【中文摘要】法律体系在很大程度上是法学的产物。在规范论的语境中，以规则为基础的阶层构造论和规则一原则论提供了法律体系的两种不同模式。由于规则一原则双重构造模式能实现实践理性的最大化和法治理念的最佳化，因而对应着最优化的法治模型。在理想结构中，法律体系由规则与原则两部分构成：法律规则之间根据效力关系形成了特定的阶层构造，属于体系的刚性部分；而法律原则之间根据内容关系形成了客观价值秩序的统一体，属于法律体系的柔性部分。两部分之间既有静态的联结，更有动态的双向流动。在现实结构中，由于制度性和方法性联结的可能，规则与原则相互结合得更加紧密。

【中文关键字】法律体系；阶层构造模式；双重构造模式；法治模型

【全文】

       至少从近代以来，体系化在法学研究中一直占据着重要的位置。而在国家法治化的背景下，法律体系的建构无疑也具有首要的意义。但长期以来，我们对于法律体系与法治之间关系的理解十分简单，即建构法律体系是法治的基础性一环。论者至多强调，在法治国家中，法律体系从内容看应为“良法”，而良法之外尚需“善治”，所以前者构成了法治之必要却非充分的前提。事实上，法律体系与法治的关系要复杂得多，这一点尤其体现在对法律体系不同模式的认知所带来的结果上。本文试图在对既有学说进行阐释和比较的基础上，证立一种更符合最优化法治模型的法律体系模式。

       一、视角与进路

      （一）视角：法学而非立法

       卡纳里斯（Canaris）曾区分出体系的两种类型或者说层面：一种是认知的体系，也被称为“科学的”体系；另一种是认知的对象的体系，也被称为“客观的”或“现实的”体系。[1]所谓客观的体系即是从实在法本身出发对法律体系的界定，于此，法律体系被认为是由立法者创设的一套客观存在、具有一致性和统一性的法律现象之整体。这恐怕也是大多数人所理解的“法律体系”。但是对法律体系还可以从另一个视角即法学（法律科学）的视角来界定，于此，法律体系被认为是对法律现象进行学术上的建构性诠释或者说描述的产物。我们可以相应称之为“立法视角的法律体系”与“法学视角的法律体系”。进而，以是否同时认可这两种视角为标准，可以区分出激进的认知体系观与温和的认知体系观。激进的认知体系观只承认法律体系是科学认知的产物，而不承认存在什么固有意义上的法律体系。如新康德主义法学家就认为，法律现象只是一堆有待处理的经验材料，只有借助于特定的认识论工具才能使得这堆经验材料具有“法律”的意义。法律现象的复杂性又决定了它们必须以一定的方式相联系，这就形成了体系。[2]所以，法律体系其实是一种认识论的概念，是用以帮助法律人来认识原本无序的法律现象的工具。与此不同，温和的认知体系观认为，这两种视角之间存在着紧密的关联，认知的体系必须尽可能地忠实于对象的体系。只有当法学的体系构造能一般性地展示出其客体即对象体系时，它才是有意义的。[3]

       无论作为认知的对象对于认知本身有无制约作用，将法律体系的模式视为主要是法学建构的产物大体能够成立。因为可以肯定的是，正是借助于法学的理论认知，才在很大程度上使得复杂的法律经验现象以一定的方式被组织为有序而统一的整体。也正因为如此，对于法律体系的研究并不限于具体的实在法，而具有了在法理论层面上进行抽象化的可能。本文的研究主要从法学的视角出发。

      （二）进路：规范论模式

       在最一般的意义上，法律体系不外乎是法律要素以一定的结构联结而成的整体。因而，对于法律体系模式的讨论集中于两个方面：一是法律体系的基本构成单位，即要素问题；二是这些要素以何种方式相互联结为一个整体，即结构问题。当然，这两个问题很大程度上是彼此关联的，要素的划分构成了讨论其联结方式（结构）的前提，而特定的体系结构又往往决定了这一结构下的要素如何划分。不同要素与结构的组合构成了法律体系的不同模式。

       尽管不同学者对于法律体系的具体认识大相径庭，但我们还是可以将从近代以来的观点大  体上归纳为三种模式，即公理模式、价值论模式和规范论模式。[4]公理模式以特定的公理为法律体系的要素，而以演绎为其基本结构。从近代自然法学到概念法学和制定法实证主义，基本上都可归为公理模式的代表。自然法学关于法律体系之设想的基本要点有两个：其一，体系的出发点在于某些不证自明的自然法原则（公理）；其二，体系是这些自然法原则演绎发展的结果。概念法学与制定法实证主义都保留了演绎结构，只是拒绝了作为出发点的自然法原则并代之以特定的概念或立法者制定的产物（制定法）而已。[5]价值论模式则以“价值”或“目的”作为体系的基本构成要素，并要求法秩序在评价上的一致性和内在的统一性。这种体系观以黑克（Heck）所作的外部体系与内部体系的划分为基础，将体系的重心转向了内部体系，[6]同时在结构上也竭力将评价导向的过程与形式演绎区分开来。利益法学与评价法学可归为此类型。

