【中文摘要】证据裁判主义亦称证据裁判原则，字面上的含义就是一切案件裁判的作出，都要以相应的证据为依据，简单的几个字却是人类历经几千年的艰苦努力，与黑暗的封建司法专横奋勇抗争的成果，是在近代得以确立的一项重要司法原则，它是人类文明进步的重要标志，是司法理性的积淀。证据裁判主义原本是催生于资产阶级刑事诉讼中保障生命、抑制司法恣意、减少冤假错案的需要，但因其历史合理性已经被三大诉讼法均予以采用。也许是资产阶级革命以后生命至上的观念已经深入人心，刑事诉讼中的证据裁判主义长期被人们所重视和研究，而对民事诉讼中证据裁判的关注则相对缺乏。理论研究成果的匮乏，不能给复杂的审判实践以指导，导致如今法院在民事审判实践中机械绝对地理解证据裁判主义，最终偏离了民事诉讼所要求的高度盖然性的证明标准，一味地追求客观真实，使得查明案件事实的活动异化为形而上学的死板的教条的照镜子似的活动。
【中文关键字】民事诉讼；证据裁判主义
【全文】
一、证据裁判主义的内涵
德国著名诉讼法学家罗森贝克指出证明责任是诉讼的脊梁，申言之，证据裁判原则（主义）是现代证据制度乃至诉讼制度的基石[1]，诉讼制度的大厦离开了证据制度的支撑必将垮塌。所谓“打官司就是打的证据”、“以事实为依据，以法律为准绳”。把证据作为近现代诉讼活动的基石，其理论依据是哲学中的可知论，人们相信，任何事物或者现象的发生都会在特定的场合留下痕迹或者碎片，只要找到这些痕迹或者碎片，结合人们的逻辑推理，发生的事物或现象就能够得到还原，这些痕迹或者碎片即是现代法意义上的证据。虽然囿于认知世界的能力有限，人们的逻辑演绎亦可能失真，导致法律事实与客观事实不符，但只要不是刻意为之，法律事实仍应得到承认。因为“证据裁判原则的确立彻底终结了这种非理性的证明方式，将案件事实的认定建立在证据基础之上。证据裁判原则使得人们对建立在证据基础上的裁决充满了信心，司法的权威也得以树立。”[2]
证据裁判主义是一个内涵十分丰富的概念，其基本含义是指对于案件事实的认定必须依靠证据，没有证据不得认定有关事实。虽然证据裁判主义的理论基础是哲学的可知论，但司法实践中法官对案件事实的认定毕竟是遵从着一种由果及因的逆向思维推导过程，是人的一种主观活动，因此建立一套完备的程序，尽力抑制和摈弃其中人的不稳定性和不可靠性，就是现代证据裁判主义的重要任务。司法活动不围绕证据而展开，法律的其他一切规定就成了空中楼阁。随着人类认识的提高，证据裁判主义的内涵越来越丰富，特别是历经了资产阶级革命和思想启蒙运动之后，理性终于在人类的司法活动中确立起主导地位，证据裁判主义开始在诉讼活动中占据统治地位，一切围绕证据确立的各种制度最终支撑起了近现代司法制度。知晓证据裁判主义的内涵，是在实践中运用该主义的前提，新民诉法及相关法律法规、《解释》中对于证据的规定大致包含以下几个方面：
（一）证据必须合法
证据必须合法，是证据能够发挥效用的前提，是说服当事人和法官的重要依据即证据具备证明力的关键，亦是系整个裁判的权威之所在，关乎着司法的公信力，其又包含以下几个方面的内容：
（1）证据的形式必须合法，虽然从理论上说证据是任何能够用来证明案件事实的材料，但民事争讼案件的实体事实应当采用严格证明。所谓严格证明，是指应当采用法定的证据种类并且应当遵循法定的证明程序所进行的证明。[3]我国新民诉法规定的证据有：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见以及勘验笔录。也就是说，当事人提供的材料只能是前述证据中的一种或者几种，任何超出该范畴外的材料均不能作为认定案件的依据。
（2）证据的取得必须合法，即取证程序必须符合法律规定，任何以侵犯他人合法权益获取的证据理论上都应被排除适用而不具证明力。新民诉法第六十四条规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。对于当事人的取证行为，《解释》第一百零六条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。这是防止证据裁判主义沦为证据至上主义的一道防线。几百年带给人们的教训，使得人们发现如果一切唯证据论，则可能有导致社会整体有道德滑坡的危险，因为如果只注重证据，有些人必然不择手段地去寻找对自己有利的证据而置他人的合法权益于不顾，势必造成人类价值观的混乱。因此，近现代以来，各个国家相继确立了非法证据排除规则作为对证据裁判主义的重要补充和制约，即当法的安全与人的安全发生冲突时，人的安全应当是优先的，因为法的安全最终是为了人的安全，法的安全也是人的安全的一部分，抛弃了人的安全而谈法的安全是本末倒置的做法。英美法系繁琐的取证程序正是对此的回应，这是人类对自身行为反思的结果，是经过价值考量作出的选择。
