告“恢复原状”的诉讼请求，突显出私法上的恢复原状责任对环境污染损害中受害人救济的不足、对解决环境问题的无力。[14]

      (二)环境损害：恢复原状难于为环境损害提供私法上的救济

       依侵权责任法第65条“因污染环境造成损害”之文义，这种损害包括：“一是受害人因接触被污染的环境而受到的人身伤害、死亡以及财产损失等后果，这属于传统民法保护的对象；二是环境权利的损害，即对人们开发利用环境的不利影响，包括环境私权和环境公权的侵害。”[15]尽管理论上有观点认为此处的“损害”还包含了生态损害，但多数观点认为仅指因“环境污染导致他人损害”的行为，并不包括对环境损害的赔偿。民法通则及侵权责任法的基本思路还是将环境污染侵权行为定位为特殊的民事侵权行为，其潜在的前提是认为环境污染侵权行为侵犯的是民事权利。[16]据此，在侵权责任法框架下，环境污染侵权仅指污染物属排放到土壤、大气、水体、海洋等环境要素超过其自然净化能力，致使环境污染或破坏进而导致人身权益、财产权益受到损害的行为，未包含污染造成的环境损害。

       在传统的民法和侵权法理论体系下，所设计的民事责任追究及救济机制客观上不能为环境污染造成环境损害提供救济。立法层面，海洋环境保护法第90条明确规定环境损害赔偿，固体废物污染环境防治法第85条也部分体现了生态损害和恢复性救济的立法意旨，新修正的环境保护法第64条规定了破坏生态的侵权责任，其他环境法规并未规定环境损害赔偿，生态损害救济体系尚不完善。尽管依最高人民法院指导性文件及2012年修订的民事诉讼法第55条，对环境污染损害生态环境时可提起公益诉讼，但侵权责任法却存在“环境利益”救济的实体法缺位尴尬。由于没有关于生态损害赔偿实体法的转引规范或直接规范，恢复原状在环境污染生态损害中难有作为，凸显了传统民法上恢复原状在环境损害中的功能局限。这种局限来源于民法的功能定位，刻意将个人权利的保护和救济作为亘古不变的内在法律逻辑，进而在民法视域内就难以识别和形成生态环境损害赔偿问题，更谈不上保护和救济以生态环境为载体的环境公共利益。造成了民法法统与生态环境损害法律问题的隔阂。[17]

       为弥补恢复原状在生态损害救济上的功能局限。实践中创造了与恢复原状相近的执行方式或其他责任方式，间接或部分地实现生态损害恢复性救济，主要有：第一，刑事恢复性执行措施。这并非独立的刑事责任，而是恢复性司法理念影响下刑事责任的具体执行方式。如贵阳环保法庭在破坏森林资源的刑事裁判中判决被告人“种树”、福建南靖林业法庭判决破坏自然资源者“补种复绿”、重庆渝北区法院在非法捕捞水产品案中组织被告在犯罪地“增殖放流”作为缓刑考察条件，昆明环保法庭在破坏资源犯罪的执行上创新了“异地补植”等。此类措施尚未见于环境污染侵权案件中。第二，环境公益诉讼。环境保护部门、国土资源部门、海洋环境保护部门、环境公益组织及志愿者、人民政府，甚或人民检察院均可提起。现有的司法案例表明，环境公益诉讼多主张由污染者承担环境修复治理费用，法院多判决污染者“赔偿损失”，并通常指明赔偿款项用于恢复(修复)被污染的环境。公益诉讼的“赔偿损失”，法律依据上与“恢复原状”不同，但就恢复环境的最终目标而言却是一致的。第三，责令恢复原状。对违反土地、矿产资源、森林、草原、野生动物、绿化等管理秩序或破坏资源的违法行为，主管行政部门将科以违法者“责令恢复原状”责任，性质上为行政法律责任。责令恢复原状侧重于资源保护方面，环境法律中较少涉及。第四，作为行政强制执行方式的恢复原状。若行政决定做出后，当事人不履行恢复原状义务，其后果已经或者将造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。

