【中文摘要】研究自由心证在近代中国的传输是近代中国法治现代化的重要议题。清末证据法律知识的演进，经历了“新政”以前的传输和“新政”时期的引入、创设两个阶段。“新政”以前，只有对自由心证的单纯制度或概念的介绍，是一种“他者”的法律知识话语，属于单纯且与己无涉的“西法”。“新政”以后，以“经世致用”为嚆矢，证据法律知识逐步“内化”，成为“本土”法律知识话语的一部分。至清末，作为现代证据法核心的自由心证，在两大诉讼法律草案中得到了系统的制度化表达，虽然没有及时施行，但却垂范于民国，成为中国现代证据法律知识的源头。重新梳理清季有关自由心证知识的源与流，不惟有助于突破过去“冲击—反应模式”理论及与之相关的类型学研究的局限，也可以为当下有关自由心证的研究找寻到历史支撑点。

【中文关键字】自由心证；证据法学；清末法制变革

【英文摘要】The evolution of knowledge about the free evaluation of evidence law in the late Qing Dynasty,has experienced a "New Deal" before transmission and the "New Deal" period,the creation of the introduction of two stages.Before "New Deal",only some introduction of the concept to China,just like a kind of "the other" legal knowledge discourse,which is simple and still a foreign factor.After that period,the knowledge of free evaluation of evidence law has internalizationed gradually,as part of the "native" legal knowledge.To the late Qing Dynasty,as the core of modern evidence law,the free evaluation of evidence is obtained in the two procedural law draft,although not timely implementation,but became the model to the Republic of China,as the source of modern Chinese evidence law knowledge.Rearrange the Qing Dynasty the source of knowledge about the free evaluation of evidence,will not only help to break through the "impact response model" theory and the type of the related study limitations,but also find supporting for the research of the history of free evaluation of evidence in the present.

【英文关键字】Free Evaluation of Evidence;Evidence Law;Law Reformation of Late Qing Dynasty

【全文】

       导言：研究的对象与方法

       自由心证，作为一项证据判断原则，旨在要求法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性、良心来自由判断证据和认定事实。研究表明，远在古罗马时，就有裁判官自由判断证据的规定和实践，当时的自由心证主要体现在对证据、证人的判断上。帝国时代，哈德良皇帝在其批复中指出：“你们[裁判官，行省总督]最好能够确定证人的诚实信用程度，他们的身份，他们的尊严，他们的名声，谁似乎闪烁其词，是否自相矛盾或显然的据实回答。”[1]现代意义上的自由心证则是拜文艺复兴和启蒙运动之赐，以理性主义、人文主义代替古代的自然主义和中世纪的神学主义，系统地提出民主、自由、平等、人权、法治等理论以后，作为现代法治文明逐渐昌明时的产物。就证据制度自身演绎的逻辑来看，这一证据制度的出现还是对中世纪法定证据制度的反动，也因此成为司法文明的重要标尺。并且，虽然作为一种概念和术语的自由心证只出现在大陆法系国家，但作为一种现代证明制度和理念，自由心证具有超越法系的普适性意义。[2]

       基于其固有的法律传统，自由心证及其相关制度在我国的确立和理论上的肯认，更是司法“理性化”[马克思·韦伯]——从卡里斯马型向法理型转化的关键性因素，是近代中国法治现代化的重要变量。由此，梳理和考订自由心证制度在中土的源起和流变，便获得了超越该制度自身的价值蕴涵。

       在研究的范围上，借鉴结构功能主义的理论，自由心证还是一系列诉讼和证据制度协调互动的结果。因此，对自由心证的考量，必须结合与其相关的制度设置情况一并进行。因为，“所谓证明一方面是双方当事人提出证据方法、展示证据资料内容的一系列对抗性活动，同时又是法官围绕要证事实的是与否逐渐深化认识并达到结论的心证形成过程。”[3]然而二者实际上统一于法庭调查过程中，难分彼此，只是从不同的主体观察、立论而已。故而，放宽视野，举凡诉讼外的制度因素、诉讼内的结构因素以及内在于自由心证原则之中的客观因素等都是心证形成的必要或必备条件，直接或间接影响或制约着自由心证的形成，都是研究的应然对象，然而，理论研究的边际效应决定了笔者必须为围绕自由心证形成的系统性制度的研究划定相应的边界，否则将因研究的过于泛化而失去重心，淹没了起初设立的研究目标。那么，这一研究的边界应如何划定呢？

       事实上，尽管诉讼各环节都可化约为运用证据进行证明或为了达到此一目的而运行的过程，以致整个诉讼进程都可纳入自由心证的研究范畴，但在诸多诉讼环节中，庭审理当是形成心证的重心。这是因为，庭审是形成心证的主体——审判法官从事审判活动的特定场域，而诉辩双方平等参与其中，进行诉答和辩论，庭审活动因此成为一种“剧场化”的活动。这样，一方面，法官的活动被限制在特定的空间，并与外界形成一道屏障。立足法官视角来看庭审过程，则是一个法官围绕要证事实的是与否，逐渐深化认识并达到结论的心证形成过程。即使特殊情形下的庭外调查，也当从庭审的基本原理出发，以“两造具备，师听五辞”为特征而进行。另一方面，法官形成心证的信息就此被限定在庭审过程中，即使诉辩双方以庭外搜集的材料提交法庭，其中的信息似乎在庭外就已经固定，但也必须经过法庭的过滤、确认，此即庭外法定证据材料的法庭调查。

