【中文摘要】2012年修订的《民事诉讼法》进一步肯定和完善了民事诉讼程序中的应诉管辖制度。应诉管辖的适用要件在借鉴各国立法范例的基础上，应考虑与我国民事诉讼程序现存制度框架的体系协调问题；在进一步推动辩论主义诉讼理念的司法改革趋势下，也要对现行起诉受理制度和职权移送制度进行相应的改革，增加法院法官的释明权。同时，为推行应诉管辖制度，也要对专属管辖等制度进行协调性的解释和界定。
【中文关键字】应诉管辖；立案登记；职权移送；释明权
【全文】
我国2012年《民事诉讼法》第127条虽然是对管辖异议制度的具体规定，但其客观上拓展了应诉管辖制度的适用范围——从涉外案件延伸到国内案件，为在国内民事诉讼中推行应诉管辖提供了法律依据[1]。同时，应诉管辖制度的全面展开既体现了民事诉讼程序中的同等原则，也体现了我国在民事司法改革中辩论主义诉讼理念的不断深化和当事人主义审判模式的不断成熟。但是，从民事诉讼法典的完整性和逻辑自洽性分析，民事诉讼法对应诉管辖制度的规定仍旧比较粗陋，许多条款和制度之间存在着张力。在2012年《民事诉讼法》的既有框架下，如何避免应诉管辖制度成为休眠制度，这是一个需要进一步探讨的问题。
一、应诉管辖制度的立法例与适用要件
（一）不同法域应诉管辖制度的立法例
为了贯彻方便当事人诉讼和及时解决纠纷的诉讼理念，诉讼经济与效率原则在大陆法系各国的司法改革中被大力推崇，其中以应诉管辖制度的普遍适用最为典型。应诉管辖，也叫默示协议管辖或者拟制合意管辖，是指原告向没有管辖权的法院提起了诉讼，而被告在没有提出管辖权异议的情形下进行了答辩或在辩论准备程序中进行了陈述时，若本案又没有违反专属管辖的有关规定，那么该法院就对本案产生管辖权[2]。
《德国民事诉讼法典》第39条规定：在第一审法院，被告不主张管辖错误而进行本案言词辩论时也可以发生管辖权。从而将“无责问地应诉”与“管辖协议”视为有相同的效力[3]，将“管辖权”与“被告无保留地参加本案辩论”联系在一起[4]。美国《联邦民事诉讼规则》第12条（g）规定被告如不及时提出异议视为放弃对人管辖权的异议[5]。日本新《民事诉讼法》第12条规定：“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权。”另外，在日本即使法院违反应诉管辖的规定（除专属管辖外），应诉管辖错误，当事人也不得以此为由提出控诉。我国台湾地区“民事诉讼法”第25条、26条和28条对应诉管辖和管辖异议进行了规定，承认因被告的应诉而使法院对本案进入了实质审理。故依据诉讼经济考虑，承认受理法院的管辖权；除专属管辖外，错误的应诉管辖也具有法律效力，不能因此而提起上诉。
我国1991年《民事诉讼法》第245条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”这是应诉管辖制度首次出现在我国的民事诉讼法典当中。1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第148条规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”该“意见”扩大了应诉管辖制度的适用范围。2012年新修订的《民事诉讼法》进一步拓宽了民事诉讼程序中应诉管辖的适用，其中第127条第2款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”这标志着应诉管辖制度在我国民事诉讼中的全面适用。
（二）应诉管辖制度的成立要件
1.应诉管辖制度适用案件的类型
《德国民事诉讼法》第40条第2款规定：“诉讼所涉及的为非财产的请求，或对诉讼有专属审判籍者，不得成立管辖的合意。此种情形，也不得由于不责问地进行本案辩论而发生管辖权。”日本《新民事诉讼法》第13条也规定，应诉管辖的适用只限于第一审案件的地域管辖及事务管辖，且不存在法律对诉讼有专属管辖规定之财产性纠纷。从大陆法系的立法通例来看，应诉管辖作为一般协议管辖的特例，一般规定在诉讼法典的“管辖”部分，且与“（明示）协议管辖制度”并列，从而达到一般原则和特殊规则的统一。在这一逻辑前提下，应诉管辖应与一般协议管辖的案件适用类型基本一致——主要适用于非人身的财产权益纠纷。