      (三)污染场地：恢复原状被环境修复责任所取代

       随我国城市化进程带来了急剧的城市扩张和迅猛的土地需求，以及重组老旧的重污染行业、保护城市环境和公众健康，大量的工厂被迁至城市郊区或由欠发达地区，给城市中心留下了大量的污染场地。在污染企业外迁、污染场地再开发过程中，遭遇了频繁的土壤污染事故。例如2003年重庆民丰农化股份有限公司铬污染事故后，2008年在重庆市政府的安排下实施了整体搬迁，环保部要求该厂用19年的时间完全解毒原厂的有毒土地，但解毒效果如何不得而知。2011年上海浦东康桥地区血铅超标事故中，非主要铅污染源的上海康硕废旧物资利用有限责任公司已停业搬离原场地，但场地已受铅污染，浦东区政府责成该公司限期修复场地中已受污染的土壤。污染场地不仅在城市中心有之，在农村也不少，中国诸多癌症村多与此相关，如湖南石门鹤山村雄黄矿开采造成的砷污染即为典型例子。

       这类“毒地”法律上称之为“污染场地”。因对生态环境及人类健康的潜在或现实严重危害，各国及地区纷纷出台专门的法律、法规和技术准则，以规制污染场地的修复、再开发与利用。我国对水、大气、固体废物、噪声、放射性污染已有专门立法进行规制。针对大量污染场地及不断显露的风险，2011年环保部已拟定《污染场地土壤环境管理暂行办法》，但尚未正式公布实施；《土壤污染防治法》专家草案已于2009年完成，十二届人大常委会已列入立法规划。环保部于2014年2月19日发布了《污染场地术语》、《场地环境调查技术导则》、《污染场地风险评估技术导则》、《场地环境监测技术导则》和《污染场地土壤修复技术导则》等污染场地调查、风险评估、监测、土壤修复的国家环境质量标准。可以预见，我国的污染场地治理与修复制度即将建立并完善，其关键环节是场地修复责任承担。污染场地修复至少包含两个层含义：(1)采取各种手段，可以是直接的物理行动(如处理、去除、破坏污染物)，也可以是就地风险管理方法(如污染物的帽封或控制)；(2)降低污染物对受体的损害，达到可以接受的水平，并达到相应的土地使用要求。[18]民法的恢复原状与环境修复责任，两者在恢复环境、保持环境可持续发展方面有共同的价值追求，理念上有交集。但恢复原状作为侵权责任承担方式，并不能直接适用于场地污染。两者不仅在名称上，而且在责任方式的具体实现、修复目标确定、修复理念等方面也存在较大不同。

       在污染场地恢复治理方面，恢复原状责任方式常被环境修复责任所取代，原因在于：(1)污染场地责任不完全是侵权责任。污染场地多系企业经许可的合法生产经营行为，是生产经营的附属结果。并未直接构成对他人人身、财产权益的侵害或者造成自身场地之外生态损害。(2)污染场地修复目标常基于风险管理方法而定。受修复时间、修复费用及最佳可得技术等限制，将污染场地修复到可满足任何用途的标准是不现实的。污染场地修复的总体趋势以“适用性”为修复目标，通常按土地的农业、住宅及工业或商业用途设定不同的修复目标。(3)污染场地修复质量标准是“污染是否导致对人和环境的威胁”。[19]为人体健康和生态安全考虑，污染场地修复有专门技术导则、准则与规范程序，要求严格，以防止二次污染。(4)污染场地修复以政府为主导。场地修复事关生态安全及公共利益，由政府组织污染场地调查、风险评估、确定修复顺序、组织实施修复计划、规划再开发等较为妥当。至于政府组织修复产生的费用，可根据“污染者负担原则”向污染者或潜在责任人追偿。(5)无责任人时政府承担修复责任。土地所有者、使用者、占有者、污染行为人、污染关系人、潜在责任人等皆可能成为修复责任人。但如污染场地的企业因歇业、关闭、破产等无责任承担者的，最终由国家承担修复责任。这并非因为我国土地国家所有，而是基于国家负有保护环境和公众利益的职责使然。