       有鉴于此，本文对自由心证的研究，将定格在除该制度文本自身以外，还将其与一系列保障庭审活动公正、合理展开的审判制度、法庭调查程序、证据裁判、直接言辞、辩论质证等与基础性元素一并予以考量。此外，作为庭审结果的判决说理，以及上诉审中程序性违法的审查制度，因其可以构成一种心证的逆向制约，也应该成为研究心证的当然对象。换一个视角，也可以说，这些庭审合理展开的基础性元素及判决说理已内化为自由心证的精神意蕴。因此之故，对自由心证的研究不应仅以某一制度或法典中有无“自由心证”的概念、语词表述为取舍标准，作出凡缺乏此项表述的制度或法典即无自由心证制度的结论，而应以其是否体现该制度的精神即自由心证主义为参酌标尺。尽管如此，法典中有无明确规定“自由心证”制度，使用“自由心证”的概念进行表述，仍应视为考量某一法典在自由心证制度采行上的重要指标。这是因为，必须承认，在狭义的“自由心证”与其相应的制度系统之间，存在着“本”与“末”的关系，相关的制度系统必须也只能在其制度设计上以实现法官的“自由心证”为旨归。因此，缺乏前者的制度系统将使其自身失去凭籍，无法发挥应有的制度功能，或者功能异化，偏离其原初的制度目标。

       汉语中的“自由心证”一词，最早为明治维新时期的日本法学者从法语的“intimeconviction”译出、于清末正式传入中国，并逐渐由模糊到清晰，最终完成了从移植词到汉化的历程，由异质文明演化为本土的法律概念和原则。其间，从对译语词的选择，到对自由心证概念的逐渐明晰，经历了一段较长的历史演变。

       依照“西法东渐”的纵向传输脉络，清末证据法律知识的演进可分为“新政”以前的传输和“新政”时期的引入、创设两个阶段。因传输方式、接受主旨及实际影响的不同，该两个阶段还呈现出不同的特征，即：“新政”以前，尚处于单纯的制度或概念的介绍阶段，是一种“他者”的法律知识话语，属于单纯且与己无涉的“西法”；“新政”开始以后，传输则以“经世致用”为嚆矢，证据法律知识逐步“内化”，成为“本土”法律知识话语的一部分。但前后两个阶段都以证据法律概念、范畴等如何实现中国化为传输导向，有关证据法学的研究以及即便对于相关证据立法的注疏都是在民国以后才发生的。作为现代证据法律知识的重要组成部分，现代自由心证在中国早期的传输也经历了相同的轨迹。

       一、“新政”以前现代自由心证的传输

       据考证，汉语世界对西方法制文明的介绍，远在明代末年即已开始，明万历四年[1614年]，西班牙传教士庞迪我出版了中文著作《七克》，其中第五卷中提到了西方司法审判时对酒醉之人的证言不予采信：“大西国之俗，生平尝一醉者，讼狱之人，终不引为证佐，以为不足信。”[4]其后，艾儒略于明代天启年间编写的《职方外纪》则有专门的文字介绍西方的审判制度情况，“官府必设三堂：词讼大者先诉第三堂，不服，告之第二堂，又不服，告之第一堂，终不服，则上之国堂。”又“若告者与诉者指言证见是仇，或生平无行，或尝经酒醉，即不听为证者。”涉及证据的采信和评判。[5]

       入清，“西法”在中国经由传教士马礼逊、麦都思、郭士立等人的编著的书刊而继续传播。其中，郭士力在广州创办的中文月刊《东西洋考每月统记传》[Eastern—western Monthly Magazine]值得关注，作为外国传教士在中国境内创办的第一份中文期刊，创办者郭士立精通中文，因而，在介绍西洋文明而又找不到可以对译的中国语词时，能够尽量顾及到中国的文化和传统，创立新词。[6]该刊在“批判士”、“论刑罚书”、“侄答叔论监内不应过于酷刑”等篇目中，专门介绍了西方国家的陪审制度、狱政制度等，涉及证据法学知识，如：“其审问案必众人属目之地，不可徇私情焉。臬司细加诘讯，搜根寻衅，不擅自定案，而将所犯之例，委屈详明，昭示解送与副审良民。此人即退和厢，商量妥议，明示所行之事，有罪无罪，按此议定批判。遂将案之节恃著撰，敷于天下，令庶民自主细辨定拟之义不义否。”以及：“然自不定罪，却招笃实之士数位，称谓批判士。……此等人侍台前，闻了案情，避厢会议其罪犯有罪无罪否。议定了就出来，明说其判决之案焉。据所定拟者，亦罚罪人，终不宽贷。设使批判士斟酌票拟不同，再回厢，商量察夺，未定又未容之出也。”[7]这里以“副审良民”、“批判士”等指称陪审员，其“自主细辨定拟”及“避厢会议其罪犯有罪无罪否”审决方式的描述，应是关于自由心证的最早介绍。很明显，对阅读该文的中国人士来说，这种英美法系的证据调查及心证形成的制度确能使人耳目一新。

       值得注意的是，与上述以传教士为主体的向中土输入现代法律理念的方式不同，这一时期也有中国人在对一些近代法治国家的游历中，通过自己观察而主动介绍西方法律制度与理念的情况。1849年，福州人氏林鍼写成《西海纪游草》一书，记录了其赴美国的旅程及其在美国的游历观感，内中涉及美国的审判制度。林氏记写道：“其法，准原被告各携状师，并廿四耆老当堂证驳，负者金色作赎刑，槛作罪刑。”更为有趣的是，林氏在美国仅一年半时间，初到纽约就亲身经历了三起诉讼案件。林氏在“救回被诱潮人记”中详细记载了其亲历的一起潮州人涉讼案。成为目前史料中，有关中国人接触西方近代律师制度、辩论式法庭审理制度、取保候审制度等的最早记载。[8]

