【中文摘要】道德规则科予义务是毫无疑问的。那么在法律下的义务性是否会是来自于道德规则就变得很关键。而如果否认法律义务是来自于道德，那么它必须有着自身的义务来源，于是产生了法律实证主义的命令说理论，并且产生了与命令说有密切联系的预测论理论。所以《法律的概念》要发现“法律科学的真正关键”就必须处理法律下的义务观念与道德、命令说以及预测论之间的关系，从而得到正确的结论。

【中文关键字】义务观念；道德；自然法；法实证主义

【全文】

       《法律的概念》是哈特[1]试图解决长期困扰法学家们的“法是什么？”这一问题所进行努力。他认为真正困惑人们的是隐藏在这个问题之后的三个反复发生的议题。这三个议题中的两个（法律与命令，法律与道德）是围绕着法律在所有的时空中所具有之最为显著的一般特征：“其存在意味着，某些类型的人类举止不再是随意的（optional），而是在某种意义下具有义务性的（obligatory）”{1}6展开的。

       一、义务观念与道德和自然法

       有理论认为法律是以权利为起点而道德是以义务为起点的，法律当中规定的义务都是防止他人的权利被侵犯而产生的，如果没有需要保护的权利，极少有人会主张去制定法律；而道德中则存在很多没有对应权利的义务，如对人友善的道德义务，如果我们没有处在一个优势的社会地位我们并没有那种权利要求他人对自己笑脸相迎，而且“道德权利”本身就是人们根本极少使用的词。但无论如何，“义务”、“权利”、“责任”这样的词已经事实上成为法律领域与道德领域所共享的一套话语元素，而法律义务与道德义务在很多时候在内容上相近甚至相同。用同样的话语去表达同样的内容让人们很容易联想到这两者之间有着某些“必然的”联系。更重要的是道德有着某种“更原始”性，它不是人刻意造出的，某些时候甚至被认为是上天或者神所决定的，人们也习惯于用道德来评价法律，很多法律的修改也是为了迎合道德的口味。所以这种“必然的”联系就被理解为法律必须满足道德的某种属性甚至法律就是道德的一部分，或者服从法律是一种道德要求。

       法律和道德“必然的”的联系体现在义务观念上就产生了两个问题：第一，道德义务与法律义务的关系；第二，道德对法律义务的作用。其中第二个问题是更为基础的问题，即法律本身与道德的关系。

      （一）道德义务与法律义务

       哈特所讨论的道德义务是一种社会的道德义务，是某个社会普遍接受的行为标准下的义务，有别于支配某些个人生活的道德原理或道德理想，就如同让父母安享晚年是一个社会道德义务，而将接济孤寡老人为己任的道德要求就是一种个人道德理想不能作为普遍要求的行为标准。

       哈特认为同样作为社会规则的道德和法律所要求的义务有这非常显著的相似性：“遵守法律和道德义务并不被认为是值得褒扬的事，而是对社会生活的起码贡献，是理所当然的事。再者，法律和道德所规范的，是支配反复出现的生活情境里的个人行为，而不是特殊的行动或偶发状况，它们也都规定任何能满足人类族群和谐共存所需要的条件。”{1}155

       但是道德义务和法律义务之间还是有许多特征是无法共通的。道德的“内在性”面向并不意味着道德不要求外在行为的控制，只是说负道德责任的一个必要条件是个人必须对他的行为有某种形式的控制。随后哈特提出了区分法律义务与道德义务的四个相关的特征：

       1.重要性。任何道德规则或标准都被视为必须努力维系的重要事物，为了维护道德，人们必须对抗个人的一些本能和重要兴趣，而且在不断低训勉和灌输社会道德标准，而且人们也认为如果道德标准不被普遍地接受，人们的生活都会发生重大的不合人意的改变；而且这样的重要性可能并非是从功利角度可以衡量的，比如人们对性的一些道德制约。但对于法律，我们可能会认为某个法律规定的维系并没有那么重要，可是在它被废除前，它还是法律；