我国2012年《民事诉讼法》规定应诉管辖制度的相关条款是位于“审前程序”部分的第127条第2款，该条款主要目的是规定管辖异议制度，而涉及协议管辖的第34条位于法典的“管辖”一节，应诉管辖和一般协议管辖分别位于法典不同章节。这种结构安排，是否意味着应诉管辖制度的适用不受协议管辖适用范围——“合同或者其他财产权益纠纷”的限制，即人身纠纷是否可以适用应诉管辖？对此，笔者认为应该采取审慎的态度。人身权在民法中处于个人不能任意处分的地位。涉及人身权的纠纷，各国民事诉讼法也都规定了与当事人生活密切联系地法院管辖的一般原则。这一方面是为了方便诉讼，另一方面也主要是为了保护公民基本的人身权利免受侵害。
人身财产纠纷案件的具体范围，法律规定包括合同纠纷和其他财产权益纠纷。但是，“其他财产权益纠纷”用语过于模糊。2012年《民事诉讼法》修订者也并未对“财产权益纠纷”作出明确的界定，而仅在立法理由中列举式地表示这些纠纷包括因物权、知识产权中的财产权而产生的民事纠纷[6]。理论上，有学者将其解释为身份关系诉讼之外的一切诉讼[7]；有学者解释为“财产权的请求”[8]。理解上的分歧必将在司法实践中造成适用的困难。从请求权的视角界定“财产权益纠纷”时，当事人因人身损害而主张非金钱损害赔偿请求权与金钱损害赔偿请求权的管辖就会出现差异；同时，知识产权等领域存在着人格利益和财产利益并存的局面。所以，为避免管辖权冲突，笔者同意我国的“其他财产权益纠纷”应作扩张解释，即特定身份关系纠纷（如婚姻、亲子、收养等）之外的所有纠纷，所有因财产法律关系、财产权益或人格权益引发的争议[9]。
2.对“未提出管辖权异议”的理解
（1）管辖权异议的主体
管辖权异议主体的范围问题，应该综合考虑管辖异议制度的立法目的。管辖异议制度设置的初衷是为了避免受诉法院的错误管辖，本质上是一个纠错机制。表面上看，凡是可能受法院判决拘束的民事主体都有资格提出管辖异议。对于被告提出管辖异议的资格学界没有争议，但对于原告、第三人的管辖异议主体地位在理论界却存在着较大的争议。
原告起诉时一般选择其认为有利的法院，这是一种处分权的表现，根据民事诉讼程序中的“禁止反言”原则，人既为权利主体，享有法律上的行为自由，自应为其行为负责[10]。原告是向受诉法院主动提起诉讼的当事人，其既然选择了受诉法院，也就应当对自己的诉讼行为负责。在这种情况下，我们要求原告具有审慎和诚信的义务。况且，即使原告认为自己选择的起诉法院错误，也可以通过撤诉来维护自己的合法利益。同时，2012年《民事诉讼法》第127条第1款规定：“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”而提交答辩状的只能是被告，所以立法也排除了原告是异议主体的可能性[11]。总之，将原告排除出应诉管辖成立要件的主体范围是符合基本法理和立法精神的。
民事诉讼中的第三人包括无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人。无独立请求权第三人是通过支持一方当事人的主张维护自己的利益，由于其在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移，所以他无权对受诉法院的管辖权提出异议[12]。有独立请求权第三人参加本案诉讼的动因可能是主动申请加入，也可能是被动受通知参加。如果有独立请求权第三人选择主动申请参加原告之诉，那么就意味着其自愿接受受诉法院的管辖，对管辖问题就不能提出异议。对于有独立请求权的第三人因法院职权通知而参加诉讼，有学者认为，为保障该第三人的程序利益，应该赋予该第三人提出管辖异议的权利[13]。但是，笔者认为这种第三人的管辖异议并没有太大的现实意义。因为，此时作为有独立请求权的第三人，其独立的诉讼主体资格赋予其仍旧可以另行提起诉讼的选择权，所以没有必要在这里赋予其异议权。况且，如果赋予此种第三人异议权，其提出异议的行为很可能扰乱正在进行的整个诉讼程序，导致诉累。
（2）管辖权异议的客体