       在当今学界占主流的讨论则是围绕规范论模式来展开的。这一模式以法律规范为法律体系的基本要素，并基于规范的类型和特性来构筑体系的结构。在这一模式内部，影响最为深远是维也纳学派（纯粹法学）的阶层构造论。但一些学者敏锐地看到，这一理论并没有给予法律原则以足够的重视。规则与原则的二元论最终在晚近的基尔学派（原则理论学派）那里得到了集大成的阐释。遗憾的是，规则一原则论只是修正了前一种体系模式的要素，却没有清晰地提出相应的结构。后文的线索是，在阐述和澄清法律体系之阶层构造模式与规则一原则模式的基本内容的基础上，从法治模型的角度来比较这两种模式的优劣，最后在阶层构造论的基石上为规则一原则模式提供一种相对完整的结构理论。

       二、法律体系的阶层构造模式

       法律体系或法律秩序[7]的阶层构造论虽然因为维也纳学派的领袖汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）而声名大噪，但实际的创始人却是阿道夫·默克尔（Adolf Merkl）。有学者甚至认为，阶层构造论构成了纯粹法学最根本的组成部分，是维也纳学派最重要的理论贡献。[8]

      （一）法律体系的要素：法律规则

       在阶层构造论看来，法律规则（Rechtsregeln）[9]构成了阶层构造的出发点。法律体系由其所包含的法律规则之集合构成，单个法律规则应被视为法律整体的最小组成单位。[10]进而，法律体系是调整人类行为之一般规则与个别规则的全体。[11]简言之，法律体系就是法律规则的体系。[12]尽管如此，这个概念并不像打眼看上去那么简单。为此，有必要澄清？一些基本的概念区分。

       1.一般规则与个别规则

       在纯粹法学看来，法律规则不仅包括一般规则，也包括个别规则。例如像司法裁判、（民事）法律行为、行政活动等，都可能因将一般规则适用于个别对象而创设个别规则。这些个别规则与一般规则在规则的属性上并无区别，两者同属于规范性链条即法律体系中的环节。这种观点与传统的主流学说有很大的不同。如果说依据传统学说，法律体系仅仅由或多或少同质性的、为国家机构所颁布或采纳的一般性制定法条款组成的话，那么阶层构造论则将法律体系展示为一种以功能性区分为基础、各种类型之法律规则和法律行为协力作用的恒常运动。[13]这种理解不仅使法律体系的内容得到了大大的扩充，而且具有法政治学上的意义。按照以前对于议会法治国家权力的理解，立法与司法、行政之间的功能划分主要是领域性的，立法司职法的创设，而司法和行政则负责法的执行与适用。但阶层构造论使这种区分得以相对化，无论是立法还是司法、行政，都被认为在创设（和适用）规则，它们之间形成的是一种“国家功能的阶层构造”。[14]

       2.动态规则与静态规则

       纯粹法学在使用“法律规则”一词时并不连贯，有时在动态意义上使用，有时在静态意义上使用。[15]纯粹法学将法律规则理解为一种规定强制的规则。[16]这里涉及的一个重要问题在于，强制应当在何种条件下被施加。如果将强制的所有条件都包含进来，就可以获得一种动态意义的法律规则，因为这些条件已将法律具体化的所有阶段都包括进来。例如，刑法典中针对特定犯罪行为施加特定刑罚的规定并不构成这一意义上的规则。必须要考虑到，刑罚这种强制措施的实施条件不仅包括犯罪行为，也包括起诉和审判；而起诉和审判的前提在于指派起诉人和法官，并且要遵守为此引人的程序。因而，在刑事实体法条款之外，还要加上刑事程序法和组织法条款。因此，一个动态意义的刑法规则看起来是这样的：如果某人盗窃财物，依据特定条款指派的特定国家机关以特定的方式提起诉讼，依照特定条款指派的国家机关在特定程序中宣判了具体刑期的有期徒刑，那么这个窃贼就应以特定的方式被剥夺规定期限的自由。[17]但这还不完整，宪法也必须被作为所有法律规则的组成部分包含进来，因为它是所有依照其创设之条款、也包括强制行为的前提。[18]可见，动态意义的法律规则最终要将强制行为的所有可能条件都包含进来作为构成要件。相反，静态意义的法律规则，是“在法律程序的连续进展过程中暂时的停留，它凸显出某部分行为，并将之前所有的程序要件转换为与这一部分行为阶层相同的必要条件”。[19]如果说动态规则反映了法的整个创设过程，那么静态规则就是将创设其他规则的规则与被创设的规则区分开来，对后者作孤立的观察。从这个角度看，静态规则其实是动态规则的一部分，前者相对于后者来说是“不完整的法律规则”。[20]

       事实上，动态规则意图将法的创设过程表现在一条规则之中，并将整个法律体系化约为数量有限的法律规则。这些规则结构相同且彼此孤立，能单独发挥调整行为的功能。相反，静态规则使得每个规则都保持一定的“不完整性”，它并不将规则间的关系表现在一个更完整的法律规则中，而是将其作为外部关系留存。这使得不同规则既各有特征又分工合作，且让它们之间的创设关系一目了然。前者将规则视为定型了的产品，反映了一种事后的法律观；而后者立足于规则的过程，反映了一种事前的法律观。[21]从这个意义上说，动态规则反而更加静态，静态规则反而更加动态。对于区分要素与结构的法律体系理论而言，将这种动态的过程归人体系的结构而非要素无疑更加合适。因为如果将它归人法律规则即法律体系的要素之中，那么法律体系的结构问题就将几乎消失，而阶层构造论也将在很大程度上失去意义。因此，静态的规则更加适合法律体系。凡后文指称“法律规则”之处，皆在此意义上使用。