       2.豁免于有目的的故意改变。法律体系的一个特色是，人们可以提出新的规则，而通过有意的法律规定，改变或废除旧有的股则，然而道德规则或原理不能用这种方式去损害或废除。道德必须是加以承认的“既有的”事物，而不是人为有意的选择所造成的；

       3.道德过错的任意性（Voluntary character of moral offence）。虽然哈特也论证了道德不仅仅是内心的事物，但是如果要谴责一个人或追究其道德责任，就必须追求他过错中的“志愿因素”，甚至在法律中对那些没有过错的人追究刑法，特别是重罪时如果没有考虑道德的这点重要特性，将会遭到严厉的道德谴责。但还是要注意道德上的辩解和证立是有区别的，即使在道德里，“他没有做那坏事”和“他做那坏事是不得已的”也是有差别的；

       4.道德压力的形式。典型的道德压力不只是威吓或诉诸恐惧和利诱，而是提醒人们行动的道德特征或道德的要求。诉诸良知，提醒人们道德规范的要求，依赖罪恶感和懊悔的作用，是在支持社会道德时最典型且重要的压力形式。而法律义务的压力主要形式则是政府机关集中的物质性的制裁。

      （二）道德对法律赋予义务的作用

       法律义务与道德义务之间的界限得以划清只是在最浅的层面上解决了法律下的义务观念与道德之间的可能关系，然而更重要的是在于法律义务是不是必须满足相应的道德要求，也就是法律规则本身是不是必须要满足道德要求。但是道德要求还是有不同切面的，有正义的切面，也有公平的切面，还有社会道德理想等切面。这些切面都会对法律产生的影响，但是这些切面是否让法律与道德之间产生某种必然的联系就值得讨论了。

       正义是道德的一个切面，因为是否正义与是否道德是有所区别的，正义往往是用来评价公共事务的，而道德则不仅限于此。正义存在一些不同的用法，比如涉及不同阶级之间的利益分配和对已经造成的伤害的补偿与矫正，但正义的一般性原理在于“每个个体都有权要求平等或不平等的某种相对地位”，{1}145这种原理往往被经典表述为“同样情况同样对待，不同情况不同对待”。但是我们会发现没有补充原则的情况下，这一原理并没有办法为行动提供决定性的指示。原因在于正义的观念在结构上有其复杂性，它包含两个部分：1.从“相同情况相同对待”的规范中总结出来的齐且恒常的特征；2.游移不定的、变迁不居的标准来决定什么是相同的什么是不同的。

       而关键在于当我们在评论具体的个案时，我们还可能还较为容易发现正义的标准，而且在很多数时候人们似乎将平等地适用法律就看成正义了，但是当我们用正义来评价法律本身时我们却发现法律本身无法区分个体之间的同异，当我们要决定哪些人性特质与对法律之非正义的批评相关时，人们在道德和政治观点上的根本的差异必然导致无法和解的差异和歧见。而且有些时候为了公众安全或者社会福祉，我们会牺牲“相同情况相同对待”，虽然有时候这样会被称为“社会正义”，但是这却已经与最初的正义观念完全不同了。

       道德不仅仅包括道德义务，也不仅仅有正义，这两者构成了社会道德的最重要的部分，甚至是基础，但是我们还是会发现道德的其他面向。首先，人们在道德中存在一些道德理想，这些道德理想不被视为像道德义务那样为人们所当然的行为，而是一种远远超过责任的要求，一种值得称赞的事情，能达成道德理想的人我们往往把他们称之为圣人或其他美好的称呼。介于道德理想和道德义务之间还存在着一种称之为美德的东西，它是那种每个人都可能做到的，超越于道德义务要求的，在一些方面对于道德理想的一种追求，如勇敢、仁慈、博爱等。这两者都是超越于义务的，是不能用来对社会大众产生约束的，只有那种对自己有着高的道德要求的人，才会将美德作为个人的义务来约束自己，但我们所说的义务是社会义务，这两者显然不是这样的义务观念的起源。