       1862年，京师同文馆创办[1902年并入京师大学堂]，作为传播现代法学知识重要渠道的法学教育自此萌芽。1880年[光绪六年]，时任京师同文馆文化教习的法国人毕利干[Monsieur Billequin]在北京译成《法国律例》，这是我国历史上第一部由官方组织系统翻译的外国法典[由外国人口译并由中国人加以笔记和文字润饰]，也是有关证据法学知识第一次系统介绍。为了与中国既有的法律文化传统有效对接，毕利干在翻译过程中对译名进行变通，并且将顺序重新编排为《刑律》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则律》、《民律》、《民律指掌》，[9]这种排列和划分以及译本对应的名称，带有强烈的中国传统法律知识体系色彩。总体来看，由于当时海禁初开，中西之间较为深入的文化交流刚刚开始，法律、政治、经济、社会等方面的语言的理解和沟通都极为有限，加之又缺乏可资借鉴的[法典翻译的]先例，因此，这部最早汉译过来的法典，其翻译用语和概念生涩，令人费解难懂。在有关自由心证内容的介绍上，仅能找到中国古代法中使用的“科断”一词，乏善可陈。尽管《法国律例》在当时无甚影响，但在1897年秋成立的湖南时务学堂里，梁启超曾将之与其它外国法列为学堂的修习课目。

       与毕利干同时期的傅兰雅，在中国士人的参与下，也翻译出版了一批西方法学著作。这位自幼即痴迷于中国的英籍传教士，以“半生心血，惟望中国多兴西法，推广格致，自强自富”期许。在翻译了大量的科技著作的同时，也费尽心力翻译引介了法学知识。傅氏1895年在翻译《各国交涉便法论》[即现在的国际私法]中，尽可能地利用中国传统法律文化中的概念、观念来比照或理解西法。关于自由心证，该文将其中的“良心”[conscience]理解为“天理人情”，是一种积极的跨越两个世界法律文化的有益尝试，难能可贵。比外，全文还就法律冲突的选择和适用进行论述外，较为详细地论述了各种形式的证据如何认定其法律效力的问题，传递了现代证据法律知识的讯息。[10]

       这一时期，由中国驻日参赞黄遵宪编纂的日本《刑法志》，是值得关注的“西法”传入中国的一部重要法典。《刑法志》是黄氏编纂的《日本国志》的一部分，依日本明治十三年[1880年]公布的《治罪法》[《刑事诉讼法》]和《刑法》[皆效法法国]翻译而成，并加以黄氏自己的注解。其中，转自法国刑事诉讼法典的关于法官“自由心证”的内容已明确见诸该汉语典籍中。根据《治罪法》第146条：“凡于法律不得以被告事件之大概推测而定其罪，其被告人供招及官吏验证文凭，又证据物件、或证人陈告、鉴定人申禀，自余诸色征凭，并仍从裁判官所判定。”黄氏关于此条的评注是：“谓断案虽须征凭，而不必执一条所揭为断定，必于对问辩论之际以裁判官有所明确觉察者为要。”现代证据制度诸如辩论质证、证据裁判、自由心证等以介乎传统与现代之间的法律用语表达出来。不难看出，尽管黄氏在《治罪法》序言中，已明确指出：“泰西素重法律，……独有所谓《治罪法》一书，自犯人之告发，罪案之搜查，判事之预审，法廷之公判，审院之上诉；其中捕拿之法、监禁之法、质讯之法、保释之法，以及被告辩护之法，证人[询]问之法，凡一切诉讼关系之人、之文书、之物件，无不有一定之法。”对刑事诉讼法在整个法律体系中的地位、作用和基本内容已有较为全面的认识。然而，《日本国志》全书所植基的理念，仍然是一个旧式文化熏陶下的传统士人的思想和意识，所展示的讯息，虽然已尽可能“详今略古，详近略远”，但在编排上，仍沿袭了中国传统的典志体例，以“国统、邻交、天文、地理、职官、食货、兵志、刑法”等十二志介绍日本的政制、风土、人文、礼俗等，只是在“旧醅”中孕育着“新酿”。由此观之，《治罪法》中对现代诉讼和证据制度的介绍，介绍者并无相应的知识准备，而是一次无意的碰撞。即便如此，黄氏此书仍具有里程碑意义，对其后国人引入介绍自由心证等证据以致诉讼制度在翻译语词的选择上产生着影响。[11]