       3.规则的内容与形式

       规则的内容与形式的区分是阶层构造论的另一个重要前提。在默克尔看来，法不仅是纯粹的内容，也是形式上有所区分的法律规则的集合。[22]法的内容不可穷尽，而法的形式在数量上要少得多。[23]从法概念的角度而言，规则的形式与其内容没有任何关系，具体规则的形式可用于任何内容。[24]要注意的是，这里关于规则之内容与形式的区分并非后来通说所指的法律规则本身（规范命题）与法条（规范语句）的区分。[25]事实上，纯粹法学所谓规则的形式指的是法的来源即法源，[26]如来自立法者的法律规则具有制定法的形式，来自行政机关的法律规则具有法规的形式，等等。一个国家法源范围的大小受该国历史传统的影响。由此，默克尔认为法律规则的形式区分不是一种法律上本质性的现象，而属于历史偶然性的现象，是各国的实在法律体系决定了各自拥有何种类型和数量的不同规则形式。阶层构造论的任务在于确定具体区分之法律规则间的逻辑关系，[27]鉴于法的内容不可穷尽，而法的形式数量有限，阶层构造论只意在于获得对不同规则形式之法律结构的认识，它的问题意识来自于法律现实中存在的形式多元主义。[28]因此，纯粹法学完全是从形式的角度来观察法的，当它描绘法律规则的阶层构造时，指的是具有不同来源形式之法律规则间的阶层构造。[29]本部分中使用“法律规则”一词时，均是在形式意义上使用的。

       故而，法律体系可以被描述为具有不同形式之法律规则间的阶层构造，这些规则要在静态意义上被理解，既包括一般规则也包括个别规则。但这只是明确了法律体系的要素，却没有呈现出它的具体结构。

      （二）法律体系的理想结构

       1.理想结构与现实结构

       阶层构造可以指向不同的对象。我们可以追问，所有法律体系是否以及多大程度上必然显现出不同规则的阶层，特定类型之法律体系是否以及多大程度上包含着必要的规则阶层，某个具体法律体系的阶层构造是什么。[30]第一个问题可称为法律体系的理想结构，第二和第三个问题可称为法律体系的现实结构。具体法律体系的阶层构造并非一般法理论研究的范围，所以阶层构造论的注意力主要放在前两个问题上。其中，默克尔将特定类型的法律体系定位为现代社会中很典型的“议会法治国”的法律体系，后文称这一类型为法律体系的现实结构，以与研究第一个问题的法律体系的理想结构相对。这两种结构并非截然对立，它们在概念上处于两个同心圆的关系之中。[31]现实结构只是更加复杂一些的理想结构。

       2.法的必要分层及其理想结构

       默克尔在早期的学说中明确区分了法的必要分层与可能分层，[32]他的理论出发点在于必要的分层。虽然他认为法律体系的形式区分仅是受各国实在法形式影响的偶然之事，但他同样认为，任何法律体系都必须具有最低限度的法的形式，“缺乏最低限度之根本性的法的形式……法律体系就是不可想象的”。[33]也就是说，尽管没有最大限度的分层，却有最低限度的分层，默克尔称其为法律体系的理想结构。至于每个法律体系都必然包含的分层或基本结构，“即使是最简单的、回溯到不可避免之组成部分的法的形式体系也是二分的，同时也是二阶层的”。[34]

       也就是说，法律体系的“原始类型”由两个阶层构成。起源规则——相当于凯尔森理论中“基础规范”——构成了第一个阶层，也是高阶层。它也被称为“法律逻辑意义上的宪法”，[35]承担着赋予特定机关创设法律之权能的功能。混乱无章的法律现象要归属一个整体即法律体系，就必须要被认为是某个共同之起源规则的结果。[36]理想结构的第二个阶层，是作为低阶层的规则的实施行为。实施行为本身并不能再创设法律规则，但仍具有法律意义。这两个必要阶层之间的关系在于，“在不同历史时期呈现的法律规则形式必然起源于一种共同的规则形式，以及在决定不同法律规则形式的行为之间必然存在一种限定和被限定的关系”。[37]一个法律规则构成另一个法律规则的条件（前者限定后者，后者被前者限定），就意味着前者构成了后者“形成和效力的前提，即起源”。[38]它既是一种“创设规则”，也是一种“权能规则”。[39]因而，在法的理想结构中，一方面存在一个纯粹限定性的规则即起源规则，另一方面有多个纯粹被限定的实施行为，前者是后者产生的条件（反之则不然），它们构成了“法律世界的两极”。[40]从性质上看，一个是纯粹的法律创设，一个是纯粹的法律适用。

