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蒋志如:中国法学教育何处去?

【中文关键字】中国;法学教育

【全文】

       一、问题的提出:中国法学教育的当下困境

       如果根据学者王健的观点,中国古代存在法律教育,不仅仅有秦之“以吏为师”传统,还有汉代的经学大师解释法律的活动,于唐则读经习律,参加司法考试,于明清,更有刑名幕友的活跃[1]。更有学者,详细考察清朝法学教育的运行状况,勾勒了一个中国古代法律教育的精彩片段或者镜头[2]。但是,读者请注意,这里所说的是法律教育,而不是法学教育[3],因为对当时律之研习,常常属于是一种学问范畴(与今天的法学研究也有性质上的根本之别),即使这种法律教育涉及到对法律的研究做到了最低层次的法律条文的理解与注释,一般不面对当时的司法实践,它们也通常不会展示在书面文字上以在当时从事司法实践的人员中流传,有的则是这些律博士的交流,当随着王朝更替发生时,这种流传也会弥散在历史的视野(不知那一天会再“重复”一次)。进一步说,在中国古代,不存在今天意义上的法学教育,它是以培养工业化法律人才为基本职责 [4]。

       1840年的鸦片战争将中国卷入欧美主导的世界体系[5],从此的中国只能是世界影响下的中国。中国经过各种挫折,经由留学生、传教士等人的帮助,清政府开始意识到法律、宪法等的重要性,开始创办中国近代的法律(法学)教育(以下都称为“法学教育”),经过清末、民国苦心经营终于有成,形成了中国政府公立法学教育、私立法学教育和外国人创办或者主导的法学教育三足鼎立局面[5]。这种美好局面在共和国前30年消失殆尽,在1978年改革开放后,中国法学教育则是重新开始,却是一种由政府主导的法学教育。这种法学教育存在各种各样的缺点,如师生之间存在“指导——服从”,学生死记硬背,经常被戏称为“填鸭式”教学,还带有淡淡的苏联式教学模式余续,如是等等[6]。

       在80年代中期,它的缺陷逐渐凸出,也开始遭遇改革。在改革的过程中,最简单的方式就是法学教育课程设置改革、教材内容编写改革、(与师资有关的)教学科研改革[7]、以及后继环节的专业实习改革,以专业实习增强学生实际运用法律的能力——这一教学模式,被一些学者称为大陆法系国家的教学模式[8]。

       在进入上个世纪90年后,我们发现法学教育的问题依然没有得到解决,学生还没有达到较好地把握法律理论与法律实务技能两方面知识的教学目标[9]。为此,我们在90年代中期又开始筹划引入美国的案例教学法;在2001年后,再引入诊所法律教育——它们都属于普通法系的法学教育模式。

       所有这些关于法律教育的改革,到现在至少已经经年,有的已经数十年,却不见它们生根与发芽。我们不仅仅依然对当下中国法学教育不满意,而且就是与改革之前的状况相比较也显得每况愈下。而且我们必须注意在这里的每况愈下,不是指我们中国法学界的整体知识是否增加,而是我们的学生与老师是否在学风、师风、学术之风在质量上有提高,法律人才是否符合法律职业需要[10],就相当于我们一旦成为婴儿,随着时间的流逝,我们需要追问的不是我们是否增加知识与阅历(这也不是自然而然,毋庸置疑的),而是这个婴儿是否把自然而然获得知识与阅历真正变成智慧与生活方式,以真正促进我们生活质量的提高了;换句话来说,即在这里,中国法科学生与老师随着时间的增加,是否真正将法学知识学到了,是否真正将这些法学知识运用到了生活之中、司法实务与学术研究中,最终提升了整体中国法治水平与法学研究质量的问题,而不仅仅是随着时间的增加仅仅是法学知识的增加(而且还只是随着对西方深入理解的结果,而非自己积累之功)。

       到现在,我们依然发现问题没有得到解决。这时的我们,却是已经“用尽”办法的我们,在心里上几乎处于一种混乱或者混沌状态,觉得好像什么都不管用了,下什么药都只能出现“新政之累”,我们只能无可奈何的感慨与抱怨!?但是,我们却还一直争论着、改革着,不管是否无济于事。

       在笔者看来,我们应该重新清理这么一个问题或者说我们从源头开始重新发现与重组问题:中国在法学教育改革中如何做的?它的成功之处?失败之处?特别是失败之处,其原因何在?还包括教育改革失败时也在维持着原来的运行方式的原因?而所有这些问题可以放到法学教育改革史中考察,下面我们开始分析这些问题。

       二、法学教育处于尴尬境地的原因剖析与论证(一)

       笔者秉持的观点是,中国法学教育处境尴尬的原因在于,中国法学教育制度本身一直被悬空或者虚置。而一旦有了制度被虚置的性格,在此基础上的任何制度改革都很难落到实处,都有被虚置的可能。除非这个改革成本很低,而且对所有人都有益。但是,这种语境下的制度改革不可能出现,因为正如一句俗语所云,“既想要马儿跑,又不想让马儿吃草”的马不可能有。现在笔者将论证,在中国法学教育改革的两个阶段(其一,向大陆法系学习法学教育制度阶段;其二,向英美法学学习法学教育制度的阶段)中,设计的制度与原来的制度如何落空的这个客观事实。

       在这里,需要大致说明一下这里的制度虚置的意思。所谓制度虚置是指学生按照教学计划应该达到的技能与要求,比如说考试就是一种测试能力方式,学生能否依据要求严格进行,而不是在考试前已经知道考试答案或者部分答案;老师在教学中(比如说教材编撰、授课的内容等)应该达到的基本要求,学生考试成绩是否真实,在不及格的情况下,是否会轻易让其过关;最后是否仅仅形式上,学生获得了一个法学学士学位。

       第一阶段,法学教育的恢复与初步发展。

       中华人民共和国前三十年的根子也需要得到一些关注,从而更好地理解后来的两次改革。1949年以后,中国的法学教育转变为政法教育,政治意识形态全面入侵法学,在法学领域的教学与科研都出现一大堆的夹杂着法学术语的意识形态套话[11]。也就是说,在这一阶段,法科学生没有学到基本的法学知识,也没有基本的实务能力,只有一些基本的政治术语口号。再结合当时的特殊背景,老师与学生之间的关系也非常不正常,老师被打成“臭老九”,学生高高在上,学习成绩不再重要,比如说交白卷的张铁生不但没有受到指责,反而成为英雄。可以想见,当时对学生在考试方面的要求,对老师授课方面的情况,以及老师资格的要求(以及其它一切在近代以来形成的法学教育体制)都被虚置——其实,这么说还不确切,法学教育方面的制度,基本就没有了,与其他学科教育没有任何区别。

       改革开放后,第一阶段的改革,在笔者看来,就是专业实习的增加,属于对大陆法系国家法学教育模式(主要是教学方法)的学习。在这时,我们不认为在传授法律知识方面有问题(更为确切地说是严重问题),只认为我们的法科学生缺少法学实践的能力,只需要增强学生的实际运用法律的能力就可以了,就能实现对法科学生能力的培养。但是当我们深入分析当时的中国法学教育时,会发现另外一种景象。如果以回答一个问题的方式表述的话,则当时的法科学生可以学到多少法律知识,当时的考试制度如何运行?