       三、环境污染适用恢复原状之变革

      (一)标准重塑：环境污染侵权恢复原状标准的分类建构

       环境污染一般具有不可逆转性，期望恢复到原来状态接近理想主义。乐观者认为，西方发达国家治理环境经验表明，被污染的环境经过综合治理，恢复到原来的状态是完全有可能的。[20]相反观点则认为，环境遭受污染或破坏后，一般是不能恢复原状的。有些被破坏的环境即使能恢复，但是可能会连锁性地造成其他环境污染和破坏。如果把恢复过程所导致的环境影响考虑在内，我们可以认为环境污染和破坏是难以真正恢复原状的。[21]但只有将被污染破坏的环境加以恢复，才能达到“保护和改善生活环境和生态环境”的目的。民法中的恢复原状自然不能僵化适用于环境污染损害，恢复原状标准的改造是首要环节。

       环境污染恢复原状的标准不能机械理解为“原有状态”，也不能悲观地认为不可恢复，而是应根据环境污染侵权的特质、现有技术、人体健康安全等因素来分类确定应当恢复的环境标准。达到规定的环境质量标准即可视为恢复原状。[22]修复标准制定的一个重要工具是建立暴露模型，即确定环境污染对人类和生物受体的潜在暴露途径。这可解释为一个科学问题，但又不仅仅是纯粹的科学问题。以场地污染为例，通过定义潜在受体和土地利用类型，概念模型设定或锁定了需要对土地规划用途以及对哪种敏感人群和生物群体的关注。所以概念模型也要同时基于政治、社会约定和科学的判断。[23]其目标是消除污染物对人类和环境的任何严重威胁。

       其一，私益损害恢复原状应符合国家污染物控制标准。传统的私益损害是环境污染导致他人人身、健康及财产损害，应当以清除土壤、地表水、地下水等环境要素中污染物为目标，如无法彻底清除的，也须达到符合人体健康和生态安全的污染物质控制标准。例如，我国《土壤环境质量标准》、《地表水环境质量标准》、《地下水质量标准》、《每水水质标准》、《生活饮用水卫生标准》等标准分别对土壤、地下水、地表水、海水、生活饮用水所容许的重金属指标进行严格控制，超过该指标即构成重金属污染；同时专门就无公害蔬菜产地环境中重金属含量作出了比普通土壤标准还高的要求。特别注意：这些标准并非恢复原状的修复目标，若将其作为修复目标，则必须注意标准制定的有关背景信息，确定其关注的土壤、地表水、地下水的利用类型和制定标准过程中的一些假设与实际场地是否相符。当前需要进一步做好的工作是以人体健康和环境安全为基准，修订现有的各项污染物质量控制标准。

       其二，生态损害恢复原状应恢复到保障最低水平的自然功能状态。多个公约及多国立法确立了生态损害赔偿制度。环境污染可导致生物多样性破坏和自然环境的损害。多数国家环境民事责任规则并未确立恢复标准，主要通过对自然资源损害评估标准及评估方法的确立来解决恢复环境费用的。如依2000年《欧盟环境民事责任白皮书》，通过个案的成本效益或合理性测试，对可恢复的自然资源损害以合理确定恢复费用(包括评价损害的费用)。对恢复在技术上不可行或只能部分恢复的，采用替代性成本解决方案对被损害的自然资源进行估值，旨在重建相当于被毁坏自然资源。2004年《欧盟关于预防和救济环境损害责任的指令》指出，生态损害救济的目标是恢复受损的自然资源和服务，或使其达到基线水平。在被破坏的自然资源和服务没有达到基线水平时，应实施补充救济措施，目的是提供一个类似自然资源和服务的水平，直至其得以恢复。鉴于生态环境和自然资源的不可复制性和巨大的恢复成本，保质保量的恢复自然资源几乎不可能。故生态损害恢复原状的目标，应该是使损害的资源恢复到可以相比较的状态，即达到最低基线水平的自然功能状态，还应考虑诸如被损害资源的功能和设想今后的用途等因素。[19]