只有认清了当事人提出哪些异议是管辖异议，才能够准确界定“当事人未提出管辖异议”的情形。“管辖异议”，顾名思义就是针对法院管辖权提出的争议。而法院的管辖权分为横向的地域管辖和纵向的级别管辖。对于地域管辖可以提出异议，这在理论上并没有争议。而对于级别管辖，当事人能否提出管辖异议在理论上争议比较大[14]。我国民事诉讼法对不同层级法院的管辖权的划分标准主要是案件影响范围、诉讼标的大小以及案件的复杂程度，对于这样一种粗线条的区分标准，难免存在着不同法院的不同理解。所以，从保护当事人程序利益和监督司法权的角度考量，应该给予当事人充分的异议权。同时，《最高人民法院关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》[法函（1995）95号]中规定：“当事人对于法院的级别管辖错误可以提出异议”。
针对法院主管和指定管辖不能提出管辖异议。主管问题是界定法院司法解决纠纷机制与社会其他纠纷解决机制之间的权限划分问题，这一问题涉及的是法院与其他机构之间的分工问题，而管辖权异议只能针对法院内部的权限分工。指定管辖是本来具有管辖权的法院因客观原因无法行使管辖权的情况下的一种特殊“移送管辖”模式，上级法院指定管辖的决定类似复议决定，一方面具有终局效力，另一方面从诉讼效率考量，也应该禁止对指定管辖提出异议。
（3）管辖权异议的期限
根据2012年《民事诉讼法》第127条第1款规定的“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”，管辖权异议的提出期间应该是答辩期间内，即被告收到立案通知书十五日内。通常情况下，只要过了答辩期间，之后即使被告（或者其他诉讼主体）再提出管辖异议，无论书面还是口头，都应理解为“未提出管辖权异议”。比如被告在答辩期间未提交答辩状，但是在开庭前提出管辖权异议。此种情形因为管辖异议期间的届满，异议声明无效，法院拥有继续管辖的正当性[15]。
当然，答辩期间根据民事诉讼法的相关规定可以因特殊原因申请延伸。也有学者针对司法实践中滥用管辖异议权拖延诉讼的行为，提出管辖权异议时间的确定可以短于提交答辩状的期间[16].无论是等于还是短于答辩期间，默示协议管辖的存在可以视为一种倒逼机制，它昭示被告，为了避免成立默示协议管辖，如果认为受诉法院无管辖权，就必须在答辩期内及时地提出管辖权异议[17]。
综上所述，当事人“未提出管辖异议”应指：被告没有在答辩期间内就地域管辖或者级别管辖问题向受诉法院提出的异议声明。
3.对“应诉答辩”的理解
我国民事诉讼中的答辩程序既可能存在于审前程序中，也可能存在于审判程序中，包括审前程序的提交答辩状和审判中的法庭质证法庭辩论、法庭陈述等环节中，其起点是被告收到立案通知书，终点是一审庭审结束。在这整个过程中，无论在任何环节，只要被告作出应诉答辩行为都可能构成应诉答辩。因此，对“应诉答辩”则不应设阶段的限制[18]。由于管辖异议的期间是提交答辩状期间，而应诉答辩期间是整个诉讼程序终结前，那么管辖异议期间和应诉答辩期间明显存在着交叉和重叠，这就会造成司法实务中两者间的逻辑混乱和程序漏洞。鉴于此，一些学者提出了建立“无异议管辖制度”[19]的建议。笔者认为，这种建议并不能从根本上解决管辖异议与应诉答辩时间基点的冲突与混乱。合理的解决办法是针对应诉答辩在实务中存在着的不同情形进行区分界定。对于被告的答辩形式，德、日和我国台湾地区的解释基本相似，是指被告就本案展开口头辩论或在辩论准备程序中作出陈述[20]。具体到司法实践中，被告应诉答辩的形态可以分为：提交答辩状、出庭应诉和提出反诉等情形。
（1）被告提交答辩状的情形。而在我国民事诉讼实践中，通常理解被告提交答辩状即是对原告的诉讼进行应诉答辩[21]。此时被告的行为已经表明其应诉的意愿，而且从形式上讲符合应诉管辖的构成要件。这里的提交答辩状的期间以法定答辩期间为准，期间届满被告就丧失异议权。此后，即使开庭时被告未出庭，法院也可以做出缺席判决。因为，被告的先前答辩行为已经构成默示的意思表示，即对法院管辖没有异议，此后的不参加庭审行为则视为其对举证、辩论等程序利益的默示放弃。此时，法院即使初始管辖错误，也因被告的程序行为而具有应诉管辖权，从而也就具备了本案裁判权的正当性。
（2）被告未提交答辩状直接出庭应诉的情形。2012年《民事诉讼法》第125条第2款规定：“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”。据此，即使被告未提交答辩状也可以在法院开庭审理时直接参与庭审程序。此种情形下，因为被告的出庭行为，也在实质上构成应诉管辖。