       对于刚刚经历了文革十年与知识青年下乡磨练的那一代人而言,他们都很珍惜学习这一难得的学习与改变自己命运的机会。正如当时的学生,现在著名的学者,梁治平先生所言,“……老师为重执教鞭而感到兴奋,对自己的学生更是加倍珍惜,加之我们这一届(1978级)大多有过社会经历,独立性强……”;对于其自己而言,则叙述说,虽然“在知识准备方面的情况很糟,(但)比较有优势的,是个人的素质和能力[12]”。这时的法学教育,比如说考试、对学生的要求、老师对自己的要求在一个特殊的语境下得到不经意间的密切合作,师生之间相处也非常愉快;但是,必须注意,这种成就的取得不是在制度维持下进行的,仅仅是双方自己自觉而已。

       这一特殊背景消失之后,作为正常的大学生入学之后,师生间的激情也逐渐消失,也就意味着“苏联式”的法学教育制度运作进入常态。在这时,制度被虚置就已经萌芽与初步崭露头角,但还不是很明显,因为这时的教育还是一种精英教育,而非今天的大众教育。如果仔细分析这群学生,可以发现学生的状况已经分为几个部分,也已经有明显区别:

       其一,来自农村的学生。其二,来自城市一般孩子的学生(包括一部分能够利用其他途径,但是的确通过自己努力取得入学资格的学生)。以及其三,其他途径取得入学资格的学生[13]。能够真正应付老师考试的学生,就是前两类中的大部分(原因在于,首先,他们首先有改变自己的愿望,想通过学习改变;其次在于当时中国的确很缺人才,不用担心工作问题,可以安心学习),后一类却大致可以通过其他途径实现[14]。从而出现很少有一个学生因为考试而不能取得法学学士学位的现象。

       因此,在这时,国家已经明确颁布的考试大纲、教学计划以及与法学教育有关制度而形成的中国法学教育制度,已经出现被虚置的现象。这种被虚置的情况,要在现在,即改革的第二阶段可以非常明显的辨别出来,在后文中,笔者会继续论述这个话题,因为其实在很重要。

       简而言之,在这里,笔者只想表明一个观点:这时的法学教育制度——确切地说,属于法学知识的教育与学习,对于在法学专业实习中培养学生的法律技能还没有引入——的运行情况,虽然特殊国情下,被虚置的程度还不算太高,但是已经出现掩盖中国法学教育在法律知识上学习与教授的缺陷的强烈势头。

       这种情况也掩盖了我们与大陆法系国家教育模式的区别,相反,我们还认为自己与大陆法系国家的法律教育模式相似性很高,很自然地就把自己归入到了大陆法系国家的法学教育模式中,即:在教学上,大致以法律概念、逻辑体系、理论框架等方式展现法学知识,注重对学生演绎与推理能力的培养等等;在学生方面,他们死记硬背老师的法律知识、然后考试[15],最后取得法学学士学位;最后再通过两次司法考试,期间经过实习阶段,最终完成对一个法律人才的培养[16]。也因此,当时的我们几乎非常自然地在法学教育改革时更愿意想到并参考大陆法系国家,而且只想借鉴他们国家的运行体制,觉得普通法系距离中国太过遥远犹如蓬莱仙岛一样神秘。

       上述已经表明,我们认为中国的法学教育在法律知识方面不存在问题,存在问题的是,中国没有培养学生实际的运用法律的各种技能,因此很容易看到大陆法系国家的这方面制度,比如说在德国就有司法研修制度。简单地说,司法研修制度就是指“欲从事法律职业者(主要是律师、法官、检察官),经过大学法律教育后,需在国家专门设立的司法研修机构,经过一定阶段的司法实务训练以后才能执业的一种后大学法律教育形式……[17]”。但是,中国又不具备德国之语境(德国已经是一个法律职业化的国家,一个法治国家,而在这时,中国还在初级阶段发展),法律实践技能的教育只好改头换面,在大学法律教育最后阶段,以法学专业实习的方式出现,并成为必修科目,占据一定学分,否则不能毕业,不能取得法学学士学位[18]。

       这是中国法学教育的第一次重大改革;虽然也有其他,更多的是关于教学课程的增加与删除或者整合,法学教授内容的变化——他们都不属于本质上的变化。我们就来仔细审视这一改革。专业实习的法学教育改革,根据有些学者的分析,从制度设计上看,还是非常美好的,大致可以描绘为:第一,从重要性看,非常重要成为一门必修课,且占据3或者4个学分[19];第二,撰写实习报告,将实习的过程展示出来,大致是将这段时间的实习收获与法律运用的情况以具体的案例展示出来;第三,有专门的实习老师与律师或者法官、检察官等法律人共同管理,主要由实务中的法律人负责;第四,实习过程的几个阶段,比如说一种说法,第一个阶段,入门,第二个阶段协助办案;第三个阶段,总结实习工作阶段(时间大约耗费2个半月);还有实习的目标与监管,如是等等,相当完善[20]。

       这一次的改革已经成为中国法学教育的组成部分。不仅仅如是,而且到现在,也还是中国法学教育的重要组成部分。然而,改革之后实际效果呢[21]?在笔者看来,这一制度依然被虚置,表现在:

       首先,实习的指导权不是在法学院老师手中,虽然有着带队老师的监督,而实际是是否指导、如何指导、效果怎样以及是否应该给与法科学生实习成绩(关系到3个或4个学分)都在法官、检察官或者律师等法律人手中。学生实习的场所,也不在学校,而在公、检、法部门,在这个过程中,实习老师发挥监督的作用有限,老师本人对学生指导非常有限[22]。

      其次,法学院本身对其学生的纵容,他们可以不管学生的实习情况,他们只需要实习单位学生是否具有一个盖有公章的实习鉴定,以作为给予学生学分的凭据,而对于是否达到教学目标,或者说实习目标,他们不关心,更或者说他们关心不了;或者还可以这样说,他们更关心学生是否能够找到工作或者考上硕士研究生,而不是实习。

      再次,对于学生而言,他们不是不关心实习,而是实习本身的效果让他们不愿关心(这一点,往往是他们的师兄师姐们的经验相授,或者是他们看到这一情况),而且在中国在改革开放后强调学历的语境下[23],他们就更关心工作问题或者考研问题。

