【中文摘要】判例法的精髓在于创制法律规则，而不仅仅是“遵循先例”，从这一视角认识判例法，我国存在判例法制度。判例法是中华法系不可或缺的组成部分，新中国诞生后，并未改变利例法存在的社会基础，判例法存在有其必然性和必要性。判例法的发展与完善是我国法制建设的当务之急。

【中文关键字】判例法；中华法系；发展；完善

【全文】

       我国法学界关于是否在我国建立判例法制度的讨论由来已久{1}，讨论中形成针锋相对的两大派别，三种观点：一派认为我国应该建立判例法制度{2}；一派认为我国不适宜建立判例法制度{3}。第三种观点是除赞同与反对建立判例法制度两种观点外，还有一种观点认为中国不应采用判例法制度，中国应加强判例的作用[书]。无论认为我国应该建立判例法制度也好，还是认为我国不适宜建立判例法制度也罢，其立论的基础都是相同的，即我国不存在判例法制度。笔者对我国判例法的认识与上述观点截然相反，认为我国存在判例法制度，现在需要解决的问题是如何发展与完善我国的判例法制度。

       一、判例法并非英、美法系国家的“专利”，大陆法系国家普遍存在判例法律制度；判例法的精髓在于创制法律规则，而不仅仅是“遵循先例”

       发展与完善我国判例法制度的前提条件是我国存在判例法，这里首先要论及的是什么是判例法。对于什么是判例法，我国法学界具有普遍性的共同认识是：“法院可以援引，并作为审理同类的法律依据的判决和裁定”{5}，是“在英、美普通法系国家，权威的法院判决作为先例，对下级法院具有拘束力，起着法律的作用”{6}。对判例法的这种认识存在两个误区：

       一个误区是这种认识将判例法认定为是英、美法系国家的“专利”，是英、美法系国家特有的制度，这与事实不符。判例法制度并非起源于英、美法系国家，我国在春秋末期就有依判例判案的先例{7}；判例法制度并非为英、美法系国家所特有，许多大陆法系国家也有判例法。日本、德国是具有代表性的大陆法系国家，这两个国家都存在判例法。在涉外民事关系领域，日本1965年、1966年先后编撰了《判例体系中的国际私法》（第1、2卷），1967年编撰了《涉外判例百案》，作为法院审判涉外民事案件的依据；德国的判例法称为“法官法”，德国联邦宪法法院可以从宪法体现的基本价值中引伸出解决争议的法律依据。德国联邦法院及所属的州、市法院可以在特定条件下根据立法目的或法律所要保护的价值中导出判案依据。在民事审判领域，特别是对于合同案件，德国各级法院精选了近百个判例，作为审理案件的依据。大陆法系国家与英美法系国家都实行判例法制度，但两大法系的判例法制度还是有显著区别的，其主要区别在于：在大陆法系国家，立法至上，成文法是法律的主要渊源，判例法是成文法的辅助性渊源；在英美法系国家，司法至上，判例法是法律的主要渊源，成文法是法律的辅助性渊源。

       另一个误区是这种认识没有揭示判例法的本质属性。判例法在形式上表现为法院的判决，但并非法院的所有判决都能成为判例。判例法主要表现为创制法律规则的案例，这些案例本身与这些案例创制的法律规则的总和构成判例法。在英、美法系国家，法院的判决一般分为三部分，第一部分是事实部分，这一部分的主要内容是当事人对案件事实的陈述、法官对当事人提供的证据的认定及对事实的认定；第二部分是判决理由，判决理由阐述判决的必要根据，创制判例规范或法律原则，创制出来的判例规范或法律原则在以后的审判实践中应得到遵守，有一些法律原则成为司法审判的一般性原则，具有普遍适用的意义；第三部分是附带意见，附带意见是法官在判决中发表的并非判决绝对必要的意见，多为说明性的，其价值仅仅在于说服性。在英、美法系国家，一个案例能否被作为先例予以遵从并奉为判例，取决于诸多因素：诸如作出判决的法院的级别与地位；法官的声望与地位；判决中对法律规则或法律原则的表述；判决与待决案件的相似程度等等{8}。审理待决案件的法官认为待决案件与已决案件相同或相似，则可将已决案件作为先例予以遵循，已决案件即为判例，具有法律拘束力。实践中，哪些已决案件可作为判例援用，往往是代理律师在法庭上向法官提出，法官可根据案件的具体情况决断是否认可律师提供的案例作为判例在本案中适用，法官可否决律师的意见，也可以采纳律师的意见。