（3）被告未提交答辩状，但提出反诉的情形。虽然反诉是一个独立的诉讼，但是因为反诉与本诉之间的牵连性，反诉中原告（本诉的被告）的反诉行为也是对本诉管辖行为的一种间接认可，所以此时的反诉可以构成应诉答辩，符合应诉管辖的适用条件。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据问题的若干规定》第34条第3款之规定，反诉应当在举证期限届满前提出。
（4）被告答辩期间提出管辖权异议，而之后又应诉答辩。这种情况要作进一步区分，区分的关键点是应诉答辩的时间点。一种情况，如果应诉答辩行为在法院作出管辖异议裁定之前进行，符合应诉答辩构成要件的，可以适用应诉管辖[22]。另一种情况，如果应诉答辩行为在法院管辖异议裁定做出之后进行，因法院作出的裁定已经生效，基于法院裁决既判力考量，应不能构成应诉管辖。
就应诉答辩的内容而言，被告应就本案实体问题而非程序问题提出答辩，这源于大陆法系国家司法程序中对应诉答辩制度的审慎适用态度。因为，应诉答辩表面看是尊重当事人的程序处分权，实际上在背后也隐藏着国家司法权对当事人诉讼权利的一种限制，就是当双方当事人因特定行为而使法院管辖由不稳定状态而进入稳定状态，这个过程一方面是对当事人程序选择权的尊重，另一方面也是法院为诉讼经济而使管辖快速确定，从而对当事人的选择自由构成一种约束。正因为如此，我国学者多认为诉讼答辩应当是对诉讼标的的答辩，仅是对诉讼程序问题的答辩并不能构成应诉管辖[23]。也有学者提出我国可以借鉴美国传统司法中“特别出庭”与“一般出庭”的区分[24]，“特别出庭”仅针对程序问题，此种诉讼行为不构成实质的应诉答辩。
二、应诉管辖制度与立案登记制度
我国2012年《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”理论上，我们把条文中这些条件称为起诉的实质要件，将《民事诉讼法》第120条规定的起诉状内容称为起诉的形式要件。所以，按照我国民事诉讼法的要求，只有原告的诉讼请求同时符合上述实质要件和形式要件，才能被受理。纵观世界各国的民事诉讼法律，在民事案件立案规定中，只有我国有“受理”这一称谓。在我国，法院对案件的起诉条件进行审查，决定案件是否能真正进入诉讼程序的这一过程被称为“立案审查”制度，由此而设立的法院内部组织叫做“立案庭”。立案庭设立于上世纪90年代，从计划经济时代的“法院接待室”演化而来，虽然之后经历了立案制度改革，但是传统立审合一的职权审查内核仍然残存。立案阶段的形式审查中夹杂着案件的实体事实审查，无疑与庭审阶段存在重复审查的嫌疑。在立法和机构设置层面，法院司法制度实现了诉权制约审判权的形式改造，但是司法实践中仍然存在着大量国家干预的影子，在立案程序中的严格立案审查标准就是突出表现。
在立案审查制度条件下，法院只能在拥有确定无误管辖权的情况下才能对案件进行审理。受诉法院对于“不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理”[25]并“告知原告向有管辖权的人民法院起诉”[26]。因此，在这种较为高阶化的民事诉讼起诉受理审查条件下，法院对起诉条件的职权审查必然涉及管辖权问题。在诉前程序中对管辖问题进行严格的审查，逻辑上就较难出现后续程序中“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的”情形，应诉管辖制度也就不会有太大的适用空间。最终的结果是，2012年新修订的《民事诉讼法》中增加的“应诉管辖制度”只能变成一种貌似高深的屠龙术。
民事诉讼中，除特殊地域管辖外，一般的地域管辖错误，并不会在诉讼中对当事人的利益造成影响。因为，基于法院审判权的平等性和公正性，以及每个法院都能公正审理案件的假定，在一国之内，民事案件无论由何地法院审理都能实现公正[27]。而法院之间的管辖错误只能是一个分工的错误，对于经过当事人充分争辩之后产生的诉讼结果是符合程序正义的。所以，对于诉讼管辖问题，只要给予当事人在提交答辩状和应诉阶段充分的程序性权利，就能够达到诉讼公正的目的。相反，如果一味强调法院管辖权的分工，提高诉讼管辖审查标准，一方面违反了立案审查的程序性审查标准，不利于保护当事人诉权；另一方面，也有可能造成诉讼迟延以及诉讼资源浪费。