（3）证据的形成必须合法，这要求证据不是凭空捏造、无中生有，更不是变造或者伪造，证据是人类的主观活动作用于客观世界的结果，虽然人类的活动是有意识的，但证据的形成却是无意识的，如果将人的因素刻意作用于证据形成之时，那么该证据就是不真实的，该证据就不具有可采性和证明力，一切以该证据推断出的事实也就是不真实的，以该事实为依据作出的裁判必然是错误的。提供的证据必须真实是各国的规定，对刻意作虚假的陈述或者提供伪造的证据的行为有着严厉的制裁措施，情节严重的构成犯罪应承担刑事责任。新民诉法第六十三条：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第七十条：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。第七十一条：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《解释》第一百一十条：人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。反过来讲，近年来，我国司法界频现的冤假错案，很大程度上在于案卷中的证据因疑点颇多而饱受诟病。证据的真实性不过关是当下公众质疑司法腐败和司法公信力低下的重要原因之一。
（4）证据须与待证事实有关联，当事人提供的证据材料与案件事实没有关联，则意味着当事人提供的证据材料是无靶之箭，无论怎么锋利精准，都无法射中目标，即无论此证据材料是多么完美可靠，对于待证事实都毫无意义。新民诉法第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。该条另一层含义即是当事人提供的证据必须与自己的主张有关联。《解释》第九十五条：当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。因此，人民法院收集证据虽然必须客观、全面，但必须注重收集与案件有关联的证据材料，避免花不必要的精力收集不相干的证据材料，这也是司法效率价值的要求。
（二）规范取证举证行为
规范取证举证行为，集中体现了司法公平与效率的统一，需要很大的立法智慧与技巧，必须谨慎加以对待：
（1）合理确定举证期限，举证期限是分配给案件当事人收集并提供证据的期限，该期限既不能太长，也不能太短，太长则会使案件久拖不决，影响审判的效率，尤其在近年来案件数量猛增的情况下，任何点滴的时间都是宝贵的。举证期限太短，当事人则来不及收集证据，可能遭遇对方的证据突袭，导致其最终承担举证不能的不利后果。因此，必须综合考虑当事人收集证据的难易程度、证据存放的场所、距离的远近等各种主客观因素，合理分配当事人的举证期限，这是程序正义的必然要求。《解释》第九十九条第二款：人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。另外根据当事人的申请，法院可以适当延长举证期限。同时，法律也规定当事人有及时提供证据的义务，对于逾期提供证据的，新民法规定了制裁措施，新民诉法第六十五条第二款：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。迟来的正义非正义，效率与公平永远是司法两个对立统一的整体，任何一方面都不可偏废，尤其是实体和程序并重的今天。期待该条的规定能够一定程度上抑制无理由延迟举证现象的发生。