       判例的本质属性在于追求宏观上的创制法律规则或法律原则，而不仅仅是追求微观上的“同案同判”。例如，1954年美国纽约州上诉法院审理了奥汀诉奥汀案（Autin V. Autin）[1]，这是一起涉外婚姻家庭案件。法官富勒审理后认为：选择适用于涉外契约关系法律本质上是一件很困难的事，过去一般是对契约的成立、解释和效力适用缔约地法，而履行则适用履行地法。许多判决视此原则为结论性的，但也有主张考虑当事人意图的；还有主张依“重力中心说”或“最密切联系说”来选择法律的。依最后这种观点，当事人的意图、缔约地、履行地等都不必考虑，而只需找出那个有最密切联系的法律。这一方法的意义是显而易见的，因为它让与案件有重大利益的法律享有绝对的控制权。依本案的各种因素看，只能认为英国与案件有着最密切的联系—当事人是英国人并与英国发生长期的联系，只有1933年协议是在英国签订的，但履行地在英国。即不适用最密切联系原则，而依履行地法，也会得出同样的结论。结果推翻了原判决，而改依英国法律判决妻子胜诉。在1963年贝科克小姐诉杰克逊案中，富勒更把这一法律选择方法和“政府利益说”结合起来进行论述，创立了最密切联系原则。密切联系原则为世界各国普遍接受，广泛适用于合同、侵权、继承、扶养、代理、国籍冲突的解决、住所冲突的解决等领域。

       1947年，英国大法官丹宁审理High trees一案[2]。在该案中，丹宁大法官在英国历史上第一次正式赋予了没有约因的允诺以法律拘束力，从而确立了允诺禁止反言原则。该原则为英美法系国家尊崇，为大陆法系国家吸收，广泛适用于涉外民事关系各个领域。

       笔者于1997年曾代理了丹东曙光车桥股份有限公司与美国柏利莱机械公司合资合同仲裁案{9}，仲裁在中国国际经济贸易仲裁委员会进行，中方胜诉后，美方不履行仲裁裁决。2000年，中方在美国加利福尼亚联邦法院提起强制执行（97）贸仲裁字第0517号仲裁裁决案。美方律师提出数条理由申请法院拒绝执行中国国际经济贸易委员会（97）贸仲裁字第0517号仲裁裁决，其中一条理由很具有杀伤力，即“惩罚性判决不予执行”，美方代理律师提供10个判例来论证这一观点。在中国国际经济贸易委员会仲裁裁决中，适用了“定金罚则”。中方向美方支付了10万美元履行合资合同定金，美方单方撕毁合同，构成严重违约，中方根据《中华人民共和国民法通则》第89条第3款规定提出双倍返还定金，仲裁庭支持了中方的仲裁请求。美国没有定金制度，美国律师将定金双倍返还识别为惩罚性裁决，以否定中国国际经济贸易委员会仲裁裁决在美国的执行力。实践中，惩罚性判决在美国是不予承认与执行的，这已是常识性知识了。笔者坚持此案应按1958年纽约《承认与执行外国仲裁裁决公约》确立的法律原则审理此案。本案法官接受了笔者的观点，否定了美方律师提供的判例的效力，判决承认中国国际经济贸易委员会仲裁裁决在美国具有执行力。这起案例说明“同案同判”是判例法的基本要求，创制法律规则或法律原则是判例法的精髓，判例法是判例创制的法律规则或法律原则的集合体。