针对我国现行民事诉讼程序中的法院受理与立案审查制度之间的张力，学界提出了立案制度改革，建议将立案制度定位为诉讼程序启动功能（起诉条件）而非“实体判决要件”[28]。虽然这一提议不断遭受实务界的质疑和批评[29]，但是在当代民事诉讼程序的辩论主义转向条件下，以大陆法系的立案登记制度为参照，重塑我国的立案受理制度似乎是一个历史趋势[30]。2015年我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第208条第1款规定了“应当登记立案”的情形[31]，被称为我国民事诉讼立案程序由“立案审查制”向“立案登记制”转变的标志。2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》，进一步明确了我国法院立案登记制度改革的方向。但是，虽然我国现行立案登记制降低了立案标准，可这并不意味任何纠纷不经审查就进入审理程序，而是将审查置于程序之中，变先前的“先审查、后立案”为“先立案、后审查”[32]。同时，在我国《民事诉讼法》对起诉条件没有进行立法改变的条件下，作为下位法的最高法院司法解释仍不能完全摆脱传统立案审查制度的影响。
所以，在应诉管辖制度条件下，我国的立案登记制度需要进一步明确管辖权的审查时间点，即要区分清楚在“先立案、后审查”两个阶段的哪个阶段对管辖权进行审查。对于这一问题，大陆法系的“诉讼要件”理论值得我们借鉴。以德国为例，其将诉讼要件（裁判要件）分为：（1）涉及当事人的诉讼要件，如当事人能力、诉讼能力（或者在缺乏该能力的时候的法定代理）和诉讼实施权限；（2）涉及法院的诉讼要件，包括德国法院裁判权、民事诉讼途径的管辖权、国际管辖权、地域管辖权、事务管辖权和职能管辖权；（3）涉及诉讼标的的诉讼要件，包括被主张的权利具有可诉性、起诉合乎法律规定、未被诉讼系属、未经发生既判力地裁判过、以及存在权利保护需要[33]。大陆法系的诉讼要件并非诉讼程序启动的要件（即我国的立案受理条件），而是案件进行实体判决的要件。在此制度下，即使案件欠缺诉讼要件，同样能够进入审理程序。所以，将我国民事诉讼立案登记程序中管辖权的实质审查归入诉讼要件之中，在审判程序中随着案件事实的逐渐清晰而做出认定，此时的管辖错误可以通过应诉答辩程序以及移送制度予以纠正。而在起诉受理阶段，法院仅需对诉状的形式要件进行审查。
可以预见，在区分“诉讼要件”的立案登记制度条件下，因为法院受理案件时不涉及管辖问题，应诉管辖制度的适用空间才得以显现。
三、应诉管辖制度与移送管辖制度的协调问题
我国2012年《民事诉讼法》第36条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理……”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第141条[34]也对管辖错误的移送管辖进行了强制性的规定。根据这些规定，在法院对当事人的民事诉讼立案受理之后，发现不属于本院管辖的案件，必须主动依职权进行移送。并且，法律对管辖移送的期限没有进行任何限制[35]。移送管辖包括依申请移送管辖和依职权移送管辖，划分的标准是法院移送的启动方式。对于依职权的移送管辖，又可以区分为任意性管辖错误移送和专属性管辖错误移送。对于专属管辖错误进行职权移送，这是管辖错误救济所必须的，因为专属管辖案件有其特殊性和管辖的法定性；对于一般任意管辖错误，如果不征求当事人的意见直接依职权移送，显然剥夺了当事人的处分权，这是法院职权干预的过度使用。这也与新民事诉讼法典所规定的“应诉管辖制度”存在逻辑上的矛盾。
首先，基于应诉答辩而确定的管辖具有合意管辖的性质，其充分尊重当事人的意思自治，给予当事人充分的程序选择权利。在应诉管辖制度下，当事人双方基于各自利益考虑而放弃具有法定管辖权的法院，一方以积极的起诉方式，另一方以消极沉默方式（不提出管辖异议）和积极应诉行为与原告达成一种默示的协议——同意受诉法院的实际管辖行为。法院基于当事人的协议而取得管辖权，这是双方当事人利益权衡和博弈的结果。此时，如果允许法院依职权进行案件移送，而对当事人的意愿置之不顾，在很大程度上是对当事人诉讼主体地位的否定，也不符合当事人主义诉讼模式下法院和当事人在诉讼中权责划分的原则。在这里凸显的是作为当事人选择权的私权与作为法院职权管辖权的公权之间的张力。