       就这样,中国法学教育中的专业实习被法学院、法学院学生与法律人共同不谋而合地被虚置[24]。而这种法学教育实习制度被虚置的情况,还被另外一个因素加剧了,即法学院学生在1978年就只有223人[25],到了,到了2009年5月,法学本科学生就超过30万人[26]。具体说来,即:中国没有如此多的法律机构与场所为这些学生提供实习机会,并对之进行实习与业务上指导。这种情况使得中国法学的专业实习虚置的情况得到重大凸出,因为学生不太可能集中在一个法学院或者其他法律人场合实习,必须分散,如此一来,更不容易对学生进行统一管理,也没有办法管理,只能放任学生自己管理,其实在一定程度上就是放羊。

       总而言之,不仅仅是中国法学院学生在法律知识的学习与获取方面不成功,而即使那些成功者都不是制度支持的结果,更多的是——根据梁治平先生的话来说——“在边缘处思考[27]”才成功,具有很大的偶然性与个案性。而且在法律专业实习上也是不成功的。简单地说,在这一段时间的法学教育制度,加上已经成为中国法学教育一部分的法律实习的制度都被虚置。

        三、法学教育处于尴尬境地的原因剖析与论证(二)

       第二个阶段的改革是普通法学教育的引入,包括案例教学法与诊所法律教育两方面的内容。

       案例教学法在中国的运行非常耐人寻味:根据案例教学法,又称为兰德尔教学法,要旨在于其素材来自于案例(在美国主要是上诉法院的判例),通过苏格拉底式的问答法实现,学生需要提交阅读案例报告,并将这个报告向所有学生讲读,并接受他人询问与辩论,最后在老师的引导下再讨论与接受老师的点评[28];这种教育方式简而言之,就是在案例教学中获取法律知识。在美国,这是一种基本的教育方法,对于学生把握基本的法律知识非常成功,虽然其也受到了批评,甚至是严厉的批评,无论是初创时期,还是成熟时期,甚至在现在都有批评,依然没有撼动其在美国的地位,没有任何迹象表明其有衰退的可能或者被其他教学方法代替[29]。

       但是,到了中国,案例有了,在课堂上老师不是首先讲授案例,也不是让学生准备案例以在课堂上讨论,而是在讲授法学概念或者法学原理、理论时以一些生活中的故事、实际发生的案例作为佐证而已。当然,也出版了若干案例法教材,而且还一片繁荣,比如说王利明教授主编的民法案例书,共有5本,包括了《中国民法案例与学理研究》(《总则篇》、《侵权行为篇》、《债权篇》、《物权篇》和《亲属继承篇》);其他的案例教材,比如说高等教育出版社与人民大学出版社出版都出版了各类部门法的案例教材——门类还比较齐全,什么法律都包括在内了。但是无论如何,这些做法都是案例与教学方法完全脱节,公开背离案例教学法运行的基本模式,难怪何美欢教授把这种教学方法称为“例证教学[30]”,绝不是案例教学。

       如果以中国教育就根本没有引进过普通法案例教学方式为评价点的话,则上述叙述反映了传统中国法律教育的进步;但是,一旦我们说我们已经引进了案例教学法[31],并且在一定程度上改变了中国法学教育的一些景象,那么我们就可以做出这种判断:在中国法学教育第二次改革的第一个方面,即学生学习法律知识方面在中国被虚置了,甚至在制度设计时,就已经把案例教学法的精髓阉割了。这种教学方式也根本没有进入一种教学监督环节,或者也没有办法监督,无论是对学生,还是老师,唯有根据自己的能力与自觉去践行,无法转变为一种制度性的实践,这对引入的案例法教学——在这里不是指美国式案例教学法,而是已经经过阉割中国式的案例教学法——具有根本性的打击与毁灭,几乎无法逃脱上述被虚置的命运,比中国传统式的教学法虚置还严重。

       如果说案例教学法作为获取法律知识的教学方法引入中国还有一些“勉强”的话,那么从2001年开始引入的关于美国的诊所法律教育则肯定是一种制度的引进。有很多高校加入,中国的一流高校几乎都加入其中,比如说清华大学、北京大学、中国政法大学、四川大学、复旦大学等等,而且还有很多其他高校也加入了,到2009年6月已经达到104所高校,并成立法律诊所。不仅仅在中国引起关注,也引起美国高校与美国福特基金会的关注,得到他们的支持与帮助,不仅仅是资金的支持,还有高校实际的合作,甚至指导(即帮助中国培养老师、交流学生等),影响非常广泛,到现在都还在持续 [32]。

       不仅仅在教育制度上移植,而且还有很多学者参与到了对这种制度移植的研究中,形成了一系列的专著、译著与论文,比如说左卫民教授主持的科研项目,而形成的专著《诊所法律教育在中国:多元化与本土化》(2008年由四川大学出版社出版),又比如说,由甄贞主编的《诊所法律教育在中国》(法律出版社,2002年出版),译著有由印度学者主编的《诊所式法律教育》(法律出版社2002年版,由彭锡华等译);重要论文主要表现在《环球法律评论》2005年第3期,专门一辑刊载这方面的论文。

        现在我们来分析,在中国法学教育改革史中,改革规模最大,影响最大的法律诊所教育是否在中国已经被虚置了?在我看来,这一制度也已经被虚置,成为了中国法学教育中的鸡勒,具体论证如下:

       诊所法律教育,在美国作为一种对案例教学法的教学模式的不足而提出的教学方法。目的在于要求学生掌握作为律师一样的法律技巧与法律实务能力,而不在于仅仅在于教授法律基本知识[33];但是直到美国20世纪60年代的民权运动时,即随着公民权利的急剧扩张时需要大量的法律援助,才得到全面的实践与发展,在取得成功后,扩展到了其他国家,比如说英国、澳大利亚等大多都是普通法系国家[34]。

       中国高校引进该制度的目的也在于这方面的目的,以弥补专业实习的不足。然而,由于以下原因:

       首先,作为运行的前提而言:诊所法律教育需要得到法院、检察机关等的密切合作, 而这种密切的合作几乎是通过私人关系完成的,而不是法院等部门心甘情愿,而且建立一种长期性的、制度性的合作关系,一旦这种蜜月期结束就有可能导致诊所法律教育运行的重大障碍[35]。

       其次,从学生角度分析:中国诊所法律教育的主要形式是法律援助(其实,基本是上时唯一形式),而法律援助如果让学生独立去完成的话,除了个别案件能够得到法院等部门支持外,其他几乎得不到支持,因为在他们看来,法学院学生(这时的法律诊所学生)在法律援助制度的名义下往往就是添乱,而不是促进问题解决(因为学生们往往带着法治的热情,而没有实际的社会阅历,很少有法治的理性)。因此,学生在法律援助中实践法律技能往往是在各种交代与注意的情况下的“表演”而已,几乎不能得到真实的法律实务训练。而在美国却是另外一番景象:法学院学生(即参加诊所教育的学生)可以以准律师身份独立完成一个案子或者几个案子[36]。

       这里的学生会面对前面提到的进行专业实习学生一样的缺乏一种动力去发自内心的接受,并努力去完成,再加上现在就业问题、考研问题以及相关的社会浮躁气氛,使得这种动力越发降低。