       其三，污染场地恢复原状应基于风险管理方法设定修复目标。在修复目标的设定上，美国超级基金法实施的初始阶段，最主要目的是清除污染物，实现永久修复。然而，由于受到高昂的成本、技术水平和其他障碍的制约，风险管理的方法成为设定修复标准的主要考虑因素。基于风险管理的方法通过控制污染物扩散、限制土地用途和情理污染物等方式，将风险控制在可接受的风险水平范围内。[24]英国、德国、荷兰、日本等都采用了基于风险管理的污染场地管理方法，其主要的经验是：在设定一个污染场地修复目标时应考虑该场地未来的用途。因而，那种带有理想主义色彩的“全部和永久地”清除重金属等污染物、满足多种用途的思路被当今流行的基于风险管理方法的修复目标所替代。但英国比较有特色，其并未特别强调污染场地的修复目标，而是将“改造”作为这些项目的最高目标，其源于可“持续修复的概念”。[23]根据我国实际情况，将来亦应采用基于风险管理的方法，对污染场地按将来规划用途分农业用地、住宅用地、工业或商业用地标准，就个案情况设定修复目标，而不是一刀切式的恢复原状标准。

      (二)最佳可得技术：恢复原状技术可行性障碍的排除

       以农村土地承包经营权受重金属污染为例。一方面重金属污染侵害了农民的承包土地用以进行农林牧副渔生产的权利，此为私权；另一方面重金属的严重污染会危害生态环境，此为公益性权利。而土壤中的重金属随水分渗漏对地表水、地下水产生污染，也可因土壤中重金属可附着于土粒被扬起，以气态形式进入大气进而对大气造成二次污染。如果以重金属环境污染所致的损害恢复不具有技术上的可行性为由排除恢复原状的适用，必将导致重金属环境污染大面积累积，持续给生态环境、人类健康、生物多样性造成危害。现行法框架下的“生态破坏侵权，有关责任承担方式的规定超越了民事责任的范畴，非常明显地具有‘民事责任行政化’的特征”。[25]蒋某诉温州市华宇电源制造有限公司环境污染侵权纠纷案中，法院未支持原告恢复原状诉求的重要理由之一是恢复原状不具“可行性”，此处可行性主要是指技术上的可行性，即恢复原状为“不可能”。

       随着科学技术发展，环境污染侵权适用恢复原状的不可行性逐渐消解。环境污染修复技术现已得到极大提高，有物理、化学、物理化学、生物修复等修复技术可供选择。如各种重金属土壤污染修复技术中，没有一种技术是堪称完美的，每一种修复技术都具有自己的优势和局限性，因而常常采取组合修复技术。㈨如“螯合剂—植物组合修复技术”、“基因工程—植物修复技术”、“微生物—植物修复技术”等。各国对污染场地的修复技术亦不尽相同，生物绿色修复技术正成为未来重点发展方向。我国环保部推荐的修复技术包括市政工程技术、化学修复技术、生物修复技术、物理修复技术、稳定和固定技术、热处理技术等。目前关于环境污染修复技术仍在探索与实践中，相当部分技术还停留在理论研究和实验室层面。

       污染修复技术选择应建立在可接受限度上，即依据经济和技术适用条件下的“最佳可得技术”确定。因此：一方面环境污染修复技术具有可适用性。这种可适用性包括已有成功经验的修复示范案例、实例，也包括理论上经充分论证具有可行性、针对实际案件情况采用相关技术修复方案具有可操作性，这种适用性还包含了经济合理性因素。另一方面污染修复技术具有可得性。污染损害的财产、环境等修复具有高度专业性，必须依赖专门设备、专业人员、专业技术等，在严格条件下方可进行修复，以防止二次污染或造成其他危害。多数情况下，应由市场上的第三方提供。乐观者已预计，未来环境修复产业将是朝阳产业，充分的环境修复市场提供者为污染修复技术可得性、经济性创造了良好条件。目前我国环境修复产业市场尚不发达，技术仍很落后，但并不因此否定所污染环境的可修复性，在各方推动下发展国内市场，乃至从国际市场上引入修复技术亦是可得性考虑的范畴。

