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傅贤国:论我国法律修改之应有规则——基于刑、民诉讼法修改中的“差别待遇”问题的分析

【中文摘要】十八届四中全会强调了立法在中国特色社会主义法治体系建设中的引领和推动作用,作为立法之重要一环的法律修改的重要性日趋突出。由于我国法律缺乏应有的规定,使得刑、民诉讼法的修改呈现出典型的“差别待遇”:修法形式被莫名适用,审议主体存在重大差异。根据依法立法、依法修法的原则,理应区别宪法、基本法律和其他法律,确立不同修法形式的适用条件及其审议主体,以使修法活动走上理性操作之路。

【中文关键字】法律修改;差别待遇;修改形式;审议主体;应有规则

【英文摘要】The Fourth Plenary Session of the 18th Communist Party of China(CPC)Central Committee emphasizes the role of legislation in the socialist system of laws with Chinese characteristics.As a part of the legislation,the importance of the amendment of law is more and more outstanding.For the lack of legal regulations,there is a phenomenon called differential treatment topically in the process of the amendment of Criminal Procedural Law and Civil Procedural Law,in which the form of law amendment is inexplicable and the body of legal review has significant differences.According to the principle of the rule of law,applicable conditions of different forms of law amendment and corresponding review body should be established on the basis of distinguishing the difference between the Constitution,the basic law and other laws so that the activities of law amendment can lead to rational operation.

【英文关键字】law amendment; differential treatment; form of law amendment; body of legal review; regulation

【全文】

       十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出:“法律是治国之重器,良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。”立法包括法律制定与法律修改两个方面。随着中国特色社会主义法治体系的逐步完善,法律修改的重要性日趋突出,与法律制定同样成为重要的立法活动。对2003年至2013年十届、十一届全国人大(含全国人大常委会)任期内制定、修改法律的情况所作统计数据显示:我国法律修改的数量,明显超过了法律制定的数量,法律修改与法律制定的比率也越来越高。[1]这在一定程度上反映出我国正步入以修法为主要特征的“后立法时代”。按照依法治国的要求,修法亦应严格遵循一定的程序规范,尤其是应以法定的形式、由法定主体审议通过。

       然而,我国的《宪法》、《立法法》、《全国人民代表大会议事规则》及《全国人民代表大会常务委员会议事规则》(以下简称“两规则”)都只规定了法律修改权的行使主体,并将之界定为二元化的结构(即全国人大及常委会),对于法律修改的相关规则(尤其是与作为本文研究中心的修法形式和审议权限相关的规则)缺乏应有的规定,导致了实践中各种修法乱象迭出:“修订”、“修改决定”及“修正案”被随意使用,修法审议主体存在重大差异。对此,学界并未对此给予相应的、充分的关注,甚至在2012年刑诉法“修改决定”公布、施行至今,仍有为数不少的人错误地加以表述。类似错误同样发生在对民诉法“修改决定”的表述上。笔者认为,这主要是源于我国法律修改相关规则的缺失所致,对之进行深入研讨不仅必要而且必须。

       一、我国刑、民诉讼法修改中的“差别待遇”问题

       布莱克教授认为,处理案件时呈现出的社会差异即为一种“差别待遇”,是无处不在的。甚至可以说,差别待遇是司法生活的重要特点。{1}16—18在我国,不仅司法实践中存在着诸如同案不同判、类似案件非类似处理等差别待遇,在修法实践中也普遍存在着各种差别待遇,2012年先后进行的刑、民诉讼法的修改即是旁证。