       自由心证等证据制度自实践的浸入，则始自行使领事裁判权的领事法庭和会审公廨。领事法庭设立的最初依据是1843年《中英五口通商章程》及其“附粘善后条款”，会审公廨设立的依据则是同治七年[1868年]清政府与英、美驻上海领事议订的《洋泾浜设官会审章程》。根据《上海洋泾浜设官会审章程》[1869年]、《上海领事会堂诉讼条例》[1882年]及《上海公共租界会审公廨诉讼律》[1914年]等的规定，诉讼审判中，已经可以看到证据裁判原则、证据保全制度、证人宣誓作证及强制出庭作证制度、辩论质证制度以及英美法系的陪审制度等。据当时来华的英国人哲美森[Jamieson]介绍，在上海英国领事衙门审理的案件，“凡审问之日，不论大小案件，一俟见证到齐，文官升堂，先问原告及原告之证人各口供。既毕，问官乃问该被告有何剖辨，又问被告之证人，有何申诉，而于被告则不可再问矣。”哲氏还记述了审判时针对英籍证人和华籍证人而采用的不同宣誓方式。[12]虽然领事裁判权侵凌了清政府司法主权，而且，参与会审的中国司法官员对现代诉讼与证据制度未必理解并严格遵守，但一个不争的事实是，领事法庭及会审公廨组织及其审判模式也在传导着包括自由心证在内的现代法治文明[只是因为会审制度以英美法系制度为原本，故没有显在的关于自由心证的规定]，为国人直观了解外国先进的司法制度开了先河，尽管两者内部还有不一致处。[13]

       归纳言之，清末新政以前，有关自由心证的制度及理念已经开始在中国传输，但因为译介自身存在的跨文化隔阂，以及国人出于现实政治的考虑，除为应付交涉的需要而比较重视国际公法外，对该制度的介绍和接受则是被动的，加之传输本身的零散而不系统，其传播的广度及融入整个社会的深度仍然十分有限。这种影响力弱的另一原因则是，这一时期由京师同文馆、江南制造局翻译馆主持的译著，绝大多数是官书局印刷的非卖品，印刷数量一般很少，往往仅作为官府参考资料，因而流传不广。而且，甲午海战的败绩，朝野对洋务运动普遍地、严厉地指责，在很大程度上导致人们有意无意忽视了以往几十年里在输入西学方面的成就，以致产生近代法政新词悉由东洋传入的错觉。[14]此外，传输者自身并非法律专业人士，也使自由心证概念的传输缺少专业化的意蕴。但十分肯定的是，这一时期用“自由心证”作为专门的概念翻译或介绍西洋法律，还没有出现。

       二、“新政”前期现代自由心证的初步引入

      1901年，清政府颁布变法谕旨，开始实施新政，直至清室逊退，在官制、教育、经济等领域推行新制。1904年，修订法律馆奉旨成立，沈家本、伍廷芳出任修订法律大臣，以法制现代化为嚆矢的现代法学教育、法律修订等就此拉开帷幕。基于“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”[15]的认知理念，法律修订馆组织翻译西方各国政治法律著作和各国当时施行的法典，介绍西方各国的政治法律制度。

       根据现有的资料，修订法律馆先后翻译了日、美、德、法、俄、比等10余个国家的数十种法律和法学著作。其中包括有关刑事诉讼方面的法律和著作主要。专门书籍以外，当时出版的其它汉译资料还有法规和法律辞书。法规的翻译如光绪三十三年[1907年]由日本政府编、刘崇杰等翻译的《新译日本法规大全》[10册]；法律辞书有汪荣宝、叶澜编纂的《新尔雅》[1903]、三浦熙等著的《汉译新法律辞典》[徐用锡译，京师译学馆，1905年]，等等。这一时期以大陆法系为效法对象，包括自由心证在内的证据法学知识实际上附随于诉讼法之中。因为资料缺乏，笔者难以对上述文献中“自由心证”一词的使用情况遽下断言，不过，从1903年出版的《新尔雅》来看，虽然该词典是近代中国最早的一部新语词词典，其前两个部分“释政”、“释法”收录了大量的法律新词，并以其收集的广泛性和系统性，奠定了近代中国法律新词的基础，但该词典关于自由心证的介绍仍然没有明确使用“自由心证”一词。该词典在解释何谓“民事诉讼”、“刑事诉讼”时，从解释诉讼审判几大主义的角度，提到了“自由判断主义”：“裁判官得据证调之结果，斟酌事实，决诸一心者，谓之自由判断主义。”[16]由于词典的编撰考虑到语词的实际使用情况，可以看出，至少到1903年《新尔雅》出版时，“自由心证”及“自由心证主义”尚未能取得公通的使用地位。直到1907年，早年留学日本的刘崇杰译成了《新译日本法规大全》，从法典部分概念用语来看，该法典在翻译用语上仍然介乎传统与现代之间，如《刑事诉讼法》中，“司法警察”被称作“狱卒”，被告出庭通知书被称作“勾引状”，“助产者”被称作“稳婆”，等等。其第九十条：“凡被告人之自白、官吏之检证调书、证据物件、证人及鉴定人之供述，其他一切征凭，皆任判事之判断。”虽然该条是对法官自由心证的介绍，但并没有明确使用“自由心证”这一概念。[17]尽管如此，《民事诉讼法》第217条规定：“裁判所惟不反于民法或此法律之规定者，始应斟酌辩论之全旨趣及调查证据之结果，于事实之上主张，以自由心证判断其真实与否。”[18]自由心证已被作为正式的汉译法律用语。根据现有资料，刘氏该译书应是最早使用“自由心证”概念者。