       所以无论是从正义，从道德义务，从道德理想或道德批评都无法找到法律下义务观念的来源，因为它们不是自身就无法得到确定，就是与法律义务有着重大差异，还有的根本与义务无关。

      （三）自然法对法律赋予义务的作用

       古典自然法遭到了近代法实证主义批判，但是由于这些批判者对于道德的本质并没有一个合适的看法，所以并没有让自然法主义者信服。哈特认为即使是边沁或者穆勒这样对于自然法抨击最为激烈的法实证主义者也只是在一个表面层次区分了“法则”的不同概念：自然法学者将描述性的法则与规范性的法则，即将一种无法破坏的对事实的规律性陈述与可以违反的对人们应然地做什么事情的一种规范性要求的混同。

       与道德一样，究竟什么样的目的才是属于人类本性的还是有很大的争议的，许多人关于生活的目的和善的想法可能大相径庭。所以这一部分自然法与道德一样，不可能是法律有效，并能够赋予义务的基础。但是哈特在这种目的论中发现了一些最基础的，无论是持什么样的道德观都会承认的一些自然法的最基本要素，人们在生活中正是在这些方面最广泛地运用着目的论来解释人们的生活。哈特将其称之为自然法的最低限度内容，这些内容保证了人类在能够进行群体性生活或者说社会性生活，并且能够在这样的群体性生活当中得到自我保存这样的最基本的目的：1.人的脆弱；2.近乎平等；3.有限的利他主义；4.有限的资源；5.有限的理解和意志的力量。

       哈特对这五个自然法的最低限度内容的讨论说明了为什么那些纯粹形式的、没有考虑到特殊内容和社会需求的，关于法律或道德的定义，是不适当的。这观点对法理学的最大助益，或许是让我们会避免某些会造成误导的二分法，这些二分法经常混淆了关于法律特质的讨论。而实际上道德和法律共享了一部分人类得以以社会形式存在的基本要求，这些内容如果不能在这两种人类最主要的社会规则中体现，人类求生的最基本意图都无法得以实现，而有这些内容就可以说是自然的必然性（natural necessity）。

       二、义务观念与法实证主义

       法律之下义务的观念不是来自于道德或者自然法，便只能来源于法律本身。在哈特之前，主流的实证法理论是奥斯丁的命令说理论。这个理论认为“所谓法律，就是主权者或其下的从属者所发出的，以威胁为后盾的一般命令”。哈特从法律的内容、法律的适用范围、法律的起源模式和主权者是否存在这四个主要方面对命令说进行了彻底的批判。然而以上的要素并没有涉及到命令说对于在其理论框架下义务观念来源的主要内容，即威胁后盾或威胁预测论。在对这一内容进行批判的同时哈特提出了自己对于义务观念来源的观点。

      （一）社会规则与预测论

       在批判命令说的时候我们已经发现在抢匪情境中，“被强迫”（obliged）与“有义务”（hadan obligation）去做某事是不同的。如果是被强迫去做某事，我们考虑的常常是这个人的信念或动机，即如果不服从就会存在一个不愉快的后果，从而使得他本来宁愿做的事情变得遥不可及而只能做被强迫做的事。尽管这种情况下我们就会考虑到那个不愉快的后果的严重程度与将被放弃的那个原本欲求的事情的重要程度之对比，还有根据客观常识对恶害发生的可能性的合理评估，但是在更主要的方面我们在使用“某人被强迫”这样的语言时我们关注的还是其内心的不情愿的信念或动机。而实际上我们说某人负有义务去做某事并不需要考虑负有义务人的心理态度如何，无论此人是情愿或者不情愿抱有什么样的动机，他始终是负有义务的。而且如果说“某人被强迫”做某事而那人并没有做这件事，这样的陈述似乎就变得没有意义，而说某人负有义务做某事，他想法设法逃避了这一义务而且永远不会被追究到责任，我们还是会说这个人负有这样一个义务，事实上无论这个人是否做了这件事他都有义务，义务观念与一个人是否履行了义务是相互独立的。