       为配合最佳可得技术的寻找，可将我国实践中的两项重要制度结合。一是借助环境损害修复评估机制化解受害者在修复技术方案可行性的举证困难。依证据规则，受害人对恢复原状的可行性及其方案承担的举证责任，其可通过专业评估与鉴定机构协助完成，以弥补其可行性论证力的不足。2014年初，环保部公布了第一批环境损害评估鉴定机构名单，受害人可申请以评估鉴定的方式确定环境污染侵权恢复方案，如东营市环境保护局诉被告吴海涛、东营海丰运输有限公司、淄博市周村华益溶剂化工厂环境污染责任纠纷案，[27]环境保护部环境规划院环境风险与损害鉴定评估研究中心受托对前期治理投入的费用、污染场地地表水整治修复费用进行鉴定评估，并根据该案情况拟定了异位修复方案。二是司法裁决确立修复方案时广泛征集意见的公示制度。为确保环境修复方案的可行性，江苏无锡法院在“中华环保联合会与无锡市蠡湖惠山景区管理委员会、第三人无锡太湖明珠欢乐园有限公司、第三人无锡市动物园管理处生态环境污染侵权纠纷”[28]一案中，法院考虑到补植方案的可行性等因素，拟定了三套“异地补植”方案，并进行网上公示。在广泛听取民意后，判决被告承担持续整治和复绿固土义务。环境污染侵权更涉及专业性的修复技术和方案，若法院在采纳何种修复方案、选择哪家修复企业、经费如何安排等方面能增加透明度和民众参与度，则更有利于环境污染侵权中恢复原状的落实。

      (三)法律保留：恢复原状经济合理性的例外规则

       目前欧洲法中的多数原则采取了这样的观点：损害赔偿主要是金钱形式，而少数国家的法律赞同以实际恢复原状为一般原则。但这两种观点都存在例外。[29]换言之，金钱赔偿主义下恢复原状是例外，而恢复原状主义下金钱赔偿是例外，两者并无孰优孰劣之分，只是法律传统、文化观念等存在差异在立法上的反映。恢复原状责任方式虽在不同立法模式下地位有别，但其作为维护权利存在和完整的功能不容忽视。正是其特有的制度价值与功能，在恢复原状主义和金钱赔偿主义下的诸多国家都在动物损害和环境损害领域划出了界限，必须采用恢复原状的方式，不得以恢复原状费用过巨为由加以拒绝。

       鉴于环境污染等造成生态环境损害的严重性，诸多国家立法或司法中对生态损害的恢复责任上实行法律保留。在德国民法典中，并未将环境责任纳入，而是在单独的环境责任法第16条专门规定，“一个物的毁损也构成对大自然或者对景色的侵害的，以受害人回复在不发生侵害时应存在的状态危险，适用《德国民法典》第251条第2款，并且在回复先前状态方面，费用支出并非仅因超过改物的价值而为过巨。对于该必要的费用支出，经赔偿权人请求，致害人应当予以预支。”[30]意大利民法典虽亦采金钱赔偿主义，但对环境保护上却不含糊。在(1987年7月8日第349号法律)第18条关于环境损害赔偿规定：当一个恶意或过失的行为，通过违反法律处分而破坏了环境时，意大利政府或其他拥有区域管辖权的官方机构，有权对破坏者提起诉讼，请求恢复原状，不管侵权行为人将承担多重的经济负担。[31]在比利时，环境保护的请求还可能产生了一个附属效果，即在可以判决恢复原状或停止侵害行为或判决金钱赔偿以用于恢复环境时，使受害人自己遭受的损害得以恢复原状。[31]

       美国超级基金法采纳了“严格、连带和具有溯及力”的法律责任，“潜在责任人”对污染场地的修复承担可溯及、无限、连带的责任，在特定情形下，公司的股东乃至管理者都可能承担支付修复费的责任。此法通过后，在美国United States v.Monsanto Co.一案中，被告方Monsanto Co.提出超级基金法规定的溯及既往责任违宪的主张，联邦第四巡回法院认为：(1)当来源厂商在超级基金法制定前“合法地”弃置废弃物，并因这种廉价的弃置方法获取利益时，他们当时应该可以预见，此种适当的弃置方式将对环境造成巨大损害。(2)超级基金法将环境修复费用分摊到因不适当弃置方式而造成环境污染的行为人身上，并且要求该等行为人承担连带责任，系为确保修复费用可顺利收取，该措施并不严苛；(3)民事上的溯及既往责任，除非是特别地严厉且苛刻，否则不会被直接论以违宪。且该条款与超级基金法的正当立法目标具有合理关联性，符合法律正当程序……[32]超级基金法以其对污染者和潜在责任人科以严厉的环境保护义务而著称，其反对者认为该法所确立的制度具有“反常的影响”，而支持者则认为其立法功绩在于它改变了公司的行为和他们对待环境问题的态度这一事实。[19]美国超级基金法对潜在责任人科以极为严格的环境保护义务，对造成环境损害的修复责任并不完全以成本效益原则考量，突破了传统民事责任框架；后来虽对法案有所修正，但污染者修复责任依然如旧。