       1906年4月[光绪三十二年]，修订法律馆编订《大清刑事民事诉讼法草案》[以下简称“刑民诉草案”]，第一次以立法的形式区分刑事诉讼和民事诉讼，证据法律知识自此在中国正式获得了制度化表达，但因受到以张之洞为代表的各省督抚的反对，未能施行。“刑民诉草案”作为中国第一部诉讼法典，冲决了旧有的诸法合体且“重实体、轻程序”的传统，谨慎引入了一些现代诉讼和证据制度，因此其革新意义不容低估。然而，囿于仅止改善传统诉讼审判机制的目的，主任其事的沈家本和伍廷芳决定“仅就中国现时之程度，公同商定简明诉讼法，分别刑事民事，”[19]进行编纂。故而，法典虽然有对传统的突破，但仍保留了秉持传统社会身份制特征的规定，突出表现在证人因身份不同而有不同的诉讼地位。对法庭的界定也表现出传统的衙门色彩，如无论刑事民事诉讼，原被告陈述都是“供词”，民事诉讼中对原被告及证人的“讯问”等等。由于主导该法典草案的伍廷芳氏自身的英美法系法律知识背景，该草案在有限的现代证据法律知识的引入中，俨然可以看出英美证据法律制度的影子，而源自日本法律用语的“自由心证”没有明确的写入，似乎不难理解。

       “刑民诉草案”涉及自由心证的条文是第70、73、74和75条。其中，第70条规定：原告被告及两造律师对承审官申论后，承审官即将两造证据供词细心研究，秉公判断。该条确立了自由心证的雏形。第74条规定：承审官应在确查所得证据已足证明被告所犯之罪的基础上，才可以将被告按律定拟。既确定了作为自由心证基础的证据裁判主义，也规定了心证的程度必须达到现有证据足以证明被告所犯之罪的程度，与自由心证的要求一致。同样的要求还体现在第75条中：“如被告无自认供词，而众证明白确凿无疑，即将被告按律定拟。”这里的“明白确凿无疑”与前条在内涵上是一致的。草案就刑事审判[第50条至第72条]和民事审判[第100条至120条]如何进行证据调查作出了规定，涉及直接言辞、辩论质证、交叉询问、作证宣誓等，以此为自由心证的形成奠定基础。

       由于草案还引入了英美法系的陪审制度，为使陪审员能够形成正确的心证，该草案第226条还就陪审员如何评议案件作出规定，即如陪审员“确信被告委系有犯所控之罪，则须复曰有罪。如原告证据不足，被告所犯情节间有疑义，则须复曰无罪。”这种“确信”的要求正是自由心证的本义。同时，与英美法系国家一致，草案还就陪审员的陪审员的资格作了规定[第233—234条]。

       与其他现代诉讼和证据制度的引入一样，“刑民诉草案”对于现代自由心证制度的引入应该说是较为充分的。但由于礼教派的反对，草案终成废案，而法理派与礼教派之间的争论遂沦为纸上波澜。不过以张之洞为首的礼教派提出的疑问，除了其中因为礼教派知识和立场的局限而显得颟旰，闹出“鸡同鸭讲”令人啼笑皆非的尴尬外，也有值得认真思考的成分。例如，在关于证据评判的几条中，就第75条的“众证定罪”，湖南巡抚岑春煊就提出该条对死刑犯是否适用的问题，如果适用，前此的修律大臣关于死刑必须有被告输服的供词的答复该如何理解等，反映了修律者自己对“众证”理解和适用的矛盾。又如，在陪审团与审判法官的关系中，湖北巡抚张之洞也发现了二者之间在英美法系即存在的固有矛盾，以及陪审团“全体一致”在实际上操作的困难等等，触及陪审制度的深层次问题。此外，驳议中还提及实施草案需要的专职法官缺乏及如何培养问题，尤其在偏远地区，此种矛盾更为突出，作为实施自由心证的必要基础的缺乏，从一个侧面反映了沈家本、伍廷芳等人立法没能充分体认中国社会现实的理想化色彩，或者说草案的真正实施还有待更大范围和系统性的制度修定。[20]尽管如此，草案对心证制度的引入仍不失其全面和理性，从而与现代法治精神有契合的一面。

       1906年底，顺应推行预备立宪的形势，根据官制改革方案，清廷将“刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判。”[21]此后，根据《大理院奏请厘定审判权限折》，清廷批复将原有审判体制改为乡谳局、地方审判厅、高等审判厅和大理院四级。据此，开始产生现代司法和审判制度的雏形。翌年底，在汲取被清廷称为“调和新旧，最称允协”的《天津府属试办审判章程》[22]立法及司法经验的基础上，作为过渡时期适用的《各级审判厅试办章程》编成，并于1909年施行。除此之外，法部又《奏定京外各级审判厅及检察厅办事章程》等法规，予以适用。到1910年，省城商埠各级审判厅和检察厅基本建立。由于该章程是调和新旧的产物，所以，在证据的调查评断中也可以看到现代自由心证的讯息。但总的说来，《各级审判厅试办章程》去旧不远，甚至本身还有很多来自传统律例的规定，但作为有清一代正式实施的关于诉讼和审判的唯一一部法规，并为其后的北洋政府继续援用，其于自由心证制度规定的积极意义值得肯定。

       尽管审判厅以新的形式和面貌出现在各地，但由于法官的职业化远未实现，旧律仍然是判决的依据，且《各级审判厅试办章程》中新的程序与证据立法十分有限，[23]所以，这一时期的司法判决文书从名称到格式都呈现出新旧杂陈的特点。与之相应，判决中自由心证的运用，即判决中的事实认定和理由分析亦因地域、审判厅级别、法官素质等因素而呈现或传统或现代的差异。[24]此外，由于民国初年对清末法律制度及传统的沿袭，这种杂陈的特点也是民国初年的特性。