       再次,根据甄贞主编的《诊所法律教育在中国》一书的叙述,诊所法律教育应该不仅仅有诊所案件的代理,还有诊所课堂,大致有提问教学法、对谈式教学法、互动式教学法与个案分析法等[37]。这些教学方法与前面提到的让学生在老师指导下从事实际案件的代理不同,有一种课堂教学的强烈痕迹。这种方式对老师的要求也非常高。但是,根据一些学者在诊所法律教育研究中对师资问题时的观点,即他们认为由于中国法律诊所教育并没有单独成为法学院进行考核的部分[38],诊所老师不仅仅担任着诊所教学任务,还担任着其他教学任务,而后者才进入到法学院的考核,使得诊所教育成为了一种兼职或者说副业,优秀的老师很难吸引到诊所教育中[39]。

       也就是说,诊所法律教育制度运行的这一种情况,即从师资角度分析,也是只有被虚置的结果。

       最后,从客观实际的情况看,诊所法律教育被中国法科学生的数目架空了。由于学生数目的巨大(关于这些数据,可以参阅前面的叙述),实际上只有一少部分学生可以参加,如果让所有学生参加的话,必然瘫痪这种教育制度,因为它是一个耗费高、精细的工作,非粗放型的事业[40]。而前述的不足,更多学生也不愿意参加诊所法律教育,即使参加,也是一种形式上的行为或者是一种没事找事做的情况。

       所有这些因素,加上当下中国法学专业的就业问题、考研问题,以及整个社会学习风气下导致诊所法律教育在中国全面虚置。

       不过,笔者还想指出一点,虽然其导致了制度虚置,却一直存在,而且还有扩大趋势,原因在于法律援助制度的支持;其实,法律援助制度本身运行并不良好,但的确为社会上的弱势群体提供了一些渠道(不一定是纠纷解决渠道,根据我一个亲身参加了诊所法律教育的学生告诉我,这只是增加了一个倾述的渠道而已,很多问题根本无法解决)。又正因为这些原因,使得其存在又有一定的意义,也就成了鸡勒。

       四、既然制度已然被虚置,为什么我们还乐此不疲?

       通过上面两个阶段的分析——虽然这两个阶段在时间上并不能截然分开,但是从事项的视角分析还是泾渭分明——在本文所论证的问题,即中国法学教育改革不成功,甚至可以说已然失败,根源在于一个事实。这个事实是经过两个阶段的法学教育改革实践的事实,即中国法学教育制度,特别是改革的而来的法学教育制度在根本上被虚置,也就是说原来的与新来的形成一个复杂的混合体,却仍然依照原来运作模式进行,用了一个新瓶装了旧酒。

       如果将之简单化的话,即中国法律教育改革的景象经过这么多年的描绘,已然形成了这么一幅动态画面,即“改革——被虚置——失败——再改革——再被虚置……”的画面,形成了基本上是在原来的基础上不断重复的局面,维持了原来的运行模式;虽然从知识上看,好像有增加,的确也增加。在这里,笔者想问一个问题,即在制度遭到虚置的情况下,改革,失败,又改革,又失败,那么为什么还改革,而且还乐此不疲,好像患上了“改革综合症”了一样?

       之所以出现这一情况就在于这种方式的法学教育对于所有人来说,属于一个“共赢”的局面。具体说来,在整体上出现了:

       首先,对于学生来说,无论其如何做,在期末考试大致可以及格,即使不能及格的也可以通过其他途径轻松及格[41],最后都毕业了,至少为找工作奠基了一块敲门砖;而且即使对那些努力学习的学生而言,在整体上都乐观其成,因为他们可以花更多时间在其他事务上面,以获取更多证书或者实践经验(通常与法律没有关系),从而获取更好工作;当然,只有少数,少到可以忽略不计的程度,即“在边缘处思考”(梁治平言)的学生,他们或许真正可以算作大学毕业的学生。

       其次,对于老师来说,无论怎么上课,都不会被学生赶下讲台,而且工资、收入不会减少;在考试方面,如果能够比较宽松,让绝大部分人及格,就属于相当受欢迎的老师,至少会超过那些可上课比较好,考试时严格,却让很多学生不过关的老师,他们还通常会获得一个称号,“×大名捕”。另外,老师如果在这方面可以投入非常少的时间与精力,那么他就可以做其他的事情或者事业,何乐而不为呢[42]?

       再次,对于法学院而言,学生可以及格,可以顺利拿到毕业证,可以顺利找到工作,能够提高学院学生就业率,减少很多麻烦,只好默许这些行为;不仅仅如是,笔者还看到一个学校,它为减少麻烦而出台一些政策,比如说就有一个法学院要求对学生的不及格率必须降到8%以下,即超过了要问“责”,相当于间接纵容一部分学生无条件过关。

       总而言之,笔者在这里描绘了一个让学生、老师与法学院“共赢”的局面(其实,再在一个广阔的视野来说,就是连主管行政部门也乐见其成的,比如说在这几年就有一个每年就业率的压力,在今年全国大学生的就业率为68%[43],但受到了一些人的质疑[44]),所有人都受益的局面。这就是改革后的制度回到原来运行模式的基本原因,即新制度被虚置的原因;再随便提一句,即使法学教育改革之新举措,在很大程度上不仅仅没有损及旧有利益,相反在很大程度上成为了巩固其利益的举措[45]。

       五、中国法学教育何处去?

       根据上述,大致可以这样总结:所有改革都是在维护既得利益的前提下进行的,实现的,并逐渐形成了旧有制度的组成部分。这与改革的性质严重违背。我们必须重新思考中国法学教育改革问题,从法学教育改革本身入手,具体分析如下:

       必须意识到,改革,在很大程度上就是新旧利益的博弈;对于法学教育的改革而言,就是西方欧美国家的法学教育模式与中国传统的法学教育方式的一种博弈。为了明白这种博弈状况,笔者先举一个实例予以说明,然后再分析中国法学教育改革的情况:

       根据社会学家对一类特殊群体的调查与分析,发现[46]:当年波兰农民在移民到美国,不是美国的制度去适应波兰农民的生存状况,而是移民们自己将自己的生活方式、价值理念放在在美国制度运行之下,首先改变自己,遵守美国的法律、习惯,然后在不需要改变的范围内保持自己的特色与思维方式、甚至行为方式。结果,美国的社会制度、社会文化却发生着不知不觉的变化,不管这种变化对于美国而言多么小。

       在我看来,如果说这种改变比较小的话,就在于是波兰农民改变自己适应美国,将自己放在在美国社会之下,而不是之上,而另一方面美国制度本身相对于波兰移民而言,不需要发生根本变化。但是,如果注意到美国是一个移民国家,则又会发现虽然波兰这一个群体在改变美国的确很小,但是在所有少数群体对美国制度的运行还是改变甚巨,特别是在文化方面,虽然在基本制度框架方面不会出现太大的改变,因为美国宪政、法律制度框架在立国时就大致定格,在波兰农民移民之时,美国法律与制度框架已经达到相当成熟的程度。