       环境污染治理成本高昂在各国得以证实，但是否因为成本高昂而废弃不用恢复原状方式？这涉及一个政策和法律价值取向，欧洲、美国的经验为我们提供了一个良好的注解，也是当前环境污染严重背景下“乱世重典”的一个侧影。如果对环境污染仅仅以金钱赔偿方式救济，将会造成更加不可控的、无法预测的危害后果。但如果采用严格的恢复原状措施，污染者虽将付出极大的成本，会在短期内影响经济发展，但为长期的可持续发展创造了良好环境。2014年4月17日公布的《全国土壤污染状况调查公报》显示，全国土地总污染超标率为16.1％，耕地土壤污染点位超标率更达19.4％，主要污染物为镉、镍、铜、砷、汞、铅、滴滴涕和多环芳烃。这是一个巨大的、令人担忧的数据。中国众多的癌症村导致的严重后果更是触目惊心。作为“污染者负担原则”的具体体现，污染者通过污染获得了相应的利益，无论其是否潜在地计算过环境污染的外部性成本，皆应当对其污染行为造成的损害承担全部责任，而不是受害人埋单，当然也不是国家代替污染者承担责任。至于污染者灭失或主体消失的情况，国家承担治理责任那是国家的基本义务使然。因而十分有必要在未来环境法修订及民法典制定中，确立恢复原状经济合理性例外规则，把环境恢复原状纳入例外考量范畴，不因环境修复成本过巨而拒绝支持恢复环境原状的请求。

       (四)方式调整：恢复原状责任方式的若干变形

       在德国民法上，恢复原状以多元化方式加以实现，但最为核心的恢复原状方式莫如“技术上修复”。依台湾地区学理通说，恢复原状几乎一致采取限缩解释，将其等置于技术上的状态修复。[33]我国《民法通则》第134条、《侵权责任法》第15条规定的恢复原状，也是此意义。生态修复与传统民事救济方式之一的恢复原状有一定的不同之处，后者强调的是恢复受害人受到侵害之前的状态，主要是财产状态和健康状况；前者强调的是恢复受损害的生态系统的功能，包括其经济功能和生态功能。生态恢复以承认生态环境的价值为前提，通过对已遭受破坏的生态环境进行修补、改善，恢复其原初的生态结构和基本生态功能，从而促使生态环境恢复持续发展能力。违法者不履行或者不能履行生态修复的行为责任时，承担赔偿相关费用的责任。赔偿数额以清理污染场地和恢复生态系统功能将要投入的合理费用为限。[1]恢复原状适用于重金属等环境污染损害场合，须结合民法中恢复原状责任方式的多样性变化斟酌适用，方可达致恢复原状对环境损害的救济功能。其变形形式主要有如下形式：

       其一，恢复原状费用请求权。传统民法赋予债权人选择请求赔偿义务人支付恢复原状的必要费用，以代恢复原状。[33]这种费用性质上并非金钱赔偿，而是恢复原状的变形。我国民法未规定恢复原状费用请求权的恢复原状替代方式，甚至将修理费用的支付与“赔偿损失”责任方式相混同。[3]未来发展方向应是将恢复原状费用请求权回归到恢复原状项下。恢复原状的这一变形有利环境污染侵权中环境恢复责任的实现，即污染者和潜在责任人负担的并非是真正由其以自身的力量修复环境的义务，而是在政府主导下的环境修复中，承担修复环境费用的责任，以代替其在传统民法上恢复原状义务的履行。最为常见表现方式是第三方修复、污染者付费，这完全符合“污染者负担原则”，也满足了恢复原状的要求，符合党的十八届三中全会“建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制，推行环境污染第三方治理”的精神。如果企业有能力承担恢复原状的环境损害民事责任而不承担，或没有技术能力恢复原状的，有关环境行政主管部门自己，或聘请专业公司来代为恢复原状，但整个费用却由责任企业全部负责。这被环境法称为“代履行”或“代执行”。[21]这点已有《固体废物污染环境防治法》第46条的立法经验与实践。