       二、我国是有着悠久历史的判例法制度国家

       在我国，判例法与成文法是一对孪生兄弟，是同时产生的。我国成文法的历史，可以追溯到奴隶社会时期。“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”（《左传》），这里的“刑”，其所指主要是成文法。但是，在制定成文法的同时，奴隶主统治集团仍然奉行“刑不可知，威不可测”的政策，同时也意识到“法举其大纲，但共犯一法，情有深浅，或轻而难原，或重而可恕，临其时事议其轻重，虽依准旧条，而断有出入，不豫设定法，告示下民”（《左传》），居于这样的法律意识和理念，奴隶制时期成文法的制定和适用都受到极大的限制，判例法成为法律的主要渊源。

       春秋末期，社会的发展促进了成文法的制定，“三月，郑人铸刑书”（《左传》）。杜注：“铸刑书于鼎，以为国之常法”。23年后，晋国的赵鞅、荀寅铸造刑鼎。“冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝浜，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范萱子所为刑书焉”（《左传》）。继此之后，韩、楚、魏、齐、赵、秦各国先后颁布了《刑律》、《宪令》、《巍宪》、《七律》、《国律》、《秦律》。成文法的制定使判例法在法律体系中的地位发生了变化，开始了我国成文法为主，判例法成为成文法补充的法律形态。尽管如此，判例法在法律体系中仍占有重要地位，依判例断案不乏其例{10}。

       秦朝的法律体系日趋完备，形成了律、命、令、制、诏、程、式、课的法律形式，成文法在法律体系中占主要地位。秦朝还有法律答问这样一种法律形式，法律答问兼具成文法、判例法双重功能。秦朝判例法称廷行式，“廷行式，法廷成例”，是法律形式之一。

       两汉时期我国判例法再度发达，“司法官吏比附律令。援引判例断罪量刑”{11}汉时的判例法称作“比”，是法律形式之一。“比”的法律渊源来自皇帝的意志，皇帝亲自判决的案件即成为“比”。“比”还来源于廷尉的判决、朝臣干预案件审理产生的判决。“比”的功用有三：具体阐释律令的法律精神；补充修正律令；规范和完善成文法的执行。

       曹魏时期的判例法称作“比”，“已行故事，曰比”（《礼记·王制》）。由于汉代“死罪决事比一万三千四百七十二式，文书盈于几阁，典者不能遍睹”（《汉书·刑法志》），“比”泛滥成灾，造成任意出入人罪，曹魏时期转而强调按律科刑，比附定罪受到限制。

       曹魏时期《春秋》决狱，开创学说作为判决依据之先河。

       唐朝，法律的补缺与解释是由《唐律疏议》完成的。《唐律疏议》是否具有判例法的性质，后人评说不一。不过，有很多学者认为《唐律疏议》具有判例法的性质。“此书名疏者，申明律及注意；云议者，申律之深义及律所不周不达，若董仲舒《春秋决狱》、应劭《决事比》及《集驳议》之类”。

       宋朝的判例法称断例，断例是皇帝亲自审定的案例或者中央司法机关审断的案例，经皇帝本人批准，经过汇编，成为具有普遍性的规则。断例只限于处理同类案件，局限性较大。宋朝是我国判例法发展的新的历史阶段。北宋中期以前，强调《宋刑统》的国家大法地位，基本上是依律文断案。北宋中期以后，判例的地位逐渐提高，编撰有《熙宁法寺断例》、《祟宁断例》、《绍兴刑名疑难断例》等判例汇编。

       元朝没有形式完备的法典，皇帝常常根据需要发布各种书面“敕令”或口头“谕旨”作为法律。元朝的法典主要由断例和条格组成。断例是“因事立法，断一事而为一例者也”，有很大的随意性。断例为元朝的判例法。元顺宗制定《至正条格》，断例多达1509条。《元典章》汇集了大量的案例，反映了据例断案的实际状况。

       明朝制定了系统的成文法。为使法律具有形象性、通俗性、灵活性的特点，朝廷整理公布了一系列典型案例，制订了与成文法相配套的案例法。明朝的案例法以《大诰》的形式表现出来，制成《大诰》四篇，经过皇帝审核批准，成为明朝法律体系的一个重要组成部分。