       这幅看上去清晰的图景其实是有缺陷的。[41]一方面，默克尔关于规则形式的论述并不连贯。虽然指出理想结构仅由两个阶层组成，有时他却认为理想结构中存在两种规则形式，一种是起源规则，另一种是“从起源规则推导出的、具备相同形式的规则”。[42]很明显，后一种规则形式指的并不是实施行为。实施行为虽具有法律意义，但本身属于事实领域而不是规范领域。即便这些推导出的规则可能是充分具体化了的个别规则，从而无限接近于实施行为，两者也并不等同。所以，默克尔没有足够连贯地去区分出个别规则与适用这些个别规则的实施行为。由此，在起源规则和实施行为之外将存在另一种法的必要形式。另一方面，将起源规则理解为直接构成实施行为之条件的规则也不可取。默克尔明确区分了权能规则（授权规则）与行为规则（命令规则/禁止规则）。起源规则作为权能规则，无法直接命令和禁止任何人类行为，而只能授权某些机关去创设规则。被创设的规则本身可能也是权能规则，但多数情况下则是直接调整人类行为的行为规则。简单地说，权能规则只能构成其他规则的条件，而非实施行为的条件，实施行为是适用行为规则的结果。所以，一个中间性的法律阶层不可或缺，它位于起源规则与实施行为之间，是受起源规则限定且限定实施行为的行为规则（也可能包括权能规则）。[43]综上，依照默克尔的理论脉络，法律体系的理想结构在概念上至少由三个阶层组成，从上到下依次为起源规则、具体规则（行为规则与权能规则）和实施行为。

      （三）法律体系的现实结构

       如果说在法律体系之理想结构中规则阶层之间限于条件关系的话，那么在法律体系之现实结构中规则阶层的形式标准则，既包括条件关系也包括毁损关系，但默克尔论述的重点还在于前者。

       1.条件关系

       法律体系的现实结构与理想结构的区别，在于它的规则阶层更多，即在法的必要阶层之外尚有其他可能的阶层。形象地说，处于不同阶层且具有创设与被创设关系的规则具有上位阶与下位阶的空间关系，由此形成法律体系的阶层构造。更形象地说，它呈现出一幅“阶梯式人工瀑布”的图景。[44]在现实法律体系中，除了上述三个必要的阶层外有多少可能的阶层，或者说具体规则分布在多少个阶层中并不一定，因为这取决于法律创设过程中的分工。[45]默克尔自己选取了“议会法治国”之法律体系的阶层构造进行分析。这类国家的特点，一是立法与司法、执法的功能区分，以及议会立法相对于后二者的相对优势；二是有一部由议会制定且拥有最高地位的宪法（在此不考虑英国）。由于这种国体在现代社会的普遍性，也可以说它构成了一种典型的现实结构。在默克尔看来，除了起源规则与实施行为外，作为议会法治国法律体系之具体规则形式的有宪法、制定法、法规这些一般规则形式，以及（民事）法律行为、行政行为和司法裁判这些个别规则形式。[46]由于在现实中拥有同一种形式（如制定法）的规则不可能只有一个，所以法律体系不仅在垂直的方向上展现为从属关系，而且在水平的方向上表现为同一形式之规则间的协调关系。换言之，法律体系不仅由多阶层的上位阶与下位阶的规则序列构成，也由多个同位阶并列的规则序列构成。[47]我们可以从法的两面性、法的自我创设和以及创设过程中的主客观因素三方面，来对这一序列加以描绘。

      （1）法的两面性

       宪法、制定法、法规及个别法律规则这些中间阶层的规则形式与起源规则和实施行为的不同之处在于，它们既是限定性的也是受限定的。也就是说，这些中间层级中的任何一个规则，都既是另一种形式之法律规则或实施行为的限定条件，又受到另一种不同形式之法律规则的限定，因而同时呈现出法律创设与法律适用的面向，这就是默克尔所谓的“法的两面性”。[48]例如，制定法既是对宪法的适用，又是对法规或司法裁判的创设。司法裁判既是对制定法的适用，又是对实施司法裁判之行为的创设，等等。在这种法律创设和适用合二为一的过程中，立法与适法之间功能区分就被相对化了，它们成为对同一现象进行观察的不同视角。[49]法律创设和适用的阶层式递进过程，也就是法的个别化和具体化的过程。个别化是针对对象而言的，而具体化是针对不同阶层之规则的抽象或具体程度而言的。一方面，较高阶层的规则针对更加一般的对象，而较低阶层的规则针对更加个别的对象。层层递进的过程也就是从适用一般规则创设不那么一般的规则，最终达致不可再个别化之阶层的过程，这一过程可被称为法的个别化。另一方面，这一过程也是从抽象规则到具体规则的逐步过渡，所以同样可以被称为具体化过程。[50]但个别化和具体化的过程并不是一一对应的。一般规则可以是抽象的也可以是具体的，个别规则也可以是抽象的或具体的。阶层越低，规则就越具体，每一个下位规则都比上位规则更加具体，至于它是否比上位规则更加个别则并不一定。[51]例如，一个法规中的规则必然比制定法规则更加具体，但它调整的对象却可能与后者是一致的。当然，在阶层构造中从上到下趋于个别化这一整体趋势并不会改变。