（2）合理分配举证责任，这是证据裁判主义的应有之义，古罗马法谚有云：举证之所在，败诉之所在。合理的举证责任，关乎着整个案件的结果，举证责任分配不当易造成案件事实认定的混乱，甚至导致得出两种截然不同的结果。与举证期限侧重程序不同，举证责任的分配更加注重案件的实体方面。我国三大诉讼法对证明责任分配都有原则规定，刑事诉讼一般由控方承担证明责任，行政诉讼一般由被告承担证明责任，民事诉讼一般实行“谁主张，谁举证”的原则。但三大诉讼法都有例外，如刑事诉讼法这对几类特殊犯罪实行举证责任倒置，即将举证责任分配给被告人，如巨额财产来源不明罪及一些非法持有类的犯罪。但相对而言，民事举证责任的分配更加棘手，案件承办法官针对某些疑难复杂案件，审理中常常手足无措，这是审理案件的难点，也是体现法官业务水平高低的一个重要参考。因此，除了《解释》第九十一条的原则性规定外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及其他一些部门法、特别法对举证责任作了例外规定，但仍无法满足审判实践中应对复杂案情的需要，需要法官综合考虑各种因素，合理分配举证责任。
（3）法院依职权调取证据需情势客观必要且符合法定程序，这是法院居中裁判的本质要求，是保证审判活动公平公正的重要因素。法院调取证据通常分为两种情形：一是系当事人和诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，当事人可申请法院调取，如证据系国家有关部门保存，当事人及诉讼代理人无权查阅调取等；二是法院审理案件认为需要可依职权收集调取。对于第一种情形，法律的明确规定是因当事人的客观原因，而不是当事人怠于收集证据等主观原因，对此法院必须从严审查。对于第二种情形，法院要更加审慎，毕竟任何权力的行使都伴有权力任性的风险，此权力的行使不当极易跨过司法公正的红线造成司法的不公，《解释》第九十六条将人民法院依职权调取证据严格限制在五种情形，超过该五种情形的必须依当事人的申请。否则易导致法院角色的僭越，有越俎代庖、违反裁判中立之嫌。同时法律规定调查收集证据应当由两个人以上进行，也是基于监督取证行为的考虑。证据裁判原则明确了依法定程序运用证据认定事实的重要性，强化了被追诉人的人权保障。[4]
（三）任何未经质证的证据不能作为定案的依据；
未经质证的证据犹如未经检测的货物一样，无法证明其成色，当然不能作为定案的依据。新民诉法第六十三条第二款规定证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。其包含以下几个方面的含义：
（1）证据必须经过质证才能作为定案的依据，让证据说话，是审判活动最关键的一环，当事人庭审中向法庭提供了证据不代表他的举证责任就已经完成，其提供证据的最终目的是用自己提供的证据说服对方当事人和法官，是从让他们“知”到“信”的一个证成。在我国，对证据的调查应在法庭上依法定程序的要求展开，并受到审判公开、直接言词、疑罪从无等原则的规制。[5]因此，当事人还必须将证据所要证明的事实向法庭陈述，并接受对方的对质，必要时还必须接受法庭的质询。让证据说话实质是让当事人说话，证据只有通过提供它的当事人的陈述，才能判别证据的真伪、证明力的大小等。法律也明确规定，人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。其内在的深层含义就是证据必须经过查证属实。
（2）证据必须经过当庭质证，即质证活动必须是在法官住持下的庭审中进行，《解释》规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。质证是庭审的一个环节，当事人在庭外对证据所作的有关意见或者陈述，因通常缺乏有效的证据予以佐证，除非在庭审中得到其确认，否则不应当作为质证过的证据而作为裁判的依据。但《解释》同时规定，当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。该证据虽然未在庭审中进行，但是因其已经审判人员说明，与在庭审中的质证具备同等效力。
（3）免证事实虽然免除举证责任，但可用相反证据推翻。《解释》第九十三条虽然规定了七种免证事由，但除了第一种以外，当事人可以通过相反证据予以反驳或者推翻。因为对于符合该规定的当事人无需提供证据，对方当事人也就无法发表质证意见，但法律许可当事人通过提供相反证据推翻，在承认了世界可知论局限的基础上，仍然注重发挥人的主观能动作用，最大程度地保障司法公平公正。
当然，人类社会发展到今天，证据裁判主义的内涵和外延都有了极大的扩充， 人们对法治、人权、公正与效率等理念有了更为深刻的认识，确立了一些证据规则来防止判断证据的绝对自由，如补强证据规则、心证公开规则、当事人自认规则等，同时开始重视程序正义和权利保护，把非法证据排除规则、预防（伪证）规则等纳入证据法规范。