       三、“新政”后期现代自由心证制度的初步构建

       1911年初[宣统二年末]，《刑事诉讼律草案》[1911年1月24日]和《民事诉讼律草案》[1911年1月27日][以下简称和“民诉草案”]相继完成，遗憾的是两部草案均未及颁行，清室已经逊位，但在进入民国后，这两部法案稍作修订即予暂行援用，且其后的变化只是在此基础上的修缮。因此，两部法案在中国近现代诉讼和证据立法上具有奠基意义，其关于自由心证的规定尤为值得关注。

       “刑诉草案”第326条第一次在法律上明确了自由心证的内容，该条共两款：第一款规定了证据裁判原则，“认定事实应依证据”；第二款明确了自由心证原则，“证据之证明力任推事自由判断”。由此，近代刑事证据法的两项最基本的原则在中国开始出现。关于自由心证原则的吸纳，立法理由指出：“第二项采用自由心证主义。按：法定证据主义与发现真实主义不合，各国通例仍采自由心证。本律亦拟仿效之。”根据沈家本关于草案说明的上奏，采用自由心证、直接言辞审理原为发现真实。关于自由心证，沈家本在奏折中是这样解释的：“证据之法中国旧用口供，各国通例则用众证，众证之优于口供无待缕述，然证据而以法律预定，则事实皆凭推测，真实反为所蔽，宜悉审判官自由取舍。”与此同时，“刑诉草案”还明确规定了法庭调查过程中所应遵循的证据裁判、直接言词以及辩论质证等原则以及判决的公开说理等与自由心证相关的制度。关于直接言词审理，沈氏条陈：“凡该案关系之人与物必行直接讯问调查，不凭他人申报之言辞辩论及文书，辄与断定。”而应“于原被两造之言词辩论而折中听断，于被告之一造亦可察言观色，以验其情之真伪。”[25]

       草案还规定了若干心证事后约束的条款，对于本应回避、拒却的推事又参与审判者、被告人未出庭而行审判者、违背公开审判规定者，以及判决不附理由及所附理由有抵牾者等影响心证形成客观性的[第390条]，都将构成上诉的理由。

       由于草案系对1890年日本刑事诉讼法的模仿，以大陆法系为宗，因此，尽管沈家本在有关说明中指出草案采用弹劾程序[告劾程序]，且将控方界定为原告官，赋予被告人用辩护人及辅佐人，故而举证责任在检控方，但在证据调查中，又存在角色混同，对法官心证的形成不无影响。其第325条规定，证据文件由审判长或者审判长命令书记在法庭朗读，如果被告人意义不明，法庭应予以释明，第327条规定：“讯问被告人及调查证据，应由审判长行之。”另外，草案缺乏关于自由心证原则的例外，例如：关于被告自白等证据是否需要补强，草案没有作出明确规定，这是草案不足之处。

       自由心证在《大清民事诉讼律草案》中的规定，更为详尽。该草案第339条及其立法理由称：“审判衙门应斟酌辩论意旨及证据调查结果，以自由心证判断事实上主张之真伪，但法律有特别规定者不在此限。得心证之理由应记明于判决”。草案关于此条的立法理由是：第一，分析了以自由心证为原则的原因。“自由心证主义，其利益在能合乎实际之审判。故本案用为原则，而设本条，明示审判衙门得根据辩论之意旨及调查证据之结果，以自己所生之确信，判断事项之真伪。”第二，说明了以法定证据主义为补充。其理由是：“自由心证若复无限制，恐使审判官流于专横。故本案以法定证据主义为例外。例如，公证证书，若未遇反证应推定其为真实，审判官不得漫然判断为不真。此第一项但书之所以设也。”第三，规定了心证必须公开说理。理由是：“审判官判断事实真伪之理由应记明于判决，以免有不负责任之判断。此第二项之所以设也。”本条作为自由心证的统摄性原则，规定了心证以当事人主张的事实即辩论主义为基础，以证据裁判主义为心证来源，以及心证理由需公开等现代自由心证的基本要素。但与此同时，草案还规定了法庭在证据调查中的职权主义以及特殊情形时的委托调查这一直接言词审理的例外，对于不必要的证据，可以命当事人勿须提出[第346、358、361、条]。法庭认定的事实除了得自证据调查者外，还可由法官直接认定而勿须证明者。这些事实包括：当事人于言辞辩论或在受命推事或受托推事前自认其事实者[第341条]；显著的实施以及审判衙门基于职权已认知的事实等[第340条]。

       与“刑诉草案”不同的是，该草案还规定了证明特定程序性事实时，自由心证的例外情形。此外，基于民事诉讼发现真实、解决纠纷与实现诉讼效率等价值间的均衡理念，草案在证据形式、法庭调查等的规定上都与刑事诉讼有所不同。草案还通过设定心证形成的事后约束来保证自由心证的形成，约与刑事诉讼律草案规定相同，兹不赘述[第569条]。

       归纳言之，两部草案关于自由心证的规定已与当时其他法治先进国家的自由心证制度若合符契，表明立法者已超越固有的中华法系传统而具有了现代法治的精神和视界。尽管因政权的更迭而未及施行，但两部草案无可争议地成为中国现代诉讼与证据立法的知识源头。民国甫定，法制阙如，民国政府遂将两部草案“发并各司法衙门参考暂行援用”，现代诉讼及证据制度从此走向国人生活实践。草案还影响到其后的民国诉讼和证据立法，其自由心证制度亦逐渐成为民国时期的普设制度，并在司法实践中运行，有关自由心证的理论亦被视为当时的常识理论，成为学术界研究的热点。