其次，司法实践中，一方面，诉讼当事人考虑到诉讼成本和诉讼风险，很可能慎重选择是否提出管辖异议；另一方面，在存着多个合法管辖法院的情况下，原告也会尽量选择对自己有利的法院。应诉管辖下当事人选择了默示的方式同意受诉法院的管辖权，在一定程度上是对受诉法院的信任和尊重；同时，这也是当事人诉讼风险考虑下的最优选择，因为如果移送管辖到新的法院，对当事人来说是陌生的，诉讼的重新开始需要获取新信息的诉讼成本和承担不确定性的诉讼风险，这对当事人来说是一个巨大的负担和不利益。所以，如果受诉法院在不征求原告意思的情况下将案件职权移送，这无疑是对诉讼资源的浪费和诉讼效率的破坏，更不符合管辖制度“便利当事人诉讼”的原则。
再次，基于程序安定性原则的考虑。“程序法则毫无疑问将维护和贯彻判决的结果，顺应法的安定性要求作为一大特点。”[36]在民事诉讼中，当事人选择法院诉讼一般是因为对司法的信任，法院受理了当事人的诉讼无疑更进一步增强了当事人对诉讼利益的内心确信和对司法权威的尊重。如果法院受理民事案件后又以不属于本院管辖的理由进行移送，在本质上属于程序的反复和不稳定。这种程序的不安定在一定程度上使得纠纷法律关系长时间处于不稳定状态，同时也会造成当事人心里预期的不确定性，这都将在一定程度上损害司法权威。
最后，从审判权的本质上看，各个法院都是在行使国家的审判权，本质上没有区别。之所以确定不同的法院来审理不同的案件（划分管辖权），最重要的原因是保护当事人的利益。在德国民事诉讼法中，第579条和第545条第二款关于错误管辖仅能有限地被声明不服而不能对其提起无效之诉[37]。可见，即使法院或者法官没有事物管辖权、地域管辖权和职能管辖权，但他所作出的可以发生既判力的判决在任何情况下都是有效的。应诉管辖制度中，因当事人未提出异议而使得受诉法院获得管辖权，同样符合审判权行使的要求，也符合司法正义。
所以，从当事人主义出发，应在保留现有移送关系制度基本框架的前提下，配合应诉管辖制度对移送管辖设置前置的意见征询程序。司法实务中，法院已经受理了案件之后，即使发现自己没有管辖权，也不应当直接依职权移送管辖。法院在作出移送管辖的决定之前，应当尊重当事人的诉讼主体地位，征询原被告双方的意见。即，法院移送与否应询问被告是否提出管辖权异议，然后再作出相应的处理。
四、应诉管辖制度与法官释明权
应诉管辖制度下，被告方的应诉答辩行为是应诉管辖成立的关键。法律对被告应诉答辩的前提假设是被告已经知晓自己的行为意义与后果。这一前提假设在现实中是否始终成立是一个很值得怀疑的问题。我国没有实行民事案件的律师强制代理制度，这是现实国情的考虑，但同时也意味着我国民事诉讼实践中普遍存在的是诉讼当事人没有律师辅助，甚至存在没有一般意义的诉讼代理人的情况。然而，在我国民事司法改革的过程中，出于对以往民事审判中超职权主义模式的一种矫正，我国法官的诉讼职权在不断减弱。但是，在辩论主义审判模式没有普遍确立的现实国情下，诉讼中单纯削弱法官的职权，只会将辩论主义中过份依赖当事人所带来的缺陷放大。当事人因为不具备基本的诉讼意识、诉讼知识而在诉讼中导致“陈述不适当、不完善”的情况普遍存在[38]。如果被告对自己的行为意义缺乏认知，那么就谈不上意思自治，所谓的应诉答辩行为也就失去了民法上的法律行为的实质。最终，应诉管辖这一制度设计的初衷和目的将得不到实现，反而可能造成被告人将自我责任造成的不利后果归因于法院，加剧对司法的不信任。
随着我国经济的发展，民事案件绝对数量的不断加大，法院开发案源的时代已经成为历史，但争夺案件审理权仍是一些法院的司法倾向：首先，法院作为一个社会主体，必然存在着自身的利益，较大诉讼标的案件的高额诉讼费是一个巨大的利益诱惑；其次，在我国以量化标准评价法院以及法官业绩的考评体制下，审判案件数量仍是一个重要的考核指标；再次，中国司法体系中的“地方司法”这一系统，是同中国现有的行政区划体制紧紧联系在一起的[39]。为了狭隘的地方利益，法院将涉及地方利益的案件霸着自己审理仍将是常态。面对这些“激励机制”，加上应诉管辖的诉讼行为特点（即被告没有提出管辖权异议的情况下法院取得管辖权），司法实践中法院很可能以司法中立为借口，在不进行任何行为责任告知的条件下匆匆认定应诉管辖成立，从而造成被告非本意的沉默而丧失管辖异议权；而诉讼中的原告很可能利用这一点来规避法律管辖规定，将应诉管辖作为谋取非正当诉讼利益的工具。