       清袭明制，大力编撰断例。这些断例，是经各省题奏的重大疑难案件，经刑部详议上报，皇帝批复再由刑部奉谕颁示执行，具有高位法的效力。《皇朝政典类纂》、《刑案汇览》收集了大量成案断例。与此同时，私家坊肆也收集刑部奉谕颁示通行的各例，进行汇集编纂。这些都真实记录了清朝援例断案，判例广为适用的情况。

       民国初年，国家政治不能统一，国会无法行使立法职权，产生了无法可依的状况。在这种情况下，民国政府采用两种方式加以解决：一是援用清律。1912年4月3日，参议院经二读会决定（省去三读会）同意援用清末刑律、商律、刑事民事诉讼律，“惟民律草案，前清时并未公布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”{12}。一是大理院创制判例法。1919年判例汇编制度形成之前，大理院从其所判案例中选取具有创新意义，见解具有抽象规范价值者，作为判例登载于《政府公报》和《大理院公报》的“例规”或审判栏目中，作为地方各级法院审理类似案件的参考和依据，以此补充法律之不足或阐明法律真意。1919年12月，北洋政府大理院公布了第一部判例要旨汇编—《大理院判例要旨汇览》，1923年12月又公布了《大理院判例要旨汇览续集》，共收集判例3991条。

       南京国民政府成立之初，立法条件尚未具备，遂继承了北洋政府的判例法制度。后来虽然移植了德、法国家先进的法律制度，但这些法律与落后的中国社会现实之间存在相当的距离，“欲求其适用，适合国情，尤须参考旧日判例”{13}。1934年，南京国民政府最高法院第一部判例法汇编—《最高法院判例要旨》（1928-1931年）颁布，1943年，南京国民政府最高法院第二部判例法汇编—《最高法院判例要旨》（1932-1940年）颁布，这两部判例法汇编弥补了成文法的不足。

       纵观我国判例法制度的产生、发展与演进的历程，可谓历史悠久，源远流长。判例法在其发展过程中，与成文法相互影响、相互作用、相互补充、相互渗透，构成中华法系独有的特色，成文法与判例法有机结合最大限度地调整了复杂多变的社会关系。

       三、我国现行的判例法制度

       新中国成立后，我国废除了国民党政府的法律和司法制度，建立起新型的社会主义法律体系和法律制度，在新的法律体系和法律制度中，判例法是否还有一席之地？对这一问题的答案应该是肯定的。

       从我国的立法史来看，建国之后很长一段时间里，我国没有注重法律的制定工作。1950年我国颁布了《婚姻法》，1954年颁布了《宪法》，此后至1979年我国颁布《刑法》，这20多年时间里我国没有制定成文法，司法审判是在民事政策、刑事政策指导下进行的。这一特定的历史时期为我国判例法的产生和发展提供了条件和土壤。1956年、1962年我国先后两次召开全国司法审判工作会议，在这两次会议上都特别强调要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院援引。这两次司法会议的精神在全国得到普遍贯彻和实施，判例法在这一历史时期是我国法律的主要形式，在司法审判过程中发挥了重要作用。

       1978年，我国实行改革开放政策，加强了法制建设，加速了立法工作。法律的制定是一个渐进的过程，不是一朝一夕所能完成的，改革开放促进了我国经济的迅猛发展，我国的立法工作滞后于经济的发展，为了解决司法审判中“无法可依”的现象，最高人民法院于1985年开始在《最高人民法院公报》上刊登典型案例，并声明：最高人民法院审判委员会依照《法院组织法》第11条第1款规定，在总结审判经验时认为，该案判决“可供各级人民法院借鉴”。