      （2）法的自我创设

       将法律规则间的条件关系刻画为在一个个别化与具体化进程中进行连续不断的法律创设和适用的阶层式构造，不仅描绘出了单个法律阶层之间的静态关系，更展现出了等级式法律创设的动态过程。这种动态性尤其体现在，限定性规则相对于被限定规则不只拥有时间上的优先性，更拥有逻辑上的优先性。被限定的行为不仅只有依照限定性行为才能作出，而且也只能来自于限定性行为。[52]只有存在后者，才会出现前者。如此，同样可以认为它们之间存在一种“发生学上的关系”。[53]在默克尔看来，法律体系不仅包括调整人类行为的规则，也包括那些决定创设这些行为规则之类型和方式的规则。一个实在法规则既可能包括行为规则的要素，也可能包括创设下位规则之授权规则的要素。所有法律体系都要求，既存法律体系只能按照自身固有的规则来进行续造和发展，缺乏这种法律创设的要素，法律体系就将是绝对静止的。当然，这并不否认法律创设同样需要存在创设法律的机关，但什么机关在什么条件下有权进行法律创设本身也是由法律体系自身来确定的。[54]所以，规则的形成与效力的基础，在于同属一个体系中的其他规则，而不在于法外要素。这便是所谓法的自我创设现象。

      （3）主观因素与客观因素

       但是，法的自我创设现象不能被理解为，法律创设是一个纯粹逻辑推演意义上的机械自动化过程。[55]纯粹的逻辑推演意味着，更为具体的下位规则是对更加一般的上位规则之内容进行演绎的结果，前者可以被涵摄于后者之下。这种类型的体系是一个内容固定的静态体系，道德体系（也包括自然法体系）是其典型代表。相反，动态体系包含的主要是创设规则的构成要件，它给予某个权威创设规则的授权，确定基于同一个基础规范（起源规则）体系中的一般规则和个别规则应当如何产生。[56]在纯粹法学看来，法律创设就是这么一个动态的过程，其中既有客观因素，也有主观因素。一旦上位规则确定了某些内容（主要是对适用者的授权，也可能包括部分行为内容），就对适用者具有拘束力。这些内容可以被适用者所认识到，它的存在与个人的主观因素无关，因而在此意义上是客观的。但规则也包括尚未确定的部分，在这个范围内，适用者不可能进行客观的认知，而只能运用他的自由裁量。自由裁量是一种主观意志活动。如果说法律创设和适用活动中先前形成的具有拘束力的上位法是适用者的他治性决定因素，那么自由裁量就属于他的自治性决定因素了。[57]在裁量范围内不存在法的拘束力，而取决于裁量者对法外因素的选择。[58]

       归根到底，纯粹法学将法律规则视为一种框架，这个框架预留的余地可宽可窄。[59]如果上位规则只包含创设下位规则的授权而不预先规定任何行为内容，那么它就是最宽泛的；如果它同时包含两者，就相对比较窄；预先规定的内容越多，预留的余地就越窄，适用者的自由裁量权就越小。在议会法治国的阶层构造中，层级越往下自由裁量权也就越小，预留的余地就越窄。例如，宪法层级的自由裁量权较大，制定法和法规层级次之，个别规则的层级最小。在每一阶层上，适用者的主观因素都将附加到上一阶层之规则的客观因素之上，两者合起来会作为下一阶层的客观因素出现。宪法适用者（即制定法的创设者）在适用宪法时会在宪法框架内填人自身的主观因素，创设出制定法，两类因素此时都将成为制定法框架的组成部分。制定法预留的余地就要比宪法预留的余地来得窄。当制定法适用者（如裁判者）适用制定法时就只能在制定法预留的余地中再填人自身的主观要素。如此，越往下客观因素越多，主观因素的作用余地越小，自由裁量的空间也就越小。[60]但重要的是，在从上到下的整个过程中，自由裁量的空间始终存在。

       综上所述，议会法治国的法律体系呈现为一种条件关系的阶层构造。在这一构造中，除了最上层的起源规则与最下层的实施行为之外，中间尚包括宪法、制定法、法规、个别法律规则等。其中，不同阶层的规则都可以回溯到同一个起源规则。每一阶层之规则的形成与效力仅由同属一个体系的上位规则决定。法律创设的过程同时也是法律适用的过程，其中既有起拘束作用的规则框架，也有适用者发挥自由裁量的余地。

       2.毁损关系

       与条件关系相对的是毁损关系。毁损，指的是变更或废止。默克尔将既有实在法在原则上不可变更视作一项一般性的逻辑原则。在他看来，只有当具体的实在法体系明确含有变更既有法律规则的内容时，变更才是可能的。[61]所以，基于毁损关系的阶层构造不属于具有法律本质意义的结构，是否毁损及如何毁损完全取决于具体的实在法本身。[62]如果某个实在法规定，法律规则A可以变更或废止法律规则B，而B不能变更或废止A，那么A就是上位阶的毁损性规则，而B就是下位阶的可毁损规则。相反，如果两个规则彼此都具有毁损力，那么它们就位于同一阶层。[63]