通过以上分析，笔者认为，在应诉管辖制度条件下，应该明确法官的释明权。释明权（又称法官释明义务、阐明权），是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能[40]。释明权是与辩论主义诉讼模式相配套的司法制度。在法院审判模式从传统纠问式向当事人主义方向发展的过程中，为了给当事人提供公正合理的司法救济，法院就有必要进行适当的阐明，以探讨当事人的真实意图，促使其作出一个详细清楚的、正确的诉之声明[41]。同时，依据法官知法原则，法官有解释法律适用于特定事实的职责，对当事人双方地位和能力进行平衡与协调，法官的释明义务就是为弥补机械适用辩论主义原则而造成的实质不平等。法院的释明义务有助于减少当事人之间攻击防御能力的差距，达到平等保护诉讼权利的目的，从而有助接近客观真实，追求实质正义。
国外构建了应诉管辖制度的国家中，有的即明确规定了法官的释明义务。例如，德国民事诉讼法第39条规定了应诉管辖制度，但是同时规定法院要依法履行对被告的告知义务，即法院在级别管辖或地域管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前向被告指出这一情况，并告知其不提出管辖异议而进行本案辩论的后果。如果法院未按规定进行告知，则不能适用默示协议管辖（应诉管辖）的规定。所以，在未来民诉法完善应诉管辖制度时，有必要借鉴德国法的释明义务条款，明确法院的释明义务——法院应当在应诉通知书中或者其他适当的场合告知被告关于本案管辖的情况，并告知其不提出异议而进行本案辩论的法律后果。
五、余论
应诉管辖制度下，当事人双方的应诉行为使得法院获得管辖权，这之后当事人双方就不能再因为地域管辖问题提出异议并要求法院移送管辖。但是，如果法院在专属管辖和级别管辖审查中出现错误，对于本不属于自己管辖的专属管辖和级别管辖案件进行了实质性的审理并作出判决，那么如何对当事人进行程序救济？民诉法修改之前的民事再审中有关于“违反法律规定，管辖错误”的再审事由，2012年修法删去了这一再审事由，这就意味着新民诉法实施后，在应诉管辖条件下，即使存在专属管辖和级别管辖错误的程序瑕疵，也不能提出审判监督的程序救济要求。在这种情况下，法院不享有“管辖权”而做出了实体判决，在程序上违背法院裁判“有管辖权”的前提条件，构成了法院审判逻辑的悖论，也暴露了现行法的不完善。
对于应诉管辖制度下的这一问题，德国民事诉讼法的相关规定值得我们借鉴。《德国民事诉讼法典》第513条第2款、第545条第2款等规定，如果协议管辖违反了专属管辖，这样的管辖就不合法，不论当事人是否提出申请，德国法院均应依职权审查，并且被告在一审程序结束前都可以提出管辖抗辩而不会因为迟延被驳回。在我国现阶段立法无法满足应诉管辖可以变更专属管辖和级别管辖的情况下，采取德国法中赋予被告在一审整个过程中的异议权利（只能针对专属管辖和级别管辖，不能适用于一般地域管辖），相比能够较好地解决法律漏洞问题，从而更好保障被告的程序权利。
【作者简介】
郑涛，男，武汉大学法学院博士研究生，主要研究方向：民事诉讼法。
【注释】
[1]王福华。协议管辖制度的进步与局限[J].法律科学（西北政法大学学报），2012，（6）。
[2][日]中村英郎。新民事诉讼法讲义[M].陈刚，林剑锋，郭美松译。北京：法律出版社，2001.46.
[3]具体参见：《德国民事诉讼法》第39条、《欧洲管辖和执行条例》第24条和《欧共体管辖和执行协定/卢加诺协定》第18条。
[4][德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德。德国民事诉讼法（上）[M].李大雪译。北京：中国法制出版社，2007.178.
[5]孙邦清。民事诉讼管辖制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008.241.
[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室编。《中华人民共和国民事诉讼》法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2012.46.
