【中文摘要】民间法研究在中国方兴未艾，其中最重要的一个方向就是研究民间法参与司法过程的方式。但值得注意的是，在这个方向上的研究大多将法律单纯视为解决纠纷的机制，而忽视了法律解决纠纷的特殊方法，从而将民间法参与司法过程的问题简单化。本文试图基于司法过程的内在逻辑，提出民间法应用于司法过程的一般原则。
【中文关键字】民间法；法律推理；建构性解释
【全文】
近年来，随着中国法治建设的不断推进，人们逐渐意识到一种内在的紧张：建设法治国家要求我们将社会生活的方方面面都纳入到法律的调整范围之内，但是另一方面法律因其本身的一些特殊属性，使得对于某些个案很难做出处理。这种情况在中国特别突出，主要是因为中国的地区发展并不平衡，因此在某些地区适用良好的法律，在另一些地区面对另一些案件则束手无策。因此，法学界逐渐发现了民间规则的重要性，主张将民间规则引入到司法裁判中去。从现有的研究来看，学者们普遍认为民间规则引入司法裁判能够限制法官的自由裁量，能够保证判决得到社会承认并得到有效执行等等。因此，民间规则在法学界的研究繁荣起来。这主要表现在两个方面：一方面是法社会学与法人类学的广泛研究，试图深入发掘民间规则；另一方面则通过研究司法裁判方法，试图将民间规则以合理的方式引入到司法裁判中去。
但这两方面的研究忽视了民间规则引入司法裁判中可能面临的巨大挑战，其核心即民间规则引入司法裁判的合法性问题。显然，司法裁判是以政治共同体的名义对当事人施加法律义务，那么从法治国家的基本要求来说，任何的法律义务都必须按照先行的、经过共同体承认的正常程序颁布之后方能实施，而没有这种规范作为前提，是不可能存在有效的法律义务的，更不可能证成国家强制力的实施。民间规则引入司法裁判所面临的首要的、也是基本的问题就是这一点。如果我们不能通过检讨法律与合法性本身的内在逻辑，在法律实践的内部寻找一条普遍的理由指导民间规则进入司法裁判，那么我们就没有理由将民间规则以一种普遍的形式作为法律裁判的依据。本文即试图解决这个问题。
在正文开始之前，首先需要处理一个简单的问题，即如果不存在这样一条普遍的理由证明民间规则引入司法裁判并不与合法性相冲突，那么是否意味着民间规则就绝对不能纳入到司法判决中？答案显然是否定的。法律所给出的行动理由和最终正确的行动理由之间并不是等同的，正如著名法学家哈特所说“这是一条法律，但是它太邪恶了以至于我不能遵守”。显然，基于某些其他的理由，我们有可能忽视法律本身的要求，这也就意味着民间规则可以以这种方式参与到最终的决定中。但是这种方式存在着一个潜在的危险，即这意味着忽视法律的要求，得出一个实质上非法但合理的判决。这就意味着法官实际上并不受法律的约束，当他个人认为有必要忽视法律的时候，就将忽视法律，那么法律的规范性就荡然无存了。即使法律的要求并非最终要求，我们依然需要检讨并划定一条界线，划定合法性与民间规则之间可能的关系。
对于本文要处理的问题，存在另一种简单的回答，即大陆法系普遍在法典中规定的，当不存在法律规定的时候，从习惯。似乎本文所检讨的话题已经得到根本性的处理。但实际上这一条款本身给出的答案是含混的。什么是“不存在法律规定”?是不存在明确的规范吗？这牵扯到法律规范究竟是以何种方式调整人们的行为，施加一个行动理由的问题。如果法律的确是一种简单的规则模式，那么“不存在法律规定”就是不存在一条明确的规范涵摄当前的案件，相反如果法律调整人们行为的方式并非如此，那么相应的就要检讨在这种模式下何谓“不存在法律规定”。这显然是一个并非表面化的问题。而上述两段处理的“简单见解”实质上都与法律的内在性质以及基于这种性质下与民间规则之间的关系有关，也即本文要处理的话题。
一、规则模式及其缺陷
（一）规则模式
从国内法理学的通说来看，一般并不认为法律纯粹是由规则所组成的，而是由规则和原则共同组成的，但值得注意的是，规则和原则之间被普遍认为并不存在逻辑上的区分，而是程度上的区分。那么这就意味着规则和原则可能是一种规范形态的两种不同表现形式：规则表现的更为具体，而原则表现得更为抽象。那么，被普遍接受的规范形态又是怎样的呢？从目前的民间规则研究和国内的法哲学研究来看，被人们广泛接受的依然是一种规则模式。这里所谓的规则模式即认为法律是以规则这种形态存在的规则体系，具体的法条是较为具体的规则，而法律原则则是抽象程度比较高的规则。在这种规则模式下，存在三个核心命题：