        在默克尔看来，毁损关系与条件关系并不相同。限定性规则A在条件关系中可能是被限定规则B的上位规则，但同时在毁损关系中却可能构成B的下位规则，只要B相对于A具有毁损力，而A相对于B不具有毁损力即可。[64]故而，在同一个国家的法秩序内可以建立多个具有不同阶层构造方式的法律体系。[65]例如，德国基本法第79条第1款规定了如何通过制定法来变更基本法本身。这一基本法条款构成了（变更基本法之）制定法的条件，即在条件关系的意义上构成了后者的上位规则。但由于（变更基本法之）制定法可能会变更这个条款本身，所以在毁损关系的意义上反而是这个制定法构成了基本法条款的上位规则。又如，德国联邦宪法法院法包含规定宪法法院如何形成判决的条款，它在条件关系的意义上构成了宪法法院判决的上位规则；但宪法法院判决反过来可以通过宣布前者不合宪而废止前者，又在毁损关系的意义上构成了前者的上位规则。

      （四）对条件关系和毁损关系的进一步考察

       在规则的阶层构造模式中，法律体系在理想结构中呈现为三阶层的条件关系，在以议会法治国为代表的现实结构中则既可呈现为多阶层的条件关系，也可以呈现为多阶层的毁损关系。但条件关系和毁损关系的称呼与界定都有商榷的余地。

       条件关系的称呼太过宽泛，使用“授权关系”或“效力关系”的称呼或许更好。[66]由于纯粹法学将授权视为规则效力的唯一来源，因此授权关系与效力关系就并无二致。[67]授权或效力在某种意义上的确可以被视为规则的条件，但反过来，并非规则形成的所有条件都限于授权或效力。规则的创设原则上依赖于所有类型的条件，比如行使授权需要有人及其行为，还需要创设特定规则的意识与意志。[68]这些都属于特定规则形成的事实条件而非规范条件。默克尔混淆了两者。他在对比条件关系与毁损关系时曾举程序法上的例子，认为事实审构成了法律审的条件，而法律审对事实审又有毁损力。[69]但很明显，事实审虽然构成了法律审的事实条件，却不是它的规范条件，因为事实审并不构成法律审的效力条件，两者之间不存在规范性条件关系，不存在法律上的上下位关系。相反，事实审与法律审在阶层构造中处于同一阶层，它们都以另一法律阶层即程序法为条件。[70]另外，即使是同阶层的法律规则之间，也多有相互限制、补充的情况，它们也彼此构成了对方的规范性条件，但很难说这里存在授权或效力关系。将条件关系等同于发生学上的关系也会令人误解。发生涉及时间，但时间上的先后关系与授权或效力并无关联。一部制定法可能早于新宪法生效，但一旦宪法生效，它就构成了这部制定法的效力条件。所以，与其笼统地说法律体系自我创设，不如说它只是规制着自身的创设，[71]即自我授权和自我赋予效力，更为合适。

       毁损关系则并不可取。这不仅因为毁损关系取决于具体实在法的内容，与纯粹法学以形式为取向的一般法理论旨趣不符，还因为存在如下三方面的理由：其一，毁损关系在一定意义上依赖于效力关系。即使是能变更或废止迄今为止法律状态的毁损性规则本身，也完全依赖于法律体系将其识别为一员的条件，这些条件对于毁损性规则的形成与效力起决定作用。[72]其二，至少有部分毁损关系与授权或效力关系是重合的。议会法治国的国体要得以维系，从宪法到制定法、法规再到个别规则的等级关系就是必不可少的。[73]这一等级关系既反映了授权或效力关系，也显现为毁损关系：如果下位的规则没有满足上位规则的授权或效力条件，就要变更或废止。授权或效力关系构成了毁损关系的依据。如此，提出后者就是多余的。其三，即使毁损关系独立存在，它是否必须依附于阶层构造也值得商榷。有学者就曾尝试用一种“无等级的优先性”思路来重构毁损规则。[74]假如成功，那么毁损关系就将与阶层构造没有必然的联系，阶层构造论完全可以不考虑它。

       综上所述，法律体系之阶层构造的核心，是通过等级式的分层所显现出的法律规则之间的授权或效力关系。这也构成了与规则一原则模式相对接的基础。

【作者简介】

雷磊，单位为中国政法大学法学院。

【注释】

[1]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2. Aufl. ，Berlin: Duncker & Humblot，1982，S. 13.

[2]在康德看来，体系就是“同一种理念之下多样化认知的统一性”（Immanuel Kant，Kritik der reinen Vemunft，2.Aufl.，Riga: HartknochVerlg，1787，S. 860） .

[3]除了卡纳里斯外，还可参见 Rudolf Eisler，WSrterbuch der philosophischen Begriffe （ Band. Ill），4. Aufl.，Stichwort“System”，Berlin: MittlerVeriag，1930，S.228.

[4]这一划分参考了冯威：《法律体系如何可能？一从公理学、价值秩序到原则模式》，《苏州大学学报（法学版）》2014年第1期，第34页。

[5]See Carlos E. Alchourr6n and Eugenio Bulygin，Normative Systems，Wien/New York: Springer Verlag，1971，p.51.

[6]Vgl. Philipp Heck，Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz，Tubingen: Verlag Mohr，1932，S. 139ff.