       其二，部分恢复原状。民法中关于部分恢复原状的立法例并不多，台湾地区“民法”2008年修正时在第782条规定，对饮用水的污染，其不能为全部恢复者仍应于可能范围内恢复之。该条明确表示恢复原状包括全部恢复原状及一部恢复原状，视可能性而定。[34]部分恢复原状在我国司法实践中也是常见的方式：一是被损坏之物从数量上讲可以对其中一部分进行恢复，不能恢复的部分以金钱赔偿；二是被损害之物从质量上讲仅可恢复到一定程度，不能完全恢复到损害发生前的应有状态，在环境损害、特定物的损害上该种情形更为常见。部分恢复原状的创设，契合了环境污染侵权。以土壤污染为例，一旦遭到污染，极难恢复，即使有机污染在土壤中有可能被降解，也需要相当长的时间才能达到土壤安全标准，而土壤的重金属污染则完全是不可逆的。[35]所有的修复手段起到的都仅是补救作用，不可能将环境完全恢复到污染前的状态。故而，重金属环境污染修复在很大程度是部分恢复原状，不能以完全恢复原状苛求污染者。至于不能恢复部分，则以经济方式补偿。由此，法官不能借以不能完全恢复原状而置原告恢复原状请求权于不理。

       其三，分期持续恢复原状。生态学研究指出，生态系统自我恢复的速度和规模远不能适应、赶上和满足人类社会的需求和消耗速度，现代人类先进生产力和发展速度对资源利用(包括破坏)的时空尺度要超过自然恢复能力的2-3个数量级。[35]环境污染造成土地承包经营权等财产损害和土壤、地表水、地下水等生态环境损害，其修复难度大不仅在于技术方面，还需要一个较长的持续性修复周期方可部分或全部恢复原有的生态功能，期望一次性修复重金属污染场地的只是一个乌托邦式的设想。多数情形下，对环境污染造成的财产及环境损害，采用分期持续恢复治理是现实的选择，也是恢复原状在环境污染侵权中的变形与发展。例如，湖南石门鹤山村砷污染治理工程，就分为四期五年治理的计划，但事实上，治理周期可能远远超过方案所规定的五年周期。

      (五)统一与分离：环境修复责任的独立化趋势

       环境污染侵权的表现为三类：一是环境污染侵权。即污染者的污染行为导致第三人的人身、健康及财产权益受到环境污染物损害，这是狭义的环境污染侵权。作为民事侵权特殊形态的环境污染侵权，为民法通则第124条、侵权责任法第65条、环境保护法第64条环境污染责任所涵射；二是环境损害。是污染者排污行为，导致周边大气、土壤、水体、森林、草原等环境要素的结构、功能乃至形态因环境污染发生变化，对生态环境造成“纯环境损害”。我国在海洋环境法第90条和固体废物污染环境防治法第85条部分地规定了环境损害赔偿的经验基础上，新修正的环境保护法第64条明确规定了“破坏生态造成损害”的应承担侵权责任；三是污染场地。依《污染场地术语》第2.2.1、2.2.2条，污染场地是指生产、经营、处理、储存有毒有害物质，堆放或处理处置潜在危险废物，以及从事矿山开采等活动造成污染，经调查和风险评估后确认污染危害超过人体健康或生态环境可接受风险水平的场地。以重金属类污染物造成的场地污染影响尤甚，并可能对地下水、地表水等构成污染，已经或潜在危害人类健康或生态环境安全。这方面的法律规制正在完善中，污染场地环境质量标准规范和拟制定的《土壤污染防治法》正试图解决重金属等污染场地修复治理问题。