      (一)修改形式的莫名适用

       刑、民诉讼法的修改均属于十届全国人大任期内的立法规划任务,在表述时使用的是“刑诉法(修订)”、“民诉法(修订)”。刑诉法的修改最终因为种种原因没有启动,而民诉法则于2007年10月28日作了局部修改。对于民诉法的此次修改,学界普遍认为太过仓促,很多问题尚未解决。为此,时隔4年之后,民诉法再次被提上修改的议事日程,与刑诉法一起进入十一届全国人大常委会的立法规划,属于本届常委会“任期内提请审议的法律草案”,在表述时名称分别变更为“民诉法(修改)”、“刑诉法(修改)”。而在修改程序正式启动后,则又分别变成了“民诉法修正案(草案)”和“刑诉法修正案(草案)”。[2]不难看出,我国对于法律修改的形式是非常不认真、不慎重的,甚至有莫名适用的嫌疑。既然刑、民诉讼法都属于“基本法律”的范畴,两者理应具有高度的同质性,在(修改)议案的提出、修改方式的采用、审议主体的确定、审议结果的通过及公布等诸多环节都应该具有一致性。然而,实际情况却是:刑、民诉讼法的修改在2012年提交审议时使用的都是“修正案(草案)”,审议通过时采用的却都是“修改决定”。对于提交审议和审议通过时使用的概念术语不一致的情形,立法者并未给出哪怕只言片语的说明,这就为学理解释提供了可能的空间。同时,既然刑、民诉讼法在2012年的修改从基本原则到具体条款都有涉及,为何未采用“修订”这一形式也值得思考。

       实际上,修法实践比之2012年刑、民诉讼法修改所存在的修法形式莫名适用问题更为复杂。即便是同一时段内、由同一主体修改的法律,其名称也不尽相同。以十一届全国人大常委会第二十七次会议审议的法律为例,虽然都属于基本法律,但在提交审议时,名称却不尽一致,有的是“修正案(草案)”,有的是“修订案(草案)”。[3]同时,即使是同一部法律的修改,在不同的阶段却可能采用不同的形式。例如,1997年刑法的修改采用了修订的形式,而此后的八次修改全部采用了修正案的形式。又如,著作权法于2001年和2005年修改时使用的是修正案形式,2010年再修改时使用了修改决定,而2012年第四次修改时公布的草案又叫做“修改草案”。再如,环保法于2012年8月启动修改时,使用了修正案形式,2013年6月二审时仍如此,2013年10月三审时则变更为修订草案,2014年4月四审通过后则诞生了新的环保法。凡此种种,均反映出我国法律修改形式的莫名适用。

      (二)审议主体的重大差异

      对主体的法定要求从来都是法治原则的一个重要体现,也是法治原则的前提和基础。{2}191在此意义上,“谁立法谁修改”理应是法律修改的一个基本原则,也是对法律修改主体权责合一的一个基本要求。从立法实践来看,1979年以后,在我国,除《宪法》四个修正案、《中外合资经营企业法》、《刑法》、《刑事诉讼法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》之外,包括基本法律在内的其他法律的修改都是由常委会进行的。这种现象似乎并未违背“谁立法谁修法”的原则,但却在更深层面上违反了《宪法》、《立法法》等所确立的立法权格局,即宪法、基本法律的制定和修改由全国人大进行,其他法律的制定和修改由常委会进行(对此,下文将作详细论述)。前文已指出,具有高度同质性的刑、民诉讼法,其修改的审议主体也应该具有同质性。然而,考察2012年的修法实践却发现:刑诉法的第一二次审议是由常委会进行的,第三次审议则是由全国人大进行的,而民诉法的三次审议都是由常委会进行的。

       二、我国法律修改相关法源之检索

       综上,2012年刑、民诉讼法的修改呈现出的修法形式的莫名适用与审议权限的差异,无不深刻地折射出我国法律修改中普遍存在的“差别待遇”问题。而要分析导致这一问题的原因,则必须对我国法律修改的相关法源进行检索。为此,笔者对《宪法》、《立法法》及“两规则”进行了检索。毕竟,法律修改属于立法权行使的范畴,必须有相应的规则可遵循才可能符合依法修法的原则。