[7]这两个概念在纯粹法学的文献中被不加区分地使用，但其更多使用“法律秩序”。后文出于表述的方便，统一使用“法律体系”一词。

[8]Vgl. Bettina Stoitzner，Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung，in；Stanley L. Paulson und Robert Waite （Hrsg.），Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre，Wien: Manzsche Verlags-und Universitatsbuchhandlung，1986，S. 51.

[9]应予说明的是，凯尔森原本使用的词是“法律规范”（RechUnorm），而默克尔更多使用“法条” （Rechtssatz）。但无论是法律规范还是法条（默克尔不加区分地同时使用这两个称呼），都相当于后文中规则一原则模式中的法律规则。所以，为了使得两种模式的对比更加明显，而不会困惑于语词的使用，本文在纯粹法学的脉络中统一使用“法律规则”。

[10]Vgl. Adolf Merkl，Die Lehre von der Rechtskraft，Leipzig/ Wien: Franz Deuticke，1923 ，S.202.

[11]Vgl. Hans Kelsen，Der Begriff der Rechtsordnung，3 Logique Et Analyse 150 （1958）。

[12]严格说来，这一界定并不准确。在法律体系中，除了居于各个阶层的法律规则外，尚包括居于底层的实施行为，它只是对上一阶层之法律规则的纯粹适用，而不再能导出个别的法律规则了。由于将“强制”视为法的必要要素，默克尔认为符合这一要素的实施行为同样是法律体系的组成部分（Vgl. Adolf Merkl，Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbauesin:Alfred Verdross（Hrsg.），Gesellschaftt Staat und Hecht-Untersuchungenzur Reinen Rechtslehre，Wien: Springer，1931，S.261-262）。但是问题在于，具有体系关联性的事物并非必须要归属于同一个概念。即使承认强制构成了法（法律体系）的必要特征，也不等于说所有具有强制性且相互关联的事物都属于法律体系。从逻辑的角度看，从强制推导出法律体系之外延的做法是错将必要条件当成了充分条件。将实施行为排除于法律体系之外能在概念的层面上更加严格地贯彻作为纯粹法学之哲学基础的“应当”与“是”的区分。同时，为了在后文中能与法律体系的规则一原则模式在同一层面上相比较，这种排除也是合乎目的的。

[13]Vgl.Peter Koller，Zur Theorie der rechtlichen Stufenbaues，in:Stanley L. Paulson und Michael Stolleis （Hrsg.），Hans Kelsen-Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20.Jahrhunderts，Tubingen:MohrSiebeck，2005，S.106.

[14]Vgl.Theo Ohlinger，Der Stufenbau der Rechtsordnung，Wien:Manzsche Verlags-und Universitatsbuchhandlung，1975，S.28，30.

[15]Vgl.Robert Waite，Der Aufbau der Rechtsordnung，Graz:Leykara Verlag，1964，S.17-19.

[16]Vgl.Hans Kelsen，Reine RechtsleKre，2.Aufl.，Wien；Franz Deuticke，1960，S.34f，55ff，114.

[17]同上书，第237页。

[18]同上书，第55页。

[19]参见前引[12]，Adolf Merkl文，第274页。

[20]这个概念还被纯粹法学单独用来指比静态法律规则更小的单位，例如只规定了构成要件之一部分或强制行为（法律后果）的法律材料，其实相当于法律规则的构成部分。为了避免使人产生凡规则必内在一致的印象，瓦尔特使用了“法律条款”（Rechtsvorschriften）的称呼。参见前引[15]，Robert Walte书，第46页以下。

[21]这一区分参见Stanley L. Paulson，Hom Merkls'Stufenbaulehre Informs Kelsen's Concept of Law，21 Revus30（2013）。

[22]参见前引[10]，Adolf Merkl书，第207页。

[23]参见前引[12]，Adolf Merld文，第252页。

[24]同上文，第254页。

[25]See Georg Henrik von Wright，Norm And Action:A Logical Enquiryt London:Routledge&Kegan Paul1963，p.93.

[26]也有学者反对将阶层构造论与法源理论混为一谈，认为前者是一种哲学上的选择原则，后者则是法律人的论据。See Stanley L.Paulson，Book Review:Untersuchungen zur Adolf Merkls und Hans Kelsens.By Jurgen Behrend，27 The American Journal of Jurisprudence 163（1982）。

[27]参见前引[10]，Adolf Merkl书，第214页。

[28]参见前引[12]，Adolf Merkl 文，第255页；前引[15]，Robert Waite书，第53页；前引[14]，The OWinger 书，第11页。

[29]凯尔森甚至认为，在实在法的意义上法源的概念是多余的，因为它就是法。参见前引[16]，HansKelsen书，第239页。

[30]Vgl. Martin Borowski，Die Lehre vom Stufenbau des Hechts nach Adolf Julius Merkl，in:Stanley L.Paulson und Michael Stolleis（Hrsg.），Hans Kelsen-Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20.Jahrhunderts，Tubingen: Mohr Siebeck，2005，S.123.

[31]Jurgen Behrend，Untersuchungen ztir Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens，Berlin；Duncker&Humblot，1977，S.19-20.