       改革开放20多年来，我国的立法工作确实取得了令世人瞩目的骄绩。毋庸讳言，我国在许多领域的立法还是空白，处于无法可依的状态，我国目前尚无一部《民法典》的现实足以说明我国的立法还是严重滞后。为了解决无法可依情况下的公正审判问题，以及解决法律条文过于概括和抽象，无法直接适用于具体案件等问题，我国实行重大案件、疑难案件申报制度。各级地方法院在审判实践中遇有重大案件、疑难案件，要逐级申报，直至最高人民法院。重大案件、疑难案件由上一级法院审判委员会或最高人民法院审判委员会进行讨论，对案件的性质进行认定，对案件的处理作出结论性意见，以司法解释、批复、函的形式予以公布或对下级法院予以答复，下级人民法院根据上一级法院审判委员会或最高人民法院审判委员会根据具体案件所作出的司法解释、批复、函来对案件进行审判或审理。

       前已论及，判例法的精髓是创制法律规则或法律原则，我国最高人民法院审定、编纂的案例，地方法院的上级法院、最高人民法院对具体案件的处理作出结论性意见，作出的司法解释、批复、函具有创制法律规则或法律原则的功能，具有解释法律的作用，对其自身及下级法院具有拘束力，所以，最高人民法院审定、编纂的案例，地方法院的上级法院、最高人民法院对具体案件的处理作出的结论性意见，作出的司法解释、批复、函的总和构成我国的判例法。

       我国的判例法制度在其发展过程中形成了自身的特点：

       1.我国的判例法是自上而下形成的。实行判例法制度国家的判例，一般是自下而上形成的，下级法院审理案件，作出判决，当事人不服判决，向上一级法院提出上诉或申诉，直至最高法院或终审审判机关，最高法院或终审审判机关对案件进行审理，作出判决，形成判例。而我国的判例是自上而下形成的。地方法院遇有疑难案件、无法可依的案件，地方法院不是首先自行审理，而是上报上级法院、最高人民法院，上级法院、最高人民法院对这些案件进行讨论，对案件的性质进行认定，对案件的处理作出结论性意见，以司法解释、批复、函的形式予以公布或回复，此时，上级法院、最高人民法院对案件已经作出了判决，形成判例，下级法院只是根据上级法院、最高人民法院的司法解释、批复、函和回复出具一份判决书而已。所以，我国现行的判例法主要是由各省、直辖市、自治区高级人民法院、最高人民法院制定的。

       2.我国判例法产生的方式具有承袭性，明显带有其脱胎出来的那个社会的痕迹。新中国是从半封建、半殖民地的旧中国脱胎而来。新中国诞生后，我国废除了国民党统治时期的法律，但法律的承袭性不是行政手段所能阻断的，判例法的产生形式没有因政权的更替而变化。中国封建社会的判例，多由皇帝批准，执法官吏游离于判例产生过程之外。民国时期的判例，多由大理院组织法律专家编篡、制定。我国的判例法也是最高人民法院组织专家、学者制定、编纂的。

       3.判例法在我国法律体系中的地位，始终是成文法的补充，在没有成文法规定的情况下，适用判例法。

       四、发展与完善我国的判例法制度

       任何一种法律制度的存在都有其存在的必要性和必然性，都有其产生和发展的社会基础，判例法的存在和发展亦是如此。我国是一个以成文法为法律主要渊源的国家，成文法有其自身的优点：抽象、概括、集中、统一、便于理解和适用。成文法的优点同时造就了成文法的缺憾：抽象、概括使法律规范凝练，但不能囊括所有的社会关系；集中、统一缺乏灵活性，难以应变不断变化着的社会关系。判例法详细、具体、针对性强，具有可比性的优点恰恰弥补了成文法的不足，惟有成文法、判例法匹配制定，才能相得益彰。正因为如此，判例法国家注重成文法的制定，成文法国家强化判例法的作用，成文法与判例法相互融合已成为当今世界各国的立法趋势。

       从我国的法律发展史来看，判例法始终是中华法系不可或缺的组成部分。历史不应割裂，也不能割裂。在新的历史时期，应传承中华法系的历史传统，研究中国的判例法制度，推进我国判例法制度的发展与完善。

       我国判例法的作用主要表现在：

      1.补充成文法的缺漏。我国的法制建设自改革开放以来获得了空前的发展，但在一些领域尚无法可依，立法的缺漏需要判例来填补。例如，我国最高人民法院2000年5月15日适用信托法律原则对广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷案作出终审判决，形成判例{14}，填补了我国信托法的立法空白。