       用某人的内心的恐惧、信念或动机去界定他是否有义务去做某事显然是过于主观而明显地让人不能信服。所以一些理论家试图通过将义务观念解释成对遭受惩罚或“恶害”之机会的一种预言或评估。对这样的观点至少有两个反对的理由，“根本的反对理由是，预测式的诠释模糊了以下事实，即凡规则存在之处，违反规则的行为，不仅仅构成预测敌对反应或法院制裁的基础，而且也是这种反应和制裁的理由或证立。”第二个反对理由是，如果一个人有义务服兵役，但是他已经做到了让自己一点因为不服兵役而收到制裁的可能性都没有了，可事实上他还是负有服兵役的义务。但是在正常情况下，绝大部分的违法行为都会受到制裁，所以说一个人有义务和说一个人在不服从义务的时候极有可能遭到惩罚的损害这两者之间是有很大的关联的。

       在命令说中找不到义务观念是因为持命令说观点的没有考虑法律的“内在面向”即没有考虑到在一个正常的法律社会中大部分人对法律是持有“内在观点”的，而命令说之注意到了法律的“外在面向”和作为观察者或者“坏人”的“外在观点”.所以哈特认为“为了阐明法律义务的观念，我们必须先理解义务的一般观念，而要理解义务的一般观念，我们就必须转向一个不同的社会情境，这个社会情境有别于抢匪情境，其中存在者社会规则；这个情境在两个方面帮助我们理解”某人负有义务“这个陈述的意义。第一、把某些类型的行为视为标准的社会规则，其存在是人们做出义务陈述通常的背景或适当的脉络，尽管人们并不会把它们一起说出来；第二，这种陈述的一种独特的运作方式就在于，通过把某人的情况涵摄到规则地下，而把该规则适用到他身上。”在哈特的这段陈述中我们可以发现他注意到了社会中人们对社会规则的接受即“视为标准”；同时在运用这些社会规则时采用的是“涵摄”的方法，即用一种类似三段论的方法，将社会规则作为一个大前提，作为证立的首要理由。而这样的“内在视角”只有社会成员中“接受”社会规则的人才会拥有，而观察者和社会成员中不接受社会规则的人来说他们只会拥有“外在视角”。而所谓“外在视角”是一个不将社会规则作为标准和理由而是通过对行为观察之规律性的基础上将违规行为与敌对反应关联起来，而在相当程度上成功地做出预测，并且评估违规行为遭遇敌对反应或惩罚的机会。而采用这样一个视角的时候就无法进行“义务陈述”了。