       宣统三年[1911年]，由汪有龄口译、熊元襄编辑的松冈义正《民事诉讼法》出版，该书自初版之后不断地再版，影响甚广，是为中国近代民事诉讼法学的奠基之作，其于自由心证知识的引介无疑举足轻重。关于自由心证，松氏以自由心证主义与法定证据主义对举，认为，自由心证主义者，裁判所斟酌辩论之全旨趣[内容]及证据调查之结果，籍所得确信自由判断此事实之真否之主义是也。又说，此主义于为适于实情之裁判有利益。与此相反，法定证据主义则视当事者之主张事实为真实时及规定其要件时，不容裁判所有所取舍之主义是也。且此主义有防止裁判官之专横之利益，但可在例外时采用。[26]该书论及审判及证据裁判的基本原则，并就各证据的法定调查程序如何规范进行了梳理。松氏还论证了直接言词审理的基本原理及相关要求，涉及直接审理主义及间接审理主义，口头审判主义及书面审判主义，证据分离主义及证据结合主义等。

       受费正清教授关于中国的现代化系“冲击—反应模式”观念的影响，主流理论认为，清末法制变革是当局迫于内外政治和社会压力，消极应对以图自救的结果，变革过程及其结果因之充满被动性，并且由于对传统的眷顾或者传统固有的强韧性而使变革表现出不彻底性，造成了某种程度的逻辑断裂和文化错位，以致在产生挫折后转以所谓“域外文明”与“本土风情”不相契合作解释，并进而为一种想象的“本土特色”张目。但透过前文的分析，可以发现，这种文明模式的整体性演进理论过于强调不同文明间的对抗性与不可通约性，忽视了一定文明类型内部个体因子的个性化生存——正是植根于这种个性化生存的多歧性和互异性，不同文明间的可对话性和互融性方始可能——对某一文明类型自身内生性动力关注不足，与真实的历史变革过程有诸多不确之处，从而误判或放大文明蜕变过程中的断裂与错位现象。[27]从东西洋文明最初接触时，汉语世界对自由心证的比附、意会，到后来对该制度的肯认和系统引入，从一般的传播者到修定法律大臣，都以积极的态度进行从知识到制度的建构尝试。纵使是来自同一文明体内部其他个体对包括自由心证在内的现代法律制度的质疑、毁谤乃至拒斥，究其缘由，则或是因为质疑者知识准备即现代法理知识的不足，仍固守传统法律的伦理基础而作出的判断，如前文中关于陪审制度引入的争议；或是由于可能发生的利益格局的调整而致的既得利益的触动，从争夺终审权的“部院之争”到司法改革时各级审判厅设立后，各级行政官对审判推事职业、能力的诋毁，其背后都是既得利益的纠葛；[28]或是由于制度系统性变革的不足而生的制度扞格所引发的争议。将上述争议、质疑看作文明的整体性抵抗，未免不着边际，最多只能算作不是原因的“原因的原因”。

       另一方面，作为一种类型学的研究，这种历史的“宏大叙事”模式因其静止的研究视角，还造成了对知识自身纵向演进的逻辑关注不足。在过去有关自由心证在中国引入的研究中，研究者仅将目光聚焦于清末修律这一截面，研究作为制度的自由心证的立法情形，而忽略了中西文明交汇初始时期，作为知识的自由心证在中国传播与衍生的轨迹。本文的研究有助于揭明：知识的演进有其自身的逻辑，具有相对独立性，并且能够助推制度的生成。当然，知识之外政治、体制力量的加入，也催生着知识体系的完备。一个显见的事例便是，清末新政时期法政学堂的设立、法律研究修定机构的创设，对包括自由心证在内的法律知识的传输，与有力焉。

【作者简介】

何邦武，浙江理工大学法政学院副教授，法学博士。

【注释】

本文系国家社科规划课题“近代中国证据法学知识体系形成研究”[14BFX068]的阶段性研究成果。

[1]江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第380页。

[2]参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第195页。在英美法系，尽管没有将自由心证作为一项实定的法律制度或法律原则，也不存在自由心证这一学术或法律概念用语，但自16世纪早期开始，随着现代意义上的陪审制度的确立，实质意义上的自由心证主义，即由中立的、事前对案情无所知的裁判者对证言证明力自由评价，作出事实认定的制度即已确立起来。

[3]前注[2]，王亚新书，第195页。

[4]庞迪我：《七克》卷五，第10页。明崇祯十六年刻本。转引自田涛：《接触与碰撞：16世纪以来西方人眼中的中国法律》，北京大学出版社2007年版，第44页。

[5]参见王健：《沟通两个世界的法律意义：晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001版，第22—23页。

[6]该刊曾在1834年、1835年两度中断，1836年全年停刊，1838年终刊。迄今见到的共39期，其中6期卷号不同却内容相同，实际是33期。另外，先此之前，西方传教士在中国领土之外的地方创办了《察世俗每月统记传》、《特选撮要每月统记传》、《天下新闻》等三种中文期刊，但以宗教方面的内容为主。该刊对英、美、法国的社会政治制度的介绍，不仅扩大了中国读者对国家、法律的新的认识，也扩展了当时中国一部分士绅的眼界，启迪了他们的思想，催生了他们求知识于世界的热情。其后，魏源编辑的《海国图志》，徐继畲编辑的《瀛寰志略》和梁廷柟所著的《海国四说》都曾参考过该刊。