       以传统民法及环境法律体系，环境污染造成的三种不同损害，分别适用不同的责任规则。针对环境污染侵权，适用侵权责任法及环境保护法确立的环境污染责任规则，属于侵权责任范畴，当可适用恢复原状责任方式。针对污染造成环境损害，我国的海洋环境保护法、固体废物污染环境防治法及环境保护法呈现统一化并轨趋势，明确了生态损害赔偿制度，采用私法性质的恢复原状予以救济成为立法及司法的必然选择。根据党的十八届三中全会关于实行最严格的环境损害赔偿制度的精神，可以预见将来会对生态损害实行严格的赔偿和环境修复制度，恢复原状作为对环境损害最好的救济方式，经过改造后恢复原状对环境损害救济具有较强的适用性。针对场地污染，正在制定土壤污染防治法及污染场地管理规则及技术规则，通过环境修复或恢复治理的方式实现恢复环境原状。虽然在场地污染中，环境修复责任与民法上的恢复原状存在较大的差别，但并不意味着两者完全不同，恰恰相反，两者只是在形式上的不同，本质上、理念上却是共同的——即最大化保全生态环境的功能与价值。这即表明：恢复原状理念对环境污染侵权的各种损害形态均具有适用性。

       恢复原状责任方式适用于环境污染侵权已获证成，但仍需通过科学、合理化的制度改造与重塑，方可使恢复原状责任方式充分展现其兼容性，具有整合环境污染侵权责任的功能。为填补生态环境损害恢复原状、损失赔偿等私法救济机制的缺失，必须突破传统民法现有观念的束缚，尤其是突破侵权责任法狭隘救济理论及机制的缺陷，解决生态损害客观救济需要与法律规范缺失之间的现实张力，改变传统以来主要通过行政化的强制手段或刑事手段解决重金属污染所形成的“守法成本高、违法成本低”的环境法困局。为此，对侵权责任法进行改革和强化环境立法是必然选择。侵权责任法应该形成一个符合生态规律的结构合理、功能完善、协调沟通、相对平衡和稳定的开放系统。[36]无论是私权的损害、生态损害还是场地污染，皆可通过侵权责任法所确立的恢复原状责任方式的基本功能，实现环境可持续发展和权利保全的功能，但同时亦应根据环境污染所造成的私益损害、生态损害和场地污染的不同适当改造恢复原状的责任方式、责任承担规则。

       结合生态环境损害的特性，恢复原状责任承担方式虽不能完全直接运用于环境污染侵权等案件中，但恢复原状的价值、功能和理念确是环境污染民事责任的基石。借鉴民法通则、侵权责任法将返还财产、消除危险、排除妨害、恢复名誉等责任承担方式从传统民法中恢复原状项下独立化的立法经验，在恢复原状基础上确立独立化的环境修复责任，以此作为独立的环境民事责任承担方式，用以救济重金属等污染环境造成生态损害、场地污染的特有环境民事责任，本质上是恢复原状在环境法中的具体展现：第一，顺应生态损害赔偿成为当今环境民事责任发展的重要趋势，规定生态损害赔偿与生态修复两种责任方式。在未来制定的土壤污染防治法及污染场地管理与修复规范、技术准则等方面，强化生态修复责任的履行，确保恢复环境原状的理念得以实现。第二，促使通过传统的行政强制手段实现恢复原状转向环境修复责任，将“环境民事责任行政化”现状淳化还原到“环境民事责任”的原点上。重点是要从立法上明晰污染者环境修复责任的民事责任性质，摒弃自然资源国有则治理方式依靠公权的传统思维，界定清晰环境治理修复中公权与私权、公法责任与私法责任的界限，厘清政府主导环境修复工作与污染者或潜在责任人对生态损害的修复责任承担的关系，通过有效的民事责任引导与激励机制推进生态保护。

【作者简介】

胡卫(1978- )，男，复旦大学法学院博士研究生，贵州大学法学院副教授，研究方向：民法总论与民法解释学。

【注释】

基金项目：本文系贵州大学重点学科特色学科重大项目“交往行为理论与民法解释范式创新研究”(项目批准号：GDZT20120009)的阶段性成果。

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[13]该案历经六次审理，分别参见：(2009)温乐民初字第69号民事判决书；(2010)浙温民终字第953号民事判决；(2011)温乐民初字第268号民事判决；(2011)浙温民终字第1104号民事判决；(2011)浙民申字第1336号民事裁定；(2012)浙温民再字第37号民事判决；(2011)浙温民终字第1104号民事判决。

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[27]参见东营市中级人民法院(2012)东环保民初字第1号民事判决书。

[28]参见无锡市锡山区人民法院(2012锡滨环民初字第0002号民事判决书。

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稿件来源：《理论界》(沈阳)2014年第12期第111-120页

原发布时间：2015年12月15日

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