1.谱系命题：存在于一个社会中的法律就是由该社会直接或者间接通过某些权威性的社会渊源所决定的规则，这些规则存在的目的就是为了在公共领域内提供某种确定的行动理由，而核心就是确定以整个社会名义实施的强制力的行动理由。这类社会规则可以通过制定其特定的社会渊源而独立于其内容加以识别，由此可以将法律规范从假的法律规则和其他社会规则中区分出来。
2.自由裁量命题：这套规则并非是面面俱到的，所有有可能存在一个不能明确被涵摄在任何一个法律规则之下的案件—这或许是由于不存在这样一条合适的规则，或者由于现有的规则语言过分含混，或者由于其他的原因所导致的。那么，在这个案件中就不能通过“适用法律”来裁决。它必须通过法官行使所谓的“司法自由裁量权”来决定什么是案件的最终结果。这意味着这时候法官已经走出法律，以某种其他的标准来引导自己的判决。这也就是很多法学家主张民间规则应该参与进来的重要路径。
3.义务命题：主张某人负有一项法律义务，就是指在他所处的情况下，存在一条既定的法律规则对其施加了一项义务，要求其做什么或者不做什么。在缺乏这样一条规则的条件下，也就不存在相应的法律义务。那么显然，法官在行使自由裁量权的时候，实际上并没有在实施一项法律义务。{1}[1]
上述的三个命题可被视为是规则模式的核心命题。当然不同的学者对于上述三个命题中的关键部分如何解释存在不同的看法，但是总的来说其基础都是由此三个命题所组成的。比方说一些学者主张法律规则的确定就等同于法律语言表达的确定，而法律语言的确定与否的标准就是司法惯习，当相对于案件事实显然无法精确理解的时候，就存在语言上的模糊，即不存在惯习性的解决方案。在这种情况下就需要法律方法加以解决，而正如上文述及的，民间规则就能在这时候被引入到裁判中来。上述的这些主张可以说是民间规则研究中被广泛采纳的基础性的法律模型或主张。我们的进一步论述就必须建立在检讨规则模式的基础上，在下面的部分中我们将逐步看到规则模式实际上是一种很难得到辩护的法律模式，它与其说是一种模式，不如说仅仅是一种直觉的总结。
（二）语言、规则与义务
从常识来看，法律的实践意义就在于对人们的行动进行指引，给出人们行动的一个理由。规则模式试图通过被清晰表述的规则完成这个任务。但是这里存在一个进一步的问题，我们为什么需要服从于某些语言表述的规则？或者说为什么我们会认为语言表达和理由之间存在直接的关联性？当法庭上，两造的律师关于什么是“合理注意”发生争论的时候，我们真的是对从语义学上如何理解“合理注意”产生了分歧吗？如果是的话，为什么我们不是需要语言学家或词典编纂者参加庭审，而是需要律师呢？上述的这些问题促使规则模式提出自己的辩护理由，这个辩护的理由必须能够回答为什么理由与规则以及规则的语言之间存在着必然的联系？
规则模式对这一问题并非是束手无策的。很显然的主张是法律作为一种重要的公共行动理由，它必须公开和稳定，这样有利于实现人们行为的可预期性以及限制权力等法治的基本要求。换言之，法律理由和规则以及对规则的清晰表达之间的必然联系，是通过法治的内在要求完成的。毫无疑问，这个辩护是十分有利的。我们都清楚法律义务的存在在某种意义上意味着如果不履行义务的话，国家强制力会正当地施加在义务者身上，而国家强制力本身则是需要慎重行事的。由于社会中存在广泛的道德分歧，我们不可能在法律之外找到一套公共的行为标准，因此对国家强制力行动的证成，就必须诉诸于法律这种公开的，明确表达的体系。否则我们就将陷入权力滥用以及个人权利无从保障的境况中去。
不过上述基于法治内在要求的这种论证实际上并没有回答规则模式面对的问题。简言之，上述的论证实际上论证的是公共领域需要确定的公共行动理由，但并没有进一步论证这一理由的存在是和规则的准确表达或者稳定理解之间产生必然的关系。如果要完成这一步论证，规则模式必须提出这样的论证，即当法律规则模糊或者互相冲突或其他原因导致规则本身不清楚的时候，就必然不存在清晰的法律理由。显然，上述基于法治的论证并没有完成第二步的论证。之所以会出现这个问题，就在于在规则模式下的规则类似于象棋游戏或者足球游戏中的规则，简言之这种规则本身就构成了行动理由的全部。如果当象棋规则没有规定某些情况的时候，我们自然会宣布在这个时候无规则可循。但法律规则是否是以这种形式发挥作用？
（三）理论争议[2]的挑战