[7]郭士力：《东西洋考每月统记传》，中华书局2003年版，第339—340、406页。需要注意的是，中文中较此更早出现关于陪审制度介绍的，当为英国传教士麦都思1819年在马来西亚出版的《地理便童略传》，文中以“有名声的百姓”称谓陪审团：“要审之时，则必先招几个有名声的百姓来衙门听候，官府选出六个，又犯罪者选出六个。此十二人必坐下，听作证者之言，又听犯罪者之言，彼此比较、查察、深问、商议其事。”

[8]参见李力：《“以蠡测海”：林鍼眼中的美国法制》，载张生：《中国法律近代化论集》，中国政法大学出版社2002年版，第165—1179页。本文所引用的林氏相关资料均转引自该文。

[9]《法国律例》以1804年《法国民法典》、1807年《法国商法典》、1807年《法国民事诉讼法典》、1808年《法国刑事诉讼法典》、1810年《法国刑法典》和《法国森林法》为译介对象，毕氏在翻译过程中将上述六种法律的译名进行了变通，并且重新进行排列。

[10]参见[英]费利摩罗巴赫：《各国交涉便法论·卷六论·卷六》，[英]傅兰雅译，[清]钱国祥校，江南制造局。

[11]参见黄遵宪：《日本国志》，天津人民出版社2005年版，第653、654、677页。

[12]参见哲美森：《华英谳案定章考》，李提摩太译，文见王健：《西法东渐：外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第337页。

[13]有关领事法庭和会审公廨的详细叙述可参见甘预立：《上海会审公廨之研究》，载《太平导报》1926年第1卷第20—21期；另有民国时期《国闻周报》记者的“上海会审公廨史略”，《国闻周报》，1925年第2卷第25、26期[均收入何勤华：《民国法学论文精萃·诉讼法律篇》[第五卷]，法律出版社2004年版]；以及张培田：《中西近代法文化冲突》，中国广播电视出版社1994年版，第48—86页。对公廨审判情况的描写可参见郑曦原：《帝国的回忆》之“1906年的上海：会审公廨：一个美国律师的观察”，李方惠、郑曦原等译，当代中国出版社2007年版，第74—81页。还要补充的是，领事裁判权虽然在形式上系于1943年取消的，但自清末民初即遭到抵制，以致名存实亡。

[14]参见前注[5]，王健书，第246—249页。

[15]《寄移文存》六：“新译法规大全序”。

[16]国家图书馆馆藏本：《新尔雅·释法》。

[17]国家图书馆馆藏本：《新译日本法规大全》。

[18]国家图书馆馆藏本：《新译日本法规大全》。

[19]《大清法规大全·法律部》卷十一。

[20]笔者认为，对话或争论的必要前提是对话各方应在大致相同的知识背景上才能进行。在这场争议中，陪审制度是民主的程序化表达和司法剧场化演练的要求，其形式性是实现其公正性和权威性的必然要求和必要代价，这是陪审制度的实质，是对话或交锋双方首先应厘清的问题，也是进行对话的基础。但遗憾的是，从各省督抚驳议的意见来看，礼教派们对这一实质并没有认识到，从而提出的意见有很多乖谬之处。

[21]《东华录·光绪朝》。

[22]该章程系时任直隶总督袁世凯于1907年3月组织策划留日学生编纂而成，其最大特点是在保留传统诉讼体制的基础上，作了适当变通，同时还以地方行政长官兼理司法审判的方式维护了各级官僚的特权。据袁世凯奏称：“惟司法独立，未易一蹴而就。但既办有端倪，则此后之进步改良尚非难事。至目前府县虽不专亲审判而仍兼厅长之职，亦因报案移文既用守令印信，且一切布置建筑，不能使府县不任责成。”[《清实录·德宗朝卷八一》]。

[23]直至民国初年，有关证据的法律渊源仍未以下几类：一是《各级审判厅试办章程》中的证据制度；二是大理院解释例及判例中有关证据制度的具有普遍约束力的内容；三是旧律关于证据制度且为《各级审判厅试办章程》所没有的部分。此外还有一些证据习惯性。有关大理院判决性质和地位的分析可参见黄源盛先生的相关著述，另外可参见黄圣棻：《大理院民事判决法源之研究[1912-1928]》，台湾政治大学法律学系2003年硕士论文；音正权：“北洋大理院刑事解释例初探”，收入张生：《中国法律近代化论集》，中国政法大学出版社2002年版，第390—417页。

[24]参见李启成：“晚清地方司法改革之成果汇集：《各省审判厅判牍》导读”，汪庆祺：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京大学出版社2007年版。

[25]参见《大清刑事诉讼律草案》，修订法律馆印本。

[26]参见[日]松冈义正：《民事诉讼法》，转引自陈刚：《中国民事诉讼法制百年进程》，中国法制出版社2004年版，第319页。

[27]根据罗志田先生关于近代中国社会多歧互渗，在裂变中传承的观点和论述，这种所谓逻辑断裂与文化错位，实出于传统社会内部各因素位子的异动和转换。参见罗志田：《裂变中的传承》中的“序言”及正文中的第一部分内容，中华书局2003年版。

[28]有关部院之争的讨论已经很多，关于司法改革后各级行政长官的非议，可参见李启成：“晚清地方司法改革之成果汇集：《各省审判厅判牍》导读”，汪庆祺：《各省审判厅判牍》。以及俞江：“《塔景亭案牍》导读”，许文濬：《塔景亭案牍》，俞江点校，北京大学出版社2007年版。

稿件来源：《法学评论》(武汉)2015年第3期第154-162页

原发布时间：2015年11月4日

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