       2.解释法律。成文法具有概括性、抽象性的特点，法律规定如何解释，在司法实践中如何适用，需要权威部门作出司法解释。例如：1994年5月27日，大连市中级人民法院受理了日本国国民五味晃提出的要求承认和执行日本国法院判决、债权扣押命令和债权转让命令的申请。案件受理后，大连市中级人民法院就案件的审理向辽宁省高级人民法院作了请示。辽宁省高级人民法院以（1994）民外字第72号文再向最高人民法院请示。最高人民法院1994年6月26日作出复函。复函指出：经研究认为，我国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁决的国际条约，亦未建立相应的互惠关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第268条的规定，我国人民法院对该日本国法院裁判应不予承认和执行。根据最高人民法院复函精神，大连市中级人民法院于1994年11月15日作出裁定：驳回申请人五味晃的申请。

       3.维护法制的统一。我国幅员辽阔，各地经济发展不平衡，同类案件异判，执法尺度不一的现象时有发生。例如，同是为其母亲实施“安乐死”的案件，汉中市人民法院于1991年4月6日判决犯罪嫌疑人无罪，上海市闵行区人民法院2001年10月8日以故意杀人罪判处犯罪嫌疑人有期徒刑5年。汉中市人民法院审理案件时，向最高人民法院作了请示，判决体现了我国对“安乐死”案件的处理原则。上海市闵行区人民法院判处犯罪嫌疑人有期徒刑5年，与我国法律规定并不抵触，但与世界各国逐渐放宽对“安乐死”限制的潮流不相容。我国如实行判例法制度，这种同案异判的现象将减少。

       4.提高审判质量，维护司法公正。判例对司法审判具有指导作用，示范作用，在我国法官素质与司法实践需要尚存差距的情况下，判例的指导作用、示范作用不可小觎。判例是司法经验的总结，反映出判案法官对法律的理解，反映出较高的法律观念、法律意识、执法精神，通过判例对审判实践进行指导，可以提高审判质量，维护司法公正。

       5.减少行政对司法的干预，遏制腐败，遏制地方保护主义。司法独立，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干预是我国宪法原则。这一原则在我国面临着严重地挑战。行政机关对司法的干预是有目共睹的，法院中的腐败分子接受贿赂，践踏法律，颠倒黑白进行判决并不少见。判例法“同案同判”可以在一定程度上避免这些情况的发生。

       我国在理论上对判例法的地位未予明确，在实践中犹抱琵琶半遮面，不敢证实我国存在判例法制度的现实，影响了判例法的发展。

       我国各级法院已经认识到判例法的作用，纷纷建立各自的判例法体系。1999年10月20日，最高人民法院发布《人民法院五年改革纲要》。《纲要》规定：从2000年起，“经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”；最高人民法院、北京市、上海市、广东省等省、直辖市、自治区高级人民法院已连续数年公开出版各级法院的判决，通过判决指导审判工作；郑州市中原区人民法院于2002年试行“先例判决制度”；天津市高级人民法院2003年首推“判例指导制度”，这些举措推动着我国判例法制度的发展和完善，但这其中潜伏着的隐患我们也应有一个清醒的认识。

       首先，判例的形成是一个自下而上的过程，而非我国目前的地方法院受理疑难案件、无法可依的案件报最高人民法院，最高人民法院对这些案件进行讨论，以司法解释、批复、函的形式作出判决，由下级法院进行宣判。案件汇报制度有悖各级法院独立审判的法律规定，限制了地方法院及法官积极性、创造性的发挥。当然，案件汇报制度与我国法官素质紧密联系，但不能以此为由改变判例形成的客观规律。地方法院受理的疑难案件、无法可依的案件后，应在地方法院现有条件下，组织有经验的法官进行审判，必要时可借用社会的力量进行论证，作出判决。地方法院的判决如果存在错误，可通过上诉、再审程序予以纠正，直至形成判例。