从一个经典但是简单的案件出发。美国法学家富勒曾经虚构了一个经典的案例，即“洞穴奇案”。{2}在这个案件中当事人的所作所为显然触犯了刑法中故意杀人罪的规定，但是审理此案的几位大法官却陷入了分歧之中，即对于这个案件是否真的适用故意杀人罪的规定发生了争议。这个案件中最值得注意的在于，法律的表达以及相关法条涵摄，这个案件的两个条件都是清晰的，但是并没有得出相应清晰的行动理由。相反，人们陷入了争议之中。对于这种争议，规则模式存在一种可能提供的解释，即他们实际上并非是对“法律是什么”发生争议，而是“正确的做法是什么”，或者“法律应该是什么”。但如果我们采信了这种解释，就意味着这些法官实际上在争论的是道德议题而非法律议题，可以说某些法官的主张是非法的。那么按照支持规则模式的法治论证，实际上这些法官是在破坏法治，那么显然这些法官的意见是站不住脚的。但是如果我们批评这些大法官实际上是在做非法的事情的时候，我们就很难解释为什么这种主张依然能够对法律形成挑战而非直接被宣布为外行：正如如果一个人质疑西洋棋中为什么主教一个回合只能移动一格，并主张如果一次移动两格会使得西洋棋更为有趣，那么我们只能主张这个人根本不懂西洋棋而忽视他的意见。
这样，我们就能注意到规则模式的一个表面的缺陷，即它不可能对于上述的争议给出任何有效地回答，因为规则模式与司法惯习紧密的连接在一起，当出现争议的时候就意味着不存在解决这一问题的惯习性方案，那么也就不存在所谓的规则。同时，上述发生的争议并非是对故意杀人罪的法条如何解释发生争议：在这里对于如何理解法条并不存在争议，因此规则模式无法主张上述的争议实际上是对于共同认定的法条究竟如何理解的争议。这种争议就是所谓的“理论争议”。简言之，我们可以把“你有义务……”这样的命题称为“法律命题”，那么证立这个命题的通常理由就是法律理由或法律根据。理论争议就是发生在法律理由的层面上：我们不清楚究竟有什么样的理由来证立我们当前的权利义务状态。
在继续前进之前，我们需要处理目前我们究竟发现了什么重要的问题。简言之，通过某些疑难案件中发生的某些法律争议，我们注意到人们有可能对于实践层面上法律究竟提供了什么样的理由发生分歧。这就使得我们注意到“理由”这个概念的重要性。法律对人们施加的是一个行动理由，并且这个行动理由是重要并且独特的，其能够正当化国家强制力的使用。规则模式关键在于由司法惯习决定的规则，但是这一模型最大的缺陷就在于，我们不清楚人们如何从惯习中得出理由的。显然全体法官都这样理解一个法条并不等于人们就有义务接受惯习所确定的内容，即“大家都这样做”不等于“事情就应该这样做”。在这里，惯习主义可能会诉诸于刘易斯提出的“合作惯习”的方案解决惯习是如何产生理由这个问题。{3}刘易斯和布莱特曼提出的“共享协调行动”理论能够有效说明惯习如何产生理由，因此持有惯习主义规则模式的法学家如科尔曼等多诉诸于这一理论，因此我们有必要花一定的时间检讨这一理论来说明惯习主义的变形。
“合作惯习”试图从惯习中得出行动理由，其核心论证是基于惯习对于人们行为的协调这一功能的。当一群人决定一起做某事的时候，因为这个共同的目标和意图，因此每个人就负有了一项理由去与他人合作完成这个共同的目标。比方说，当我们决定进行象棋游戏的时候，我们各自就拥有了一项理由按照象棋规则的要求进行象棋游戏。通过“合作惯习”理论，我们似乎可以从惯习中得到行为理由，即如果我们认为社会生活是可欲的，并且我们试图参与进社会生活中，那么我们就存在一项理由去按照大家都那样做的去做，以达成社会生活的协调。这就意味着我们有理由按照司法惯习的要求去行动。但是上述的理论存在的一个最重要的前提是，所有的人都有意图参与到这项活动中去。但是在法律实践中，法律所施加的义务并非是仅仅针对那些愿意参与社会合作的人，相反法律义务施加给每一个公民，即“万民一法”。这个法律最重要的特征通过惯习很难得到解释，否则我们只能承认法官宣称自己施加给当事人一个义务实际上是假设了当事人也意图参与社会生活，但是所谓犯罪分子本来就意味着其反对局部或者整体的社会生活，法官的这一主张在惯习主义的环境下只能说是一个错误。即使我们将惯习主义的限度缩小在法官本身，即回答法官—而非所有人—为什么有义务适用法律，惯习主义的答案依然是不充分的：如果法律的约束力是来自于“其他法官都这么做”或者某种形式的惯习，这就意味着法律仅仅是一种协调性的规则，仅仅负责协调性的事务。但是这显然和复杂的司法实践不相一致。{4}