      (一)《宪法》及《立法法》的规定

       《宪法》第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”这表明,国家立法权(包含法律修改权)实际上被分为三个层次、由两个主体(即全国人大和常委会)分别行使。按照《宪法》第62条第(一)项和第(三)项的规定,“修改宪法”、“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”属于全国人大的职权。按照《宪法》第67条第(二)项的规定,“制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律”属于常委会的职权。《立法法》第7条第一款、第二款重复规定了《宪法》第58条、第62条第(三)项、第67条第(二)项的内容。据此,对于三个层次的法律(即宪法、基本法律和其他法律)的修改权的设置是科学、合理的。但除此以外,《宪法》第67条第(三)项又规定“在全国人大闭会期间”,常委会有权“对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”(《立法法》第7条第三款重复规定了该内容)。该项规定授权常委会对全国人大制定的法律进行修改。对此,学界存在较大争议,存在着正反两种观点。肯定者认为,《宪法》第67条第(三)项的规定仅是授予的权力,并不违背权力分配关系的授权标准。当务之急是要规范授权标准,只有建立起有效的违宪违法审查机制,才能真正实现我国的法治。{3}反对者则认为,《宪法》第67条第(三)项的授权与宪法第62条第(三)项及第67条第(二)项的规定有直接的冲突。授权常委会修法时虽然对其职权进行了限制,即只能是“部分补充和修改”,并且“不得同该法律的基本原则相抵触”,但这两个限制似有若无,形同虚设。{4}总之,对于法律的修改而言,《宪法》只作了抽象的规定,《立法法》也只是单纯地重复了《宪法》的内容,都未曾涉及本文所欲探讨的与法律修改形式及其审议主体相关的具体规则。

      (二)“两规则”的规定

       由于《宪法》和《立法法》的规定过于原则、笼统,操作性不强,为规范全国人大及常委会正当行使修法权,我国制定了《全国人民代表大会议事规则》(以下简称《人大议事规则》)和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》(以下简称《常委会议事规则》)。《人大议事规则》第25条规定,全国人大会议举行前,常委会对准备提请会议审议的重要的基本法律案,可以公布草案,广泛征求意见,并将意见整理印发会议。第26条规定,专门委员会审议议案和有关报告,涉及专门性问题的时候,可以邀请有关方面的代表和专家列席会议,发表意见。第6条第一款规定,常委会在全国人大会议举行的一个月前,将开会日期和建议会议讨论的主要事项通知代表,并将准备提请会议审议的法律草案发给代表。《常委会议事规则》第2条规定,常委会审议议案、决定问题,应当充分发扬民主,实行民主集中制的原则。第11条规定,委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会及常委会组成人员十人以上联名都可以向常委会提出属于常务委员会职权范围内的议案,由常委会会议审议。第14条规定,常委会全体会议听取议案说明后,由分组会议进行审议,并由有关的专门委员会进行审议。第15条第一款规定,列入会议议程的法律草案,常委会听取说明并初步审议后,交有关专门委员会审议和法律委员会统一审议,由法律委员会向下次或者以后的常委会会议提出审议结果的报告,并将其他有关专门委员会的审议意见印发常委会会议。第15条第二款规定,有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案,法律委员会审议后,可以向本次常委会会议提出审议结果的报告,也可以向下次或者以后的常委会会议提出审议结果的报告。

       相对于《宪法》和《立法法》,“两规则”的规定虽然有所进步,但就总体而言仍然不足——“两规则”着重于规定修法应遵循的程序规范,并没有规定不同修法形式的适用条件以及不同修法形式的审议主体究竟是全国人大还是常委会。那么,在法律规定模糊的背景下,我国的修法实践又是怎样的呢?

       三、我国法律修改实践之考察

      (一)修改形式之考察

       学理上,以修改程度(亦即修改内容的多少)为标准,可以把法律修改分为全面修改、部分修改和个别修改三种形式。全面修改是指对原法律条款的修改达到一半以上;部分修改是只对原法律的某些方面或某个部分进行修改;个别修改则是对原法律的某些词句、个别条款或个别方面进行修改。{2}220—223在我国修法实践中,上述三种修改形式分别体现为修订、修改决定和修正案[4]。以十届、十一届全国人大任期内我国修法实践为例,对三种修改形式可作如下分析。

       1.修订。修订也叫全面修改或整体修改,通常是由于调整对象发生重大变化,或者社会对法律的要求明显转变,急需对原有法律的基本原则和主要条款进行修改,或者对原有法律的条文作全面修改,以适应变化较大的新情况。修订通常叫做“以新代旧”,即是以一部新的法典取代原有的法典。以修订形式修改法律的,通常是以“某某法(修订草案)”提请审议,相关部门向常委会作“关于某某法(修订草案)的说明”,全国人大或常委会经审议后以“某某法”的形式表决通过并公布修订后的整个法律文本,而无需专门公布有修改内容的立法文件。修订后的法律由国家主席发布主席令公布施行。主席令通常表述为“某某法已由某某会议于某年某月某日修订通过,现将修订后的某某法公布,自某年某月某日起施行”。即是说,法律的修订,不采用修改决定,而是由国家主席以主席令的方式直接公布修订通过的法律文本全文,如2005年修订的公司法。{5}从2003年至2013年3月,全国人大及常委会采用修订形式修改法律共计22件。