[7]江伟。中华人民共和国民事诉讼法释义·新旧法条对比·适用[M].北京：华夏出版社，1991.41.
[8]柴发邦。民事诉讼法学新编[M].北京：法律出版社，1992.540.
[9]周翠。协议管辖问题研究[J].中外法学，2014，（2）。
[10]王泽鉴。民法总论[M].北京：北京大学出版社，2009.54.
[11]杨路。管辖权异议若干问题探讨[J].法学评论，1998，（5）。
[12]常怡。民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.117.且这种观点也为我国司法实务部门所采纳，最高人民法院在《关于使用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》与《关于第三人能否对管辖权异议的批复》（法经复[1990]9号）均持该观点。
[13]王怀安。中国民事诉讼法教程。[M].北京：人民法院出版社，1992.1121.
[14]周溯，吴远阔。试论管辖异义的主体和客体[J].法学，1995（3）。
[15]从2012年《民事诉讼法》颁布实施之后的司法实务观察，法院对此种情形也是按照应诉管辖处理的。详细案例参见“文坚与韦津等民间借贷纠纷上诉案”，广西壮族自治区南宁市中级人民法院民事裁定书（2014）[南市立民终字]第112号。
[16]章武生。民事司法现代化的探索[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.32.
[17]李浩。民事诉讼管辖制度的新发展——对管辖修订的评析与研究[J].法学家，2012，（4）。
[18]王亚新。新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用[J].当代法学，2013，（6）。
[19]姜启波，许尚豪。民诉法应当建立无异议管辖制度[N].人民法院报，2012-02-22.
[20]姚瑞光。民事诉讼法论[M].北京：中国政法大学出版社，2011.34-38.
[21]刘学在，孙曦晖。合意管辖与应诉管辖之再探讨[J].时代法学，2013，（6）。
[22]针对这种情况，最高院的司法批复也曾给予明确的态度：“当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出了异议，但是在法院就有无管辖权问题作出裁定前，又以书面或口头形式（须经法院记录在案并经本人签字）表示接受受诉法院管辖的，视为当事人自动放弃了异议。”详见《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》，法（经）复[1990]10号。
[23]赵刚，占善刚，刘学在。民事诉讼法[M].武汉：武汉大学出版社，2010.520；李浩。民事诉讼管辖制度的新发展——对管辖修订的评析与研究[J].法学家，2012，（4）。
[24]郭翔。论我国民事地域管辖制度的完善——以《民事诉讼法》修改为背景展开[J].清华法学，2011，（3）。
[25]2012年《民事诉讼法》第123条规定：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”
[26]2012年《民事诉讼法》第124条第4项规定：“对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉”.
[27]张卫平。管辖权异议：回归原点与制度修正[J].法学研究，2006，（4）。
[28]江伟。中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由[M].北京：人民法院出版社，2005.240.
[29]宋旺兴。论民事诉讼立案审查制度[J].西南政法大学学报，2008，（2）。
[30]“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。”——《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过）。
[31]2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第208条第1款规定：“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。”
[32]许尚豪，瞿叶娟。立案登记制的本质及其建构[J].理论探索，2015，（2）；张卫平。民事案件受理制度的反思与重构[J].法商研究，2015，（3）。
[33][德]汉斯，约阿希姆，穆泽拉克。德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译。北京：中国政法大学出版社，2005.225.
[34]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第141条规定：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。”
[35]根据2012年《民事诉讼法》第36条规定，“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院”，但并未对受诉法院应当在多长期限内将案件移送作出规定。同样，2012年《民事诉讼法》第127条也未对受诉法院应当在多长期限内对当时人提起的管辖异议申请作出裁定予以规定。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第164条的规定，审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议的期间不应计算在审限内。有关移送管辖审理期限的缺失以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第164条的规定使得司法实践中，一些法院在审查管辖权时缺少了审限的约束，致使某些案子从当事人起诉到移送至受移送法院已经过很长时间。
[36][日]三月章。日本民事诉讼法[M].汪一凡译。台湾：五南图书出版有限公司，1997.29.
[37][德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德。德国民事诉讼法（上）[M].李大雪译。北京：中国法制出版社，2007.178.
[38]蔡虹。释明权：基础透视与制度构建[J].法学评论，2005，（1）。
[39]刘作翔。中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路[J].法学研究，2003，（1）。
[40]杨建华。民事诉讼法之研究[M].台湾：三民书局，1984.43.
[41]刘学在。民事诉讼辩论原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2007.188.
稿件来源：《时代法学》2015年第6期
原发布时间：2015年12月25日
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