       其次，各级法院的判决应该全部公开，接受社会监督，而不是仅公开典型案例。案例的公开有利于培养人民群众的判例法意识，判例法“同案同判”原则能使人们预知诉讼的法律后果，减少不必要的累讼。

       再次，判例法并非判例的集合体，判例也并非法院作出的所有判决，只有那些创制法律规则或法律原则的案例才能成为判例。最高人民法院应承担起判例法编纂工作，收集、整理各级法院有创制性的判例，结集出版，指导审判实践。

       再再次，建立我国的判例发布制度，可以采用公报的形式发布，也可以采用汇编的形式发布，也可以同时采用以上两种形式发布。

       最后，要强化判例法的法律效力。勿庸置疑，最高人民法院起判例法作用的司法解释、批复、函等具有法律效力，是各级法院审理案件的依据。实践中，最高人民法院的司法解释、批复、函等的法律效力常常受到质疑，责难的核心所在是司法机关是否享有立法权。摒弃现存的司法解释、批复、函等判例法形式，名正言顺的采用各国通行的判例法形式，强化判例法的法律效力，既能满足审判实践的需要，维护法制的统一，又能与各国法律制度保持和谐，使我国的司法制度为各国所承认和接受。

【作者简介】

齐湘泉（1955-），男，山东昌邑人，法学硕士，中国政法大学国际法学院副教授，硕士生导师，主要从事国际私法和国际经济法学研究。

【注释】

[1]奥汀诉奥汀案（Autin V. Autin）基本案情为：一对英国夫妇于1917在英国结婚。1931年，丈夫抛弃妻子儿女只身前往美国，随后在墨西哥取得离婚判决，并与另一女子结婚。1933年，妻子来到纽约，与丈夫达成别居协议，约定丈夫每月给妻子50英镑以维持妻子与子女的生活，妻子则不许在别居及丈夫离婚与再婚问题上起诉。妻子回国，丈夫并未支付生活费。1934年，妻子在英国法院提起别居之诉，理由是丈夫与她人通奸。1938年，英国法院裁决丈夫应支付生活费。丈夫不履行裁决。妻子到纽约州地方法院提起诉讼，要求丈夫按1933年协议支付生活费。丈夫主张妻子1934年在英国的起诉已使1933年的协议失效。纽约州法院依纽约州法律判丈夫胜诉。妻子不服判决，上诉到纽约州上诉法院。

[2]High trees一案。该案的案情是：原告于1934年将伦敦的一套公窝楼租给被告，租期为99年，从1937年起算，租金为每年2500英镑。被告租房后将房屋转租。1939年第二次世界大战爆发，很多人离开伦孰，房客很少，被告无力支付房租，原被告双方于1940年11月协商同意将租金减半，但未说明租金减半的期限。1945年，第二次世界大战结束，客源大增，原告希望恢复原先确定的房租价格。为了向法院了解他们是否有权这样做，原告起诉，要求被告从1945年下半年开始按1937年确定的租金水平交纳租金。理由是，被告并没有为降低房租的协议提供约因。丹宁大法官指出，降租协议是基于战时特殊情况而达成的，显然不能适用于整个99年租期。1945年上半年，战争结束，客源大增，情况发生重大变化，降租协议据以存在的事实依据已消失，因此原告有权从1945年下半年开始按原租金水平收取房租，故判原告胜诉。至此，丹宁大法官意犹未尽，借机勾勒了允诺禁止反言原则的轮靡。他认为，如果原告欲按原租金水平索回1940-1945年上半年的房租，则此项要求应予驳回。因为被告依赖该协议已向房客减收了房租，允许原告推翻自己的诺言势必造成极大的不公平。丹宁大法官在判决书中的这段精辟阐述，包含了允诺禁止反言原则的基本要求：允诺、信赖、损害、正义，该原则突破了衡平禁反言原则仅适用于对事实的虚伪陈述的藩篱，而及于对未来的承诺。

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{14}最高人民法院公报，2000，（4）：130-134.

稿件来源：《天津市政法管理干部学院学报》2005年第1期

原发布时间：2015年11月6日

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