二、审判实践中存在的问题
新民诉法颁布施行一年多以来，尽管民事审判中的审判行为有了极大的规范，但一些背离证据裁判主义精神的做法或者现象仍屡见不鲜，集中表现在以下几个方面：
（一）举证责任分配不合理
证据裁判主义发展到今天，举证责任对于诉讼的成败的重要性已经毋庸置疑，结合案情合理地分配当事人的举证责任是一个法官审判艺术的集中体现，这种能力需要时间的不断淬炼和打磨。但实践中，对于一些常规的举证责任的分配能力是每一名法官应该具备的业务素质。例如，在一起民间借贷纠纷一案中，被告所提供的账册复印件是在原告公司处复制而来，提供原件对其来说显然不可能，这时如果再将提供原件的举证责任分配给被告明显是水中捞月。
（二）举证期限的操作过于粗糙任性
例如，有些案件承办法官在向被告寄发的诉状副本、应诉通知书、传票等法律文书时已经一并寄发了举证通知书，上面明确记载了举证的期限，但被告在收到该通知书时却并不积极去收集证据，而是在举证期限届满前，直接找到案件承办法官，要求放宽举证期限。而此时，法官基于查清案件事实的考量，往往不加审查即予以准许。这种做法使得《解释》第一百条的规定形同虚设，因为第一百条明确规定，申请延长举证期限必须提出书面申请，申请理由成立的，法院才予以准许。甚至，有些案件当事人在举证期限届满后，才突然向法庭提供证据，例如在笔者所经历的几起民间借贷案件中，第一次开庭时，案件当事人未在举证期限内提出证人出庭作证的申请，经过庭审法官的审理，虽然被告未到庭，但经过法官的询问后，意识到该证人的重要性之后，这才想起要求证人出庭作证，法官也不分青红皂白，予以同意并休庭。这种看似周全实则武断的行为却违反了法律的明文规定。因为新民诉法对逾期提供证据的行为规定了惩罚制裁措施，其内在的意义就是限制这种逾期提供证据，影响审判效率的行为，更何况本案被告未到庭，无法对证人证言进行质证，法官的行为无形之中补强了原告方的证据，背离了公正司法的宗旨。
（三）法院过多参与到证据的调取活动中
虽然法律严格限制了法院调取证据的范围，但法律亦规定了法院必须全面客观地审查核实证据，造成现实中只要申请人提出申请，法官基本不加选择均予以同意，这种现象在年轻法官身上体现较为明显。如今法院将有限的精力消耗在调取证据上，法官为调取证据而奔波的时间在有效工作时间中已经占用了较大比例。虽然这种孺子牛的奉献精神值得提倡，但结果往往事与愿违，既不能获得有效的证据用来查明案件事实，也动摇了法院在当事人心中的中立地位，从而引发对方当事人的极度不满。比如，在笔者所经历的一起佴某诉李某民间借贷案件中，法院第一次开庭时，李某辩称借款行为系公司职务行为，却未能提供证据加以证明，但声称庭后能够补充提供，同时要求法院调取该公司的相关工商登记资料。此时，按照举证不能的法律后果，法官本可直接拒绝采信，但其却置原告方的权利于不顾，草率答应了被告的请求。庭后，原告佴某及其代理人多次到法庭表达对这种做法的不满。不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或者不能正确地解释规则。[6]如果法官不能按照既定的规则行事，那么即使心中秉持正义之感，却往往好心办坏事，正所谓“素朴的绝对的正义感，往往是证据法则最大的杀手”。
（四）对于一些免证事由无法运用自如
《解释》第九十二条规定，对于一些涉及身份关系、国家利益和社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定外，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。但是在审判实践中，有些法官亦加以调查。比如，在有些离婚案件中，被告已经在答辩中承认双方实际分居已达数年之久，法官就无需进行调查，此时法官若继续调查，则是画蛇添足，影响司法的效率。
（五）绝对机械地贯彻证据裁判主义