       现在,我们对法学教育制度改革进行思考。与刚才提到的例子作为比较:

       中国的法学教育改革,在本质上说,是对传统法学教育模式的彻底改变,但又不是简单地用西方社会法学教育模式代替中国传统的法学教育模式,而且从实际运作中,也是不可能这样简单完成。这一个过程:首先从目标看,从前面例子中我们可以看到,做出根本变化的是波兰农民,而不是美国,因为是其适应美国,而非相反。对于中国而言,改革或者转型的目标也是欧美法学教育模式,绝不是对中国旧有制度的修修补补,就相当于我们适应一种新的法学教育制度。

       其次,从语境与过程看中看,刚才的例子是单独的波兰人到美国去适应,而在中国语境看,却是西方的法学教育制度到中国生根于发芽,并茁壮成长,属于西方法学教育制度适应中国语境,即前面所说这些制度首先得在中国法学教育制度之下运作,而不是相反,也不是废弃后者,而是逐渐出现星星之火,即在一个能够在一定局部范围内隔离,出现新制度的运行,然后逐渐扩展开来,最终形成燎原之势,逐渐成为基本的制度,后面,笔者还会对这个问题进行专文探讨[47]。

       最后,从结果上看,中国的法学教育制度得到了演变与发展,出现了中国传统法学教育制度在新的法学教育制度下保留了自己的优秀一面,同时尽量限制新移植制度的负面作用,形成一种新的混合制度。

       从上述叙述可以看到,笔者关于中国传统法学教育与西方法学教育制度的博弈过程,表达这么一个过程,即新、旧两种力量博弈的重重困难,它们不是出于某个人个人爱憎、贪欲的结果,而是每一个师、生、甚至社会都牵涉其中的博弈。

       现在,笔者就以一个具体的法学教育改革的例子,而且还是比较成功的例子(在笔者看来),来例证上述艰难过程,同时也从中得出一些判断,以建议中国法学教育改革的可能路径。当然,这里必须说明,这个例子不是国家层面的,而是一些法学教师根据自己的体会,得到法学院的支持后,做的一个个人的努力的一个例子,而非整个法学院制度的改革,但是,这种方式的确具有启示意义,值得我们探讨,这就是清华大学老师何美欢教授花费两年时间进行的再自己范围内的法学教育改革的例子,并且以一本书《论当代中国的普通法教育》[48]表达出来,使我们能够看到这个例子。具体分析如下:

       根据该书的叙述,我们可以发现:何美欢教授在2002年到2004年的两个学度,在清华大学法学院,每期选择40名学生参加普通法教育学习。在学习过程中,由于各种原因(比如说畏惧困难、出国留学等),最后结束时,第一期有8人完成全部教学,第二期可能是在20人左右[49]。在功效方面,何老师经过调查发现,对于学习完成的学生,几乎都认为该教学计划的确达到了教学基本目标与目的,虽然未能尽如人意。

       现在我们根据上述的概况,以及该书的全部内容,以前面的理论分析(即依据它的分析框架),大致论证新旧法学教育制度运行的一种博弈状况,然后得出一些判断。

       我们首先看普通法教育的教学计划的目标,这里的教学目标不是指该书的第六章《建议的普通法教学计划的概要及理论》所论述的内容。作为整体的教学目标,何美欢老师在《前言》就批评一种现象,即中国的普通法教育在很多重点大学都开设,但是仅仅是作为一门课来开设,即以具体的,比如说美国财产法、侵权法、刑法等课程开设,属于一种普通法内容的教学;而其提出的普通法教育属于一种普通法方法的教学,通过这种教学方法掌握美国普通法[50]。在我看来,此种方式的普通法教育不是不教授普通法具体内容,而是以一种方法,大致以兰德尔等教学方法[51]讲授普通法,简单地说,这是一种将内容融入到教学方法中获得法学知识的教学模式,与前面中国在改革过程中的两个阶段的法学教育改革有着截然不同的运行机制——即前面已经叙述的两个阶段的改革与传统中国的法学教学模式一样)。

       其次,从运作于语境与过程看。从语境上,这种教育模式虽然也是嵌在中国语境之下,即何美欢教授不是打乱清华大学的正常教学秩序,而是建立在清华大学法学院原有法学教育秩序之下;却另辟路径,从法学院现有学生,根据其意愿,并通过一定的条件限制,选择一部分学生(每次40名),独立构建了一个相对封闭的教学领地。在这块领地之内,几乎就是英美普通法的教育模式,以案例教学的方式表现出来。

       从该制度运行过程看,虽然这些学生在这一块相对独立的领地内学习,但是领地之外的法学教育模式对其才有基本的决定意义,即只用通过清华大学法学院原来的学习任务,才能获取学士学位,而对于普通法教育而言,则有些像一件奢侈品,可有可无,有可为锦上添花,没有也不会影响毕业。所以在该制度运行时,学生在学习的过程中,必须面对一种新的教学方式,一种完全不同的教学方式,而且需要付出极大努力、花费相当多的课余时间才能坚持下来的教学方式。因此,在教学过程中,出现当困难来临时,引发了继续学习下去与退出学习的矛盾选择,最后抉择的结果,陆续有学生退出(当然,还有一种退出的原因,即出国留学),根据何美欢教授的统计:在第一期的学生中,两个星期内就退了10人左右,到了学期中,又退了10人左右,在《精要Ⅱ》开始时,就只有14人,保持到《精要Ⅲ》结束时,在《精要Ⅳ》时却只有11人,在这次结束时只有8人[52]。

       其实,这些学生不管是退出的,还是成功完成普通法教育的学生都是优秀的,都为中国法学教育改革作出了自己的一份努力,展现了两种教育模式并行运行时,学生的矛盾心理,虽然他们在选择时非常地根据自己的想法,或许可以说是非常功利地做出离开,还是留下的抉择。因为他们的选择本身就表达了法学教育制度变迁的艰难与困苦,间接地表达了两种法学教育制度的博弈。

       上述只是对学生的分析,我相信,在运行的过程中,老师肯定面临着与学生相似的选择,我们可以从该书看出一些蛛丝马迹:比如说,对老师的综合评价方面:对于从事这种教学的老师,需要花费大量的时间准备上课,批改作业,对学生作业做出评价,注意学生的具体情况,简单地说这种教学方式几乎可以花费一个老师所有时间。这个老师通常又无法进行其他的科研活动或者其他的制度考核。在目前中国的任何一个法学院对老师的重要评价通常不在教学方面,而在于科研方面的核心期刊的数目多少的语境下,对于专心从事普通法教学的老师,法学院也不可能对他们的综合评价另起炉灶[53]。