      （二）社会规则与一般规则

       批评了命令说及与其紧密联系的预测论之后，我们还有必要区别一下一般的规则和社会规则，让社会规则的面貌更加清晰一些。应当发现在“应当”、“必须”、“应该”这样的初级的规范性词语之下还有“义务”与“责任”这样的次级类型，这样的次级类型是无法用“应该”等词来表述的。礼仪规则，正确说法的规则也被称之为规则，它们告诉人们在具体行为时“应该”怎么做，但是，如果我们说一个人写“字”先写“子”后写“宀”是违反他正确写字的“义务”时，很明显地是对“义务”一词的错误用法。于是哈特指出：“当人们对遵从规则的一般要求是持续且强烈的，而且对那些违反或有违反之虞之人所施加之社会压力是强大的时候，我们会将此规则当作并说成是科予义务。”“人们对规则背后之社会压力的重要性或严重性的坚持，是这些规则是否产生义务的主要因素。”哈特意图指出，“义务观念”的产生必须关注义务规则的内在面向的内容，或者说接受这一规则的人所持有的内在观点的内容。因为，当人们进行各种游戏时，在游戏中的人们也是遵守着游戏规则，对游戏规则持有着内在观点，认为在游戏中某些人在某些情况下涵摄到一游戏规则下就应该做出某种行为或者受到某种约束。但是这种“应该”或者约束并不被人们称之为“义务”。当人们在运用社会规则时却会适用“义务”这样的字眼，说明一般规则和社会规则之间是有区别的。这个区别之所以产生基本上会有两种可能。第一，人们对规则的内在观点并没有区别，只是由于人们所遵守的规则其功能不同或内容不同，导致人们在运用这些规则时，即进行“涵摄”时得到的结果有些具有“义务”的面向而有些就不具有；第二，人们对待这些不同规则时所具有的内在观点的内容是不同的，有些内在观点只是接受一般规则，对于违反这一规则的人给予脱离特定情境中就没有意义的轻微的惩罚（如足球比赛的黄牌、红牌），而有些内在观点却存在的对规则本身的“严重性的坚持”，认为某些规则对社会生活是重要的，对其的违反是为在其观点下对整个社会的挑战，当持有这样的内在观点时，人们才用“义务”这样的词来描述规则规范之下的人所负有的约束。这两种可能哈特认为第二种是正确的，只有当人们中的一部分人认为他们所遵守的规则是值得遵守的，是重要的，并且愿意用这样的规则来约束自己和他人，当他人违反这样的规则时，他们会用这个规则本身来作为理由来谴责或者对违反规则的人予以制裁，给予其严重的社会压力，而且用这样的规则来反思自己的行为时人们才说这样的规则是“科予义务”。而第一种可能性我们可以从贸易规则从一般规则转变成法律规则的例子和运动规则进人体育法的例子中发现，其实一些规则它的内容和作用并没有发生改变，但其角色却可以从一般规则变为社会规则，而随着人类社会的世俗化，一些宗教规则也从社会规则退化成一般规则，如哈特说的进教堂脱帽的规则或许不被当作一个社会规则所坚持，但是在宗教极为强势的时代那就有可能成为对一个人判处死刑的理由。所以只能从内在观点的内容和程度的不同来解释一般规则和社会规则的区别。

      （三）法律之下的义务与义务观念

       法律规则（至少次级规则）是社会规则，但是一些道德规则也是社会规则，比如禁止乱伦的规则，自从人类为人以来始终恪守着这一规则，绝大多数人从内在到外在都严格遵守的这一规则，但我们的法律只是禁止了婚姻却没有禁止性行为，所以这明显不是一个法律规则，我们也无法说这一规则即使是所有人都乱伦它也存在，所以它不必要有外在面向，从而区分这样的道德规则与法律规则。于是哈特提出了次级规则，尤其是承认规则。通过绝大多数人对承认规则的内在观点和行为的一致性来确定承认规则作为法律体系的顶点或者基础来确认其他的法律规则，从而将同样赋予义务的道德规则和其他规则与法律规则区分开来。在这一点上我们又发现了内在面向的内容问题，并不是因为承认规则的内容或作用我们就天然的将它作为承认规则，事实上各个国家的承认规则也是不同的，承认规则之所以成为承认规则恰恰是因为人们对它所持有的内在观点的内容和程度严重性，人们才将它作为承认规则去遵守。

       所以法律之下的义务观念是源自与人们对法律规则的内在观点，而法律下义务观念与一般的义务观念的区分是源自与承认规则对法律规则的承认，但是承认规则之所以是承认规则还是源自与人们对其所持有的特殊的内在观点或其特殊的内在面向。

【作者简介】

王储，单位为中国政法大学。

【注释】

[1]H·L·A·哈特（H. L. A. Hart， 1907年-1992年）是20世纪最重要的法律哲学家之一，著有《法律的概念》（The Concept of Law），曾任牛津大学法学教授，新分析实证法学派的代表人物。哈特在分析哲学框架内发展了一套精深法律实证主义理论。其贡献在于以语言分析哲学为基础，重新挽救了在二战后饱受批评的分析实证法学。

【参考文献】

{1}[英]哈特.法律的概念（第2版）[M].家馨，李冠宜译.北京：法律出版社，2011.

稿件来源：《湖南警察学院学报》2013年第3期

原发布时间：2015年11月6日

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