       2.修改决定。修改决定适用于基本法律的部分修改,是最为常用的修法形式。修改决定的适用前提是:法律的基本原则和主要条款基本适应需要,表现形式和内部结构基本合理,但某些方面、某个部分或者某些条款、词句不能适应经济社会发展和法治建设的需要。采用“修改决定”进行修改的,一般是以“某某法修正案(草案)”的形式提请审议,相关部门向常委会作“关于某某法修正案(草案)的说明”,全国人大或常委会经审议后作出“关于修改某某法的决定”,由国家主席发布主席令公布施行,通常表述为“关于修改某某法的决定已由某某会议于某年某月某日通过,现予公布,自某年某月某日起施行”。同时,修改决定中要载明“某某法根据本决定作相应修改,重新公布”。这种修法形式,又被称之为以主席令间接公布法律全文。{6}需要注意的是,以修改决定形式修法的,公布的仅是最新一次的修改决定,并在其后附上根据历次修改决定修正后的法律文本,对以前历次修改决定不会重新公布。法律适用者看到的仅仅是该法律在何时作了修改,对于由谁修改、每次修改的条文及其具体生效时间则无法直接了解。由于修正后的法律文本所规定的生效时间仅仅是该文本的生效时间,而非原法律中未作修改条文的生效时间,要准确适用法律,必须查阅各个修改决定的内容和生效时间。以“修改决定”修改后的法律,指的仍是原法律。譬如,民诉法于2007年、2012年修改后,我国现行民诉法仍然是指1991年的民诉法典,而不应是“2007年民诉法典”、“2012年民诉法典”或“新民诉法典”。同理,刑诉法于2012年修改后,也是指的1996年的刑诉法典,而不能称之为“2012年刑诉法典”或“新刑诉法典”。从2003年至2013年3月,全国人大及其常委会采用修改决定形式修改法律共计60件。[5]

       3.修正案。修正案主要适用于法典化程度高、稳定性强的《宪法》和《刑法》的修改,是指国家立法机关通过提交修正案(草案),对宪法或刑法的部分条文进行修改的一种修法形式。以修正案形式进行法律修改的,往往以主席令的形式予以公布,表述为“某某法修正案已由某某会议于某年某月某日通过,现予公布,自某年某月某日起施行”。从2003年至2013年3月,共有1个宪法修正案和4个刑法修正案,即刑法修正案(五)—(八)。

       宪法修正案,是指在保持宪法原则与框架的情况下,把修正后的宪法条文内容按照前后顺序附于宪法原文之后的一种宪法修改形式。由于宪法是我国法律秩序的基础,给它一种比普通法律更稳定的性质有时就显得非常必要。因而,宪法的变更就比普通法律的制定和修正更加困难。{7}287迄今为止,我国总计有四部宪法,即五四宪法、七五宪法、七八宪法和八二宪法。至今仍然有效的“八二宪法”于1982年12月4日在五届全国人大第五次会议上正式通过,并根据1988年4月12日七届全国人大第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》首次作了修改,以后的三次修宪均沿用“修正案”这一形式。[6]前三次宪法修正案均由全国人大公告公布,不重新公布宪法,宪法修正案直接附于宪法文本后。2004年修宪后,根据王兆国副委员长在2004年3月8日十届全国人民代表大会第二次会议所作“关于《中华人民共和国宪法修正案(草案)》的说明”,为了维护宪法的权威和尊严,保证宪法文本的统一,将八二宪法原文、历次宪法修正案和根据宪法修正案修正的文本同时公布。

       刑法修正案是指1997年《刑法》修订颁布以来,全国人大及其常委会对其中的某些条文进行修改、补充的法律文件。1999年九届全国人大常委会第十三次会议通过了第一个刑法修正案。其后,我国开始使用修正案的形式修改刑法,每次都是对刑法典个别条文的修改、增加,每次公布的都是“修正案”。刑法修正案是在不改变刑法典条文序数的前提下进行的修正,刑法典原文与刑法修正案并存。刑法修正案以主席令公布,但不重新公布刑法典全文,原法律条文保持不动。截至2013年3月,我国已有的八个刑法修正案,除了第一个直接标示为刑法修正案之外,其他的七个修正案都加上了数字。