[32]Vgl.Adolf Merkl，Gesetzesrecht und Richterrecht，2Prager Juristische Zeitschrift339（1922）。

[33]同上文，第208页。

[34]参见前引[10]，Adolf Merki书，第210页。

[35]同上书，第209页，脚注1。

[36]同上书，第210页。

[37]Vgl.Adolf Merkl，Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues，in:Hans Klecatsky，Ren6 Marci6 und Herbert Schambeck（Hrsg.），Die Wiener Rechtstheoretische Schule，Wien[u.a.]:Europa Verlag，1968，S. 1336.

[38]参见前引[10]，Adolf Merkl书，第216页。

[39]参见前引[12]，AdolfMerkl文，第280页，第281页。

[40]参见前引[10]，Adolf Merkl书，第215页。

[41]参见前引[30]，Martin Borowski文，第137页；前引[31]，JUrgen Behrend书，第26页以下。

[42]Adolf MerkI，Das doppelte Rechtsantlitz，Juristischer Blater 1918 ，S.427.

[43]更具体的论证参见 Martin Borowski，Concretized Norm and Saracfion qua Fact in the Vienna School's Stufenbaulehre，27 Ratio Juris 87ff（2014）。

[44]前引[14]，TheoOhlinger 书，第10页。

[45]前引[42]，MolfMerkl 文，第似7页。

[46]参见前引[12]，Adolf Merkl文，第259页，第262页。尽管纯粹法学并不否认习惯法可以作为法律体系的一部分，但出于化约论述复杂性的考虑，本文并不涉及习惯法，在论述规则一原则模式时同样如此。

[47]参见前引[10]，Adolf Merkl书，第210页。

[48]前引[42]，Adolf Merkl文，第427页。默克尔有时也说“像雅努斯之脸那般的双重性”（januskopfartige Doppelnatur）（前引[10]，AdolfMerid书，第216页）。

[49]Vgl. Addolf Merkl，Das Recht im Lichte seiner Anwendung，in: Hans Klecatsky，Ren6 Marcii und Herbert Schambeck（Hrsg.），Die Wiener Rechtstheoretische Schule，Wien[u.a.]: Europa Verlag，1968，S.1185.

[50]参见前引[10]，Adolf Merkl 书，第221页。

[51]Andrds Jakab，Problems of the Stufenbaulehr:Kelsen' s Failure to Drive the Validity of a Norm from Another Normt 35 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 46（2007）。

[52]参见前引[12]，Adolf Merkl 文，第273页，第275页。

[53]前引[10]，Adolf Merkl 书，第217页；Hans Kelsen，Hauptprobleme der Staatsrechtslehre，2. Aufl.，Ttibingen: J.C. B. Mohr（Paul Siebeck） ，1923 ，S. XV.

[54]参见前引[30]，Martin Borowski 文，第149页。

[55]参见前引[37]，Adolf Merkl 文，第1347页。

[56]这便是凯尔森所说的静态原则与动态原则（参见前引[16]，Harts Kelsen书，第198页）。

[57]Vgl. Adolf Merkl，Allgemeines Verwaltungsrecht，Wien: Verlag Osterreich，1927 ，S. 142.

[58]“裁量就像法律大厦的人口，通过它法外因素就能挤进来”，前引[57]，Adolf Merkl书，第152页。

[59]参见前引[16]，HansKelsen 书，第250页。

[60]由于法外因素的多少与法律规则的客观因素成反比，所以如果将法律体系想象为一个金字塔，通过裁量进人法律过程的法外因素就会形成一个倒立的金字塔。Vgl. Norbert Achterberg，Hans Kelsens Bedeutung in der gegenwartigen deutschen Staatslehre，Die Offentliche Verwaltung 1974，S.454.

[61]Vgl. Adolf Merkl，Die Unveranderlichkeit von Gesetzen，in: Hans Klecatsky，Ren6 Marci6 und Herbert Schambeck（Hrsg.） ，Die Wiener Rechtstheoretische Schule，Wien[u. a. ]: Europa Verlag，1968，S. 1088.

[62]参见前引[12]，Adolf Merkl 文，第284页。

[63]同上文，第276页。

[64]参见前引[37]，Adolf Merkl 文，第1342页。

[65]同上文，第1350页。

[66]凯尔森就是这么做的，参见前引[16]，Hans Keken书，第197页。

[67]但要注意，凯尔森晚期的规范理论对这一立场有所偏离，除了授权之外，还加上了经验因素。

[68]参见前引[30]，Martin Borowslci 文，第155页。

[69]参见前引[37]，Adolf Merkl 文，第1343页。

[70]参见前引[31]，Jiirgen Behrend 书，第40页。

[71]Vgl. Rainer Lippold，Recht und Ordnung，Wien: Manzsche Verlags-und Universit'tsbuchhancQung，2000，S.421.

[72]参见前引[31]，JUrgen Behrend 书，第37页。

[73]参见前引[30]，Martin Borowski 文，第153页。

[74]Vgl. Heiko Sauer，Vorrang ohne Hierarchie，44 Rechtstheorie 503 -539 （2013 ）。

稿件来源：《法学研究》2015年05期

原发布时间：2015年12月15日

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