虽然证据裁判主义的确立是人类诉讼史上一次里程碑式的革新，但机械地贯彻证据裁判主义，则容易造成形而上学的唯证据论或者证据中心主义，其弊端也是显而易见的，因此，近代以来，作为对证据裁判主义的重要补充的自由心证主义在各国相继得以承认或者确立。绝对地贯彻证据裁判主义的弊端在近年来泛滥的民间借贷纠纷案件中得以印证。比如在笔者经历的陈某诉彭某民间借贷纠纷案件中，被告提出其中一张借条不是其本人书写，而是由原告找人写好，其是在原告的逼迫下签了名。法官在审查借条原件之后，发现两张借条上的签名笔迹果然有视觉上的差别，如果按照自由心证，被告的说法应该是符合客观实际的。但由于我国法律贯彻严格证明标准，被告对其系原告胁迫未提出证据证明，法院故对其说法不予采信。正因为存在着这样的弊端，2013年江苏省高院出台了关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要，用以知道越来越多的民间借贷案件的审理工作。
三、原因探析
出现上述问题的原因是各种主客观因素综合作用的结果。比如法官自身素质有待提高、法院独立审判地位未能真正确立、法院泛行政化的管理模式（比如不科学的业绩考评体系）、法院外部的司法环境、当事人的不诚信、律师的诉讼技巧等因素，但根本的原因是我国确立的是实事求是的证明模式。实事求是既不同于法定证明，也不同于自由心证，但却最容易走这两种方式的极端。我国民事诉讼的基本任务或者目的之一就是“查清事实”，具体体现为民事诉讼法所规定的基本原则之一即是“以事实为依据”，但“以事实为依据”原则却将诉讼活动等同于单纯的认识过程，无法容纳对其他价值的追求，[7]导致追求种实事求时遵循的是一种客观真实的证明标准。正是由于我们教育理念中接受的人文科学知识，尤其是宗教知识的缺失以及对于马克思主义唯物论的泛华、绝对化的理解，导致我们在民事诉讼中追求客观真实、民事纠纷解决以查清事实为前提和最终要义。[8]
四、启示
我国是一个偏职权主义模式的大陆法系国家，法官的掌控对于整个诉讼活动的重要性不言而喻，但由于旧的审判方式过分强调法院在诉讼中的职权，法官既当运动员又当裁判员。[9]实践中的不规范行为，仍然影响着证据裁判主义在我国真正建立。基于此，就制度构建而言，应当围绕以下两个方面展开：一是要尽量淡化法院证据调取收集中的行政化色彩，严格限制法院调查收集证据的范围，突出当事人的作用，切实将收集提供证据的主体落实在案件的当事人身上，适当地由职权主义向当事人主义倾斜；二是在坚持证据裁判主义的同时，辅之以自由心证主义。因为“证据裁判主义引起的固有弊端对法官判决的负面影响最终体现为对法官判决的勇气和胆量的损伤，使他们可能在证据数量不足但却已形成内心确信的情形下不敢下判”。[10]从制度上保障和鼓励法官能够适度地运用自由心证主义，敢于下判。
五、结语
新一轮的司法改革已经如火如荼地开展开来，公平公正仍是其终极目标，除了建立起更为科学有效的审判体制机制以外，如何完善我国的民事诉讼制度是其中的一个重大课题，考验着每一名参与者的智慧和勇气。面对日益复杂多变的社情和国际法治发展的趋势，真正的证据裁判主义理应在我国的诉讼中占有重要的一席之地。
【作者简介】
李俊，江苏省扬州市江都区人民法院书记员。
【注释】
[1]谢澍：《认真对待证据裁判——以张辉、张高平案为样本的分析》，载《东方法学》2013年第3期，第109页。
[2]闵春雷：《证据裁判原则的新展开》，载《法学论坛》2010年7月第4期（第25卷，总第130期），第45页。
[3]邵明：《论民事诉讼证据裁判原则》，载《清华法学》2009年第1期，第127页。
[4]闵春雷：《证据裁判原则的新展开》，载《法学论坛》2010年7月第4期（第25卷，总第130期），第45页。
[5]闵春雷：《证据裁判原则的新展开》，载《法学论坛》2010年7月第4期（第25卷，总第130期），第46页。
[6]【美】约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，第233页。
[7]卫跃宁：《诉讼现代化：从“以事实为根据”原则转向“证据裁判原则”》，载《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2008年第4期。
[8]周洪江：《论我国民事诉讼中的证据裁判》，载《民事程序法研究》第十一辑，第141页。
[9]朱江：《论民事经济审判方式改革对法官素质的内在要求》，载《理论与实践》，第27页。
[10]马贵翔、谢琼：《证据裁判主义的功能分析》，载《西安外事学院学报》2006年9月第2卷第3期，第40页。
稿件来源：北大法律信息网
原发布时间：2015年11月4日
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