      (二)审议权限之考察

       对修法审议权限之考察,实际上要解决的问题是:谁有权修改法律。“各国法律对法律修改的主体都有严格的限制,非依法律规定,任何主体不享有修改法律的权利。一般而言,下级立法机关不能修改上级立法机关制定的法律,除非得到法律和上级立法机关的明确授权。因为主体的合法性是决定法律修改合法性的根本原因之一。”{2}80如前所述,我国《宪法》、《立法法》和“两规则”对于法律修改权限的规定过于模糊,可操作性不强,一个直观、可行的办法是看实践中哪些法律的修改是由全国人大进行的,哪些是由常委会进行的。

       一般而言,由全国人大修改法律有着更广泛的民意基础,也有着更高的法律权威。然而,检索发现:1979年以后,由全国人大修改的法律仅有《宪法》四个修正案(1988年、1993年、1999年、2004年)、《中外合资经营企业法》(1990年、2001年)、《刑法》(1997年)、《刑事诉讼法》(1996年、2012年)和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(1982年、2010年)。可见,在我国,只有极少数法律的修改才能“上大会”,由3000人的全国人大代表审议、表决[7]。除此之外,包括基本法律在内的其他法律的修改都只能“上小会”,由常委会这一“议会中的议会”进行审议。可以说,我国法律修改的主体基本上已经由全国人大转移到了常委会,而这种“静悄悄”的权力下放与转移是没有任何法律依据的,难免违宪、违法操作之嫌疑。这种由较低级别的立法主体承担主要修法任务的做法,在一定程序上是我国法律公信力低、权威弱的一个佐证。

       值得一提的是,迄今为止,我国法律中唯一明确规定法律修改权的是1990年修正后的《中外合资经营企业法》。该法第十五条规定:“本法修改权属于全国人民代表大会。”然而,在2001年《中外合资经营企业法》的第二次修正中,上述规定被删除,自此以后,《中外合资经营企业法》的修改也与其他法律一样,可以由全国人大常委会进行了。或许,这是由于2000年制定、2015年作了第一次修正的《立法法》并未明确规定法律修改权的主体归属所致,又或许是为了不留下任何口实,同时与一贯的(甚至是今后长期的)修法实践相一致。无论如何,昙花一现的“本法修改权属于全国人民代表大会”的规定不再,这种“静悄悄”的增设固然意义重大,而其“静悄悄”的删除是否恰当,则需深入探究。

       四、我国法律修改之应有规则

       从表面上看,修改形式和审议权限之间并无多大关系。实际上,修改形式和审议权限之间的关系是非常紧密的。具体来说,修改形式相同的法律,其审议权限(审议主体)是否应相同?修改形式不同的法律,其审议权限(审议主体)是否应不同?同与不同又是如何体现的?对此,不妨以宪法、刑法、刑诉法和民诉法的修改为例加以说明。首先,虽然宪法和刑法的历次修改都是以“修正案(草案)”形式提交审议,最终也都是以“修正案”名义公布的,但宪法的四次修改都是由全国人大进行的,刑法的已有八次修改则都是由常委会进行的。其次,刑、民诉法于2012年的修改都以“修正案(草案)”形式提交审议,最终都以“修改决定”的名义公布,但刑诉法的最终审议是由全国人大进行的,而民诉法则是由常委会进行的。我们不禁要问,同样是以“修正案”形式进行修改,为什么宪法的审议主体是全国人大,刑法的审议主体却是常委会?同样是以“修改决定”形式进行修改,为什么刑诉法的最终审议主体是全国人大,民诉法的最终审议主体却是常委会?[8]如此种种疑问,实际上均直指我国法律修改相关规则缺失之弊。