       又比如说,学生对此的反应:如果说刚才提到的评价因素对于愿意从事普通法教育的老师来说,负面影响肯定已经不再是其考虑的主要或者首要因。但是,学生的评价与反应对老师来说则肯定成为最重要的因素,因为这些老师愿意牺牲自己就是为了中国法科学生的未来、为了中国法学,甚至从更为长远的看,是为了中国法制/法治在以后世界上的地位。从参加的学生看,学生退选比率比较高(特别是第一次,共40名,仅存8名),虽然他们在心理上有所准备,如此高的退选率会“折磨”老师神经的[54]。正是这种“折磨”,让这些愿意从事普通法教育的老师也会产生各种精神与行为上的各种博弈,而且正是这种博弈,使得老师不断对兰德尔教学法进行修正与补充,以适应中国的情形[55]。

       再次,从结果上看,上述普通法教育在何美欢教授的两年经营下的确取得了很好效果,特别是对那些完成了所有课程的学生更可以这样作结。也就是说,在那个独立的领地内,法学教育的改革的确取得了部分成功,而且其成功度还在上升(第一次8名,第二次其估计是第一次的一倍,在书中,其已经提到马上进行的第三次[56])。

       通过上面的分析,我们可以对中国法学教育改革何去何从做出自己的一些判断:

       第一,我们在进行法学教育改革时,首先应该对改革本身进行反思,改革什么,如何改革,新旧制度如何博弈,无论是优点,还是缺点都必须予以认真考虑,而不是盲目跟上,从而患上“改革综合症”。这是诊断病症步骤。

       第二,中国法学教育必然移植西方国家的法学教育模式,但是到底如何移植,取决于我们如何认识其与中国传统本身法学教育模式的关系,以及在多大程度上真正践行这些认识!这是知道药引的步骤。

       第三,在对中国传统法学教育,以及对其改革的历史做出反思时,得出了这样一个结论,即中国传统法学教育、及其因改革中国传统法学教育改革而成为中国当下法学教育体制的一部分的法学教育都因为在老师、学生、法学院,甚至更大范围内的主体在不谋而合的情况下被虚置。而且这些制度之所以长期被虚置,并维持下去,更是因为这样做对所有人都有“利”,并形成不经意间的“共谋”。

       有了这些判断,现在或许可以对中国法学教育何处去做出一些简单地描绘[57]。从根本上说,中国法学教育何处去,即中国法学教育改革何处去的基本回答就是落实制度,而不是虚置制度,包括两方面内容:

       第一,从理论准备看,包括了三个方面的内容:首先,法学教育改革的制度源泉在于西方,而非本土,因此改革的首要前提是认识本土的中国法学教育模式与西方法学教育模式的关系,主从,从主,还是替代,等等(在本文已经得到简单回答)[58]。

       其次,要认识这一关系,就必须认识到传统教育模式的运作机制,这种机制的优点与缺点(这是本文主要分析的内容),以作出如何取其精华,弃其糟粕的抉择。

       再次,既然改革是将外国法学教育制度移植而来,也必须对西方法学教育的运行有着深刻的理解与把握,而且必须达到这样一种程度,即正如清华大学何美欢教授所言,“希望颠覆一种制度,其先决条件是对该制度的不亚于其主人的熟悉。希望能够成功移植某一制度,其先决条件是对该制度了若指掌[59]”——而中国对西方法学教育制度的移植,在中国的语境,在我看来,就是颠覆性的移植,而不仅仅是简单移植。

       这三个问题在本质上都属于认识问题,属于对病症进行诊断的问题,当然也属于落实的一部分。这基本是法学人的任务。

       当这个问题得到解决,就第二,只有一个问题,即解决方案的提出[60]。虽然在具体实践中也会出现“计划赶不上变化”的情况,但并不妨事,只要能沿着一个大致正确的方向前进!

       作为开始的结语:如何落实制度?

       前面笔者对中国法学教育何处去,即中国法学教育如何改革做了详细的分析,提出了落实制度的提议。但是,这个提议不简单,可以再分成两个问题:在本文中,笔者已经解决理论准备中的前两个问题(可以合并为一个问题),还有一个问题没有解决,即中国法学教育的外国因素,即本身是如何运行的,围绕什么运行的,其运行解决了一个什么问题,是什么因素发挥了一个相当于司法“市场”的作用。对这些问题的解决,才是全面得对中国法学教育何处去的圆满回答,对此的回答也就构成了本书的主体部分,前面的论述与简单回答,只是起着一个引论或者导论,抑或说提出问题的作用。

       但是,对西方社会法学教育制度或者模式的运行本身就是错综复杂的,也令人眼花缭乱。笔者没有这个能力对整个西方社会的法学教育模式进行考证与分析,并提出一个全面得建议来。在这里,笔者依据自己的偏好,手里能够收集的文献资料,选择了普通法系国家中的一个特例,也是典型例子,即美国的法学教育模式进行研究,以期能够为中国法学教育改革提出一个更为具体、有效地,具有建设性的建议。

       同时,笔者还需要做一个限制,也是非常重要的限制,即:

       根据前面的叙述,已经可以看出若干痕迹,即本文的主旨在于揭示法律人的知识和技能的法学教育情况;但,这里的法律人主要不是以法学者为中心(虽然他也会成为我们分析的一个部分),而是以实务中的法律人的知识与技能为中心,也即以培养实际的职业法律人为中心的法学教育。因而,在这里的法学教育教育,如果以论述的对象看,在中国则主要指法学本科学生(实际上,还有专科生,他们也是以职业为主要导向的,但也不在分析范围内,因为这类学生已经急剧减少,在整体中的比例不高,故而暂时不论),也就是说,在中国语境下分析的法学研究生是不在本文思考的范围内。而在另一方面,当我们叙述到(普通法系下的)美国法学教育时,由于美国当下运行的是J·D体制,却是属于一种研究生教育(也即L.L.M和J·S·D不在思考范围之内)。

【作者简介】

蒋志如,西南科技大学法学院副教授。

【注释】

[1]王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第19-48页。

[2]张伟仁:《清代的法学教育》,载贺卫方主编:《中国法学教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第145-247页。

[3]其实,在今天“法学教育”与“法律教育”两词区别也不严格,在说到法律教育时,常常也可以以“法律教育”去取代,虽然法学教育已经成为一个更常见、常用的一个词。但是,在1840年以前,法律教育与司法实践常常没有直接联系,只是一小部分人的学问而已。

[4]其实,在这之前,还有一种法学教育,即学徒制式的法学教育,主要在律师事务所中学习法律、运用法律以及相关技能(对此的详细分析,可以参见蒋志如:《何处何从的中国诊所法律教育?》,载于《中国法学教育研究》2010年卷第2辑;在那里,笔者从历史的视角分析了学徒制法学教育的一些基本情况),其特点就是向社会公开的,而且其要接受同行的约束,这是真正的律师、法律教育作为一种职业的存在;与中国在清代或者以前的那种私下传授的,也被称为学徒制式的法律教育有着迥异的思维方式与社会职能,所以不能成为法学教育。

[5]这一主导体系,不仅仅是一种技术职称下的经济世界体系,更有社会意识形态与政治变迁的世界体系,首先从英国、法国开始,然后扩展到美洲、西欧,再到中欧、亚洲等地,最后形成一个全球性的运动;对此的详细分析,请参见【美】伊曼纽尔·沃勒斯坦:《否思社会科学——19世纪范式的局限》,生活·读书·新知三联书店2008年版。

[5]对此的进行简单勾勒的具体分析,请参阅蒋志如:《法学教育中的人、事与史》,载于王瀚主编:《法学教育研究》第二卷,法律出版社2010年版,第375-381页。还有更为详细的分析,请参见笔者在《法天下》网站的该文的全文(,最后登录时间2010年10月23日)。

[6]左卫民等:《诊所法律教育在中国:本土化与多元化的探索》,四川大学出版社2008年版,第1-2页。

[7]对此三项的叙述,可以参阅苏力:《法学本科教育的研究与思考》,载《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第307-311页。

[8]左卫民等:《诊所法律教育在中国:本土化与多元化的探索》,四川大学出版社2008年版,第1-2页。

[9]对于法学教育的两种基本的能力培养,即基本法律知识与基本的实务技能;这一个观点可以参阅蒋志如:《何处何从的中国诊所法律教育?》,载于《中国法学教育研究》2010年卷第2辑。

[10]是否符合法律职业需要的说法,在中国有些诡异,法学教育培养的法律人,法律实务界从来没有表示不满意,也没有提出要求提高法学教育的质量问题(对此的详细分析,请参见苏力:《中国法律技能教育的制度分析》,载《法学家》2008年第2期,第36-37页)。

[11]对此的详细分析请参阅方流芳:《中国法学教育观察》,载贺卫方主编:《中国法学教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第22-28页。

[12]梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第247、246页。

[13]在我看来,根据今天发生的事情,可以对当时的情况中的其他学生来源进行重构,比如说,利用自己权力冒名顶替(在那时,成为一个大学生更具有比现在有决定一个人命运的影响),比如说通过金钱的作用形成的考试外的方式(计划外招生),再比如说通过关系而出现的一种考试外或者考试内的方式;如此等等,不一而足。然而,这种案例、故事好像只有计划外招生属于国家正式的制度之一,其他则只能通过小说、口头言传而来,无法真正在阳光下曝光,否则就大大不妙了。

[14]这一类学生几乎没有学习的动力,首先工作不用担心(包括了体制的包分配,还包括了其父母的能量),其次工作时几乎不需要在大学里学习多少知识;只不过在大学中学习到了或许可以更好,不过它的刺激力有限。在这里,必须注意的是,笔者没有说他们智商上有差别,几乎差别很少,差别在于学习习惯。

[15]左卫民等:《诊所法律教育在中国:本土化与多元化的探索》,四川大学出版社2008年版,第2页。

[16]徐显明 郑永流主编:《六年制法学教育模式改革》,中国法制出版社2009年版,第7-8页。

[17]彭锡华 麻昌华 张红:《司法研修与诊所法律教育——兼论中国法学教育职业化之路径》,载于《环球法律评论》2005年第3期,第276页。

[18]对于法科学生专业实习的详细介绍,请参阅郭成伟主编:《法学教育的现状与未来》,中国法制出版社2000年版,第18-23页。

[19]对于我来说,这倒是没有意识到的,当时就认为给了我一张表格,在一个单位盖上章就完事了,根本不知道这就算3或者4个学分;对于撰写实习报告,我压根就不知道有这回事,不知是他人代劳了,还是根本不需要撰写,一想到这里,心里那个惭愧,啊!

[20]江兴国:《中国法学本科生专业实习的开展与毕业论文的写作》,载郭成伟主编:《法学教育的现状与未来》,中国法制出版社2000年版,第18-23页。

[21]在这里,笔者所指涉的效果不是讨论法学院学生是否已经在知识上能否已经获取中国法学教育要求的法学知识,而只是分析法学的专业实习如何运行的,以及其达到了一种什么样的效果,我们现在对之有什么态度?

[22]关于这方面的分析,可以参见左卫民等:《诊所法律教育在中国:本土化与多元化的探索》,四川大学出版社2008年版,第104-105页。

[23]苏力就认为现在的硕士研究生与博士研究生热就是传统的“万般皆下品惟有读书高”的理念体现,具体分析请参见苏力:《数量与质量——中国研究生教育的问题与回应》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2010年第1期,第124页。

[24]对此,还有更为详细的分析,请参见蒋志如:《中国法学教育的双输?!》,即刊《厦门大学法律评论》。

[25]具体数据来自《热门法学的两次转身》,载《科技时报》,转载于《郑州轻化工学院政法系之《理论探讨》》,http://fzx.zzuli.edu.cn/info.asp?id=330,最后访问时间2009年7月23日。

[26]该数据来自程义峰:《我国已有630所高校开设法学本科专业》,载于《学术批评网》,http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=10550&type=1006,最后访问时间2009年7月23日。

[27]对于法学著名学者梁治平先生如何从中心走到边缘,以及在边缘处如何成长的故事,请参阅其自传式文章;梁治平:《在边缘处思考》,载《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第242-284页。

[28]对此的详细分析请参见张红:《学徒制VS学院制:诊所法律教育的产生极其背景》,载《中外法学》2007年第4期,第505-506页。

[29]对此的详细分析,请参见蒋志如:《何去何从的中国诊所法律教育》,载《中国法学教育研究》2010年第2期。

[30]何美欢:《理想的法律专业教育》,载《清华法学》第九辑,清华大学出版社2006年版,第127页。

[31]笔者倾向于中国法学教育中已经引入了普通法系的案例教学法,只不过在实际的运行中没有替代中国传统的教育模式而已,也就是说,在中国当下对于法律知识的传授有两种,即传统教学方式与中国式的案例教学方式,而且前者依然占据主导地位;而且这种引入与当年中国引入专业实习制度则有着很大的区别,因为后者在中国法学教育大纲与教学计划中是重要的组成部分,而前者却没有得到这样的地位。另外,我们还必须注意,关于案例教学法的论文还很多,表明中国学者与老师比较关心案例教学法在中国的命运,有的学者还提出了如何建立与完善这种教育方式,由于这方面的文献比较多,笔者在这里不再列出,可以从学术期刊网上随时搜索。

[32]对此的数据资料,可以参阅蒋志如:《何去何从的中国诊所法律教育》,载《中国法学教育研究》2010年第2期;或者具体情况请参阅中国诊所法律教育网站,根据该网站的信息,在2009年6月,西南财经大学成为法律诊所法律教育专业的104个委员,成立学校诊所点(http://www.cliniclaw.cn/article_view.asp?id=625&menuid=20036198507592&me...最新动态;最后访问时间2009年6月21日)。

[33]对此的分析请参阅侯斌:《诊所法律教育在我国的实践与未来》,载《西南民族大学学报》2006年第10期,第124页;许庆坤:《美国法学教育透视》,载《山东大学法律评论》2007年卷,第252页。