       “规则以及基于规则的行动是所有我们已知人类社会的主要特征。”{8}7缺乏规则或规则不科学、不合理,都会导致各种问题的出现。修法规则在我国还属于新鲜事物,属于“新的法律规则”,而“新的法律规则通常是由于立法而产生的,即立法机关根据一定政治社会的宪法(习惯的或‘成文的')要求,有意识地制定法律。”{9}65“各种规则形式,特别是法律,多数时候只是对于已然生成的秩序或制度的确认与规范,……立法不过是最为正式而具规范性的确认形式。”{10}17由前述分析得知,我国《宪法》、《立法法》虽然对法律的制定和修改都有所规定,但其调整的重点仍是法律的制定,对法律的修改规定较为简单,而实践中修法形式的莫名适用和审议权限的差异均凸显出我国修法规则的缺失或混乱,难以被立法所确认。但又不能因此就对我国修法实践中普遍存在的“差别待遇”问题熟视无睹,而要妥善解决这一问题,就必须要尽早确立相关的规则。毕竟,“规则是使权力合法化的一种有效方法”{11}68。“推进立法修法,以完善社会主义法律体系,实行良法之治,才可望建立真正的宪政国家与和谐社会”[9]。我国应在正确对待传统的前提下,确立法律修改的相关规则,以引导修法活动走上理性操作之路。

       对此,笔者提出了如下规则构想:

       首先,对于宪法的修改,目前存在的四个宪法“修正案”在本质上有别于美国联邦宪法所采用的修正案,而属于“原文修正式”的宪法修正方式,今后修改宪法时如何表达,有两种方案可供选择:其一,继续沿用“修正案”之形式,而取“原文修正”之实质。如果《宪法》的修改继续沿用“修正案”形式的,在未获正式通过之前,可以继续叫做“修正案(草案)”。其二,以2004年宪法修正案为例,既然要根据修正案对宪法内容作相应修正并公布修正后的文本,今后如果宪法修改内容占宪法总条文50%以下的,不如直接采用我国修法实践中广泛采用的“修改决定”加以表述即可,这与2004年《宪法》修改之后在题注中使用了“修正”一词相一致。如果采用“修改决定”形式对《宪法》进行修改的,在未获正式通过之前都应该叫做“修改决定(草案)”而不应该叫做“修正案(草案)”。而如果修改内容超过宪法总条文的50%,则采用“修订”形式,在未获正式通过之前可以继续叫做“修订(草案)”。一旦《宪法》修订结束,可不再公布原文,而是直接公布新修订后的宪法。同时,根据《宪法》第六十四条的规定,对《宪法》的修改任何时候都只能由全国人大审议通过。

       其次,我国对于《刑法》的修改,虽然也采用了“修正案”的方式,但却是“徒有虚名”。建议今后再对《刑法》进行修改时统一使用“修改决定”或“修订”。具体而言,为了彰显修法的严肃性并赋予刑法应有的权威,对于《刑法》的全面修改应采用“修订”的方式,并应由全国人大审议通过。如果只是对《刑法》作部分修改包括个别条文的修改则使用“修改决定”的形式,由常委会审议通过即可。这一规则适用于《刑法》等《宪法》之外的基本法律(包括刑诉法、民诉法在内)。

       再次,对于《宪法》以及《刑法》等基本法律之外的其他法律的修改,如果是全面修改,采用修订的形式;如果是部分修改,则采用“修改决定”的形式。同时,对于其他法律的修改,无论是全面修改还是部分修改,都由常委会审议通过。

       最后,在上述三点的基础上,笔者认为,刑、民诉讼法作为基本法律,在提交审议时都应使用“修改决定(草案)”而非“修正案(草案)”,唯有这样才能与审议通过之后的叫法(即“修改决定”)相一致。同时,按照上述规则,既然刑、民诉讼法都只是部分修改,则均应由也只能由常委会对“修改决定(草案)”进行审议(三次审议都如此),而不应当像之前一样,刑诉法的最终审议由全国人大进行,而民诉法的最终审议由常委会进行。

       虽说差别待遇和区别对待是我国社会管理体制的一大痼疾,但若容许法律修改中的“差别待遇”问题继续存在,则不仅不符合中国特色社会主义法治体系完善之所需,也与全面落实依法治国方略的基本要求相违背。萨维尼认为:“人们一直认为,应在合理而可行的基础上,而在感觉必须时,始对现存的法律作出一定的变更和改善。”{12}15因此,“一个理想的法律制度可能是这样一种制度,其中,必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的,同时给那些有可能成为变革的无辜牺牲者带去最低限制的损害。”{13}314只有严格遵循相关的修法规则,才能真正地提高修法质量;只有切实提高修法质量,才能有效地提升修法的公众参与。现今世界上大多数国家的修法实践都较为频繁,却都没有明确的修法规则的指引,而学界所进行的相关研究呈现出明显不足之态势。我们所能做的就是进行本土化的研究,揭示出修法的基本原理、规律、运作机制和操作技术,为我国法律的修改提供技术上的支持,少走弯路,努力提升我国法律修改的合法化、科学化水平。本文的研究无非是想强调:立法要讲究,修法同样要讲究,而不能将就。这才是一个真正的法治国家所应具有的态度和做法。

【作者简介】

傅贤国(1979- ),男,贵州大方人,贵州民族大学法学院副教授,硕士生导师,现为武汉大学法学院博士生。

【注释】

[1]全文统计数据来源于中国人大网、中国法律信息网及法律图书馆。2003年-2008年我国共制定法律34件,修改42件(其中,修订10件,修改决定29件,修正案3件),修改与制定比率为123.53%;2008年至2013年3月5日,我国共制定法律21件,修改45件(其中,修订12件,修改决定31件,修正案2件),修改与制定比率为214%。

[2]前后两届最高立法机关进行立法规划表述时所使用的词语的不一致,也正反映出法律修改的形式确实存在着莫名适用。

[3]详见人民网的报道,http://npc.people.com.cn/GB/28320/245342/index.html,访问日期:2015年1月20日。

[4]修改决定和修正案均是对法律的部分条款进行的修改,可统称为“法律修正”。但由于其修法内容和公布方式不同,本文仍将之作了明确区分。需要指出的是,2009年8月27日,十一届全国人大常委会第十次会议审议通过了“关于修改部分法律的决定”,共修改了59件法律中的141条规定,这是我国首例成功的包裹修法。新近的包裹修法的代表则为2014年8月31日由十二届全国人大常委会第十次会议通过的“关于修改保险法等五部法律的决定”。包裹修法存在问题较多,篇幅所限,本文暂不作研究。

[5]由于以修改决定方式进行的法律修正数量庞大,在此不作一一列举。

[6]三次修宪分别是:1993年3月29日八届全国人大第一次会议、1999年3月15日九届全国人大第二次会议和2004年3月14日十届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》。

[7]全国人大代表总数每年略有浮动。截至2012年6月30日,十一届全国人大实有代表2977人。详见中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2012-07/02/content_1728550.htm,访问日期:2014年12月1日。

[8]既然刑、民诉法属于同类法律、具有同质性,再以全国人大闭会后只能由常委会审议民诉法作为辩驳意见显然是站不住脚的。因为,如果有统一的修法规则,从理论上说,民诉法的修改也完全可以留待来年的全国人大开会时再审议。

[9]参见郭道晖为杨斐所著《法律修改研究:原则·模式·技术》一书(法律出版社,2008年版)所作之序第5页。

【参考文献】

{1}(美)唐·布莱克.社会学视野中的司法{M}.郭星华,等译.北京:法律出版社,2002.

{2}杨斐.法律修改研究:原则·模式·技术{M}.北京:法律出版社,2008.

{3}姜勇.立法权的应然和实然探讨{J}.江西社会科学,2011,(2).

{4}崔敏.关于对基本法律的修改权限问题{J}.人大研究,2007,(4).

{5}王世成,叶敏.法律修正与修订的区别{J}.中国审计,2007,(20).

{6}李正斌.“修正案”、“修订”与“修改决定”应用之辨{N}.检察日报,2012-6-11(6).

{7}(奥)凯尔森.法与国家的一般理论{M}.沈家灵译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

{8}(美)詹姆斯·马奇,马丁·舒尔茨,周雪光.规则的动态演变{M}.童根兴译.上海:上海人民出版社,2005.

{9}(德)马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律{M}.张乃根译.北京:中国大百科全书出版社,1998.

{10}许章润.说法活法立法{M}.北京:中国法制出版社,2000.

{11}(美)P.诺内特,P.塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法{M}.张志铭译.北京:中国政法大学出版社,2004.

{12}(德)费里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命{M}.许章润译.北京:中国法制出版社,2001.

 

 

 

稿件来源:《山西师大学报:社会科学版》2015年第3期

原发布时间:2015年11月4日

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