[34]该观点来自蒋志如:《何去何从的中国诊所法律教育》,特别是第二部分,载《中国法学教育研究》2010年第2期。

[35]我们可以从一些著作的书中感受到这种利用私人关系完成合作的实例(左卫民等:《诊所法律教育在中国:本土化与多元化的探索》,四川大学出版社2008年版,第85-93页。),在我看来,根据笔者的接触的资料与相关人员的一些谈话或者介绍,这种合作的良好运行主要表现在初期,随着时间的推移,任务的完成(主要指科研任务的完成),这种合作的密切关系就散漫了,虽然还存在那里,而且还有人值班等,但的确成为了一种可有可无的摆设。简单地说,这种合作方式既是取得一部分成功的地方,但更是失败的致命原因。

[36]对此的分析,可以参阅蒋新 周林峰:《诊所法律教育中国化评价问题研究》,载《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,2008年第5期,第124页。

[37]甄贞主编:《诊所法律教育在中国》,法律出版社2004年版,第150-181页。

[38]其实,这一点,也表明国家对诊所法律教育制度虽然不反对,但是几乎没有得到明确的支持;还有一点可以表明这一点,即在美国诊所法律教育运行的资金除了民间基金支持外,还有大量的国家资金支持,这也是其能够维持,并运行良好的重要条件,同时也得到了州立法的支持(对此观点的详细叙述,可以参阅许庆坤:《美国法学教育透视》,载《山东大学法律评论》2007年卷,第253-254、254页注释①;另请参阅左卫民等:《诊所法律教育在中国:本土化与多元化的探索》,四川大学出版社2008年版,第16页)。

[39]关于诊所教育的师资在原有的教学机制下的运行尴尬情况的具体分析可以参阅蔡彦敏:《诊所法律教育在中国制度化建设中亟待解决的问题》,载《环球法律评论》2005年第3期,第273-274页;另请参阅刘加良等:《法律诊所法律教育》,载《山东大学法律评论》2007年卷,第267-268页。

[40]具体情况请参阅许庆坤:《美国法学教育透视》,载《山东大学法律评论》2007年卷,第254页,以及注释2;左卫民等:《诊所法律教育在中国:本土化与多元化的探索》,四川大学出版社2008年版,第16页。

[41]在一本小说中,笔者看到了一个极端的特例,但是大致表明了这种情况,其他故事只是程度、主体与级别小而已,可以概括叙述为,一个学校的副校长为了其他事情,指示教务处,要求其将一个已经公开了的刚刚被开除的学生通过一些借口继续保留学籍、继续读书(具体故事叙述请参阅韦火:《学腐》,河南文艺出版社,第140-141页)。另外笔者有一次在公交车上,听到两个学生聊天:一个说,你那门课及格了,另外一个说,本来不及格的,对老师说了一大堆对不起,然后讲明各种理由,比如说家庭原因,已经找好工作,等,老师就是其态度还是端正,就及格了。还记得以前在读本科时,在一次打乒乓球时,我的一个同学问一个大四的师兄说,你都好几门不及格,补考及格了;那个师兄夸张地说,他(老师)敢不给及格。

[42]不过,必须注意,在这里不是指责老师不负责任,相反我们可以看到绝大部分老师都是负责的,而只是说,在不知不觉中,我们就降低了对学生的要求,基于各种原因而让学生在考试方面顺利过关了。

[43]具体数据请参阅《大学生就业率68%》,载http://news.sina.com.cn/o/2009-07-10/042215928265s.shtml;最后访问时间2009年7月25日。

[44]请参阅《大学生“被就业”成流行语,毕业半年就业率更科学》,载《北京晚报 》,转载于http://freedom110110.fyfz.cn/blog/freedom110110/index.aspx?blogid=500308;最后访问时间2009年7月25日。另见《大学生就业率造假应由人大问责》,载http://news.163.com/09/0725/05/5F1UKMJF000120GR.html,最后访问时间2009年7月25日。

[45]这个问题,笔者会专文论述,在这里就顺便提了这么一句。

[46]对此过程的详细描绘请参阅【美】W·L·托马斯 【波兰】F·兹纳涅茨基:《身处欧美波兰的波兰农民》,张友云译,译林出版社2000年版。

[47]其实,我们已经有了这方面的历史例子,即中国共产党在农村这个相对封闭的地区,建设自己的新政权,形成星星之火,在内战与抗日的过程中,形成燎原之势,最终以武装与蒋介石政权斗争,取得了全国胜利;这不仅仅是一种军事上的策略,更是一种制度战胜旧制度的生动例子,值得我们从制度的视角再思考。

[48]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版。

[49]之所以说20名左右,是因为在作者写作该书时,第二期学生才开始进行到一般,即进行到《精要Ⅱ》,作者估计在《精要Ⅲ》时要流失数名,不知《精要Ⅳ》是否流失,故有20名左右(对此的数据请参阅何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第185页);但是根据笔者对该书该计划的理解,至少应该比第一期学生多得多,估计15名左右,比第一期的8名的确多很多。

[50]具体分析请参阅,何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,前言,第1-4页。

[51]笔者会以专文论述普通法教学方法,即兰德尔教学法的功能与意义,再次不再叙述;但是,可以简单这样描绘:在笔者看来,兰德尔教学法的基本功能与意义就在于不仅仅掌握法律条文,还能够对具体的、生动的社会生活事实的把握,进而以“生活事实——社会常识——习惯法——法律条文”方式学习法律,能够使法律人有一个共同的法律条文基础;在此基础上,法学者依据自己的理论对生活事实进行整理,达到一种将习惯法上升为法律条文的目标,以实现法官对当下与未来作出很好的平衡,从而达成律师、法官与法学者在一个共同基础上互助。

[52]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第184-185页。

[53]对此,何美欢教授还是有所透露的;请参阅何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第117、189-190页。

[54]对此信息的透露,可以参阅何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第184-185页。

[55]对此的详细分析,请参阅何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第158-167页。

[56]对此请分别参阅何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第185、188页。

[57]笔者在本书后面将会做出详细分析,而且在这里(即导论提出问题部分或者由于这里的篇幅)也无法做出详细分析,只能作出一点相当于观点或者结论式的描绘。

[58]关于中国本土制度与西方社会制度的相互关系在更为宏观视角的分析,并以法学研究为例作出的分析,可以参阅蒋志如:《中国法学研究的对内开放》,载《天津师大法学评论》第五期,第164-174页;蒋志如:《中国法学研究的对外开放》,载《山东大学法律评论》2009年卷;何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第38-39页。另外,也可以参阅费孝通:《江村经济》,商务印书馆2001年版,第20-21页;他从经济制度变迁的方面做出了一些评论。

[59]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第38页。

[60]请参看本文第4章。

 

 

稿件来源:载于《安徽大学法律评论》2012年第2期

原发布时间:2015年11月4日

网址:http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=92920&lis...

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