因此惯习主义的观点是很难站住脚的，并不是因为某些司法惯习对法律语词的特定理解而负有一项法律义务，法律是否提供了清晰和准确的理由与语词的清晰和准确之间并不存在必然的因果关系。当然，我并不否认法律语言表达的清晰和准确能够增加我们直接识别法律究竟提供了怎样的理由的便利。但是这并非是一个必然条件。那么我们对于法律究竟提供了怎样的理由就会发生一种独特的争议。这种争议有别于某部法律是否通过，或者某个条款是否真的存在，以及有别于某部法律是否是正义的。这种争议被称之为“理论争议”。在理论争议的中，人们对于法体系究竟提供了怎样的理由涵摄当前的案件，从而决定当事人拥有怎样的权利义务发生了分歧。但另一方面这种分歧又并没有导致争议的各方认为自己此时已经身处法律之外去讨论“法律应该是什么”，相反他们的话题依然是“法律是什么”。这就意味着规则模式的根本性失败，规则模式无力说明法律作为一种理由的渊源是何以成为可能的。
二、法律作为一种解释性实践
（一）实践、本旨与合法性
理论争议的存在给法律实践的解释提出了难题，人们可以对法律究竟提出了怎样的理由发生争议，但同时他们都认为所参与的争议并非是自说自话，相反都是围绕法律展开的。事实上这一难题需要从法律作为一种理由的来源这个特征中寻找答案。我们之所以会采纳法律所提供的理由作为我们自己的行动理由，就在于我们认为法律实践中包含着某些道德价值，使之变得重要和独特，从而法律提供的理由方能成为我们的行动理由。简言之，法律之所以具有约束力，还在于其所包含的道德价值。德沃金认为社会实践中包含着本旨（point），即其道德价值，而实践必然敏感于其本旨，而法律作为社会实践中最重要的组成部分同样如此。{5}50举一个简单的例子，一个社会中存在一条“平民见到贵族应该脱帽致敬”的具体的礼仪规则。人们之所以将这条规则作为自己的行动理由，从而见到贵族脱帽致敬，并非单纯是因为某种宗教式的禁忌。相反人们认为礼貌是一种重要的道德价值，而这条规则体现了礼貌的本旨。但是人们在执行这条规则的时候，同时会包含一种反思批判态度，即反思“这条规则是否真的符合礼貌的本旨”?这样，礼貌的本旨就包含了一种批判的力量。当我们意识到这条规则不再显示礼貌的要求的时候，我们会将其放弃选择新的具体的规则来体现我们对于礼貌的重视与实践。
德沃金的观点提醒了我们法律实践的道德深度，我们是因为某种道德价值从而接受法律提出的理由作为我们自己的行动理由。当我们试图确定具体规则中包含的道德理由的时候，必然要诉诸于更广泛和更深层的道德理由或道德共识。对法律的道德反思在逻辑上延伸到最深处的时候，我们会发现一个最为抽象的道德共识，即我们之所以进行法律这种社会实践其道德目的或者道德价值就在于提供国家强制力的正当化理由。之所以我们需要法律实践来提供这种独特的理由，就在于社会中广泛存在的道德分歧使得除了法律之外不可能对公共强制力的证成有更多的贡献。法律的这一道德目的要求国家强制力只有在存在通过正当程序建立的规范的前提下，方能正当地实施。这种法律提供的独特的道德价值我们称之为合法性，或者更为常见地说，即法治的价值。再次强调的是，这里要求的是实质性的规范，而非单纯的语言上清晰的规则或者惯习，这实际上都是对法律实践的误解。合法性要求的是存在有效的实质性的理由或者规范，来证成相关的国家强制力行动。诚然，这并非意味着针对法律的道德共识必然就是如此，在逻辑上说同样可能存在其他的道德共识，但合法性价值作为法律的道德共识是符合我们的法律实践和法律文化的。否则就会发生一个人在谈论银行（bank）的时候，一个人认为他在说河堤（bank）的尴尬局面。从公共领域的政治辩论来说，法律突出的道德特征或者道德价值就在于其对强制力的证成这一重要的道德价值上。{5}121
这样，对法律的最终确定来自于对合法性价值的反思上，对于法律究竟提供了怎样的法律理由必须通过对合法性价值的最佳诠释方才能加以确定，即对国家强制力证成上提出最佳的诠释方能确定。这就需要解决合法性价值本身究竟意味着什么这个问题。德沃金认为道德价值并非是以一种独立于我们自我的道德生活目标的方式存在的，即如果合法性这种价值如果对我们的整体生活毫无贡献的话，我们很难再将其视为一种重要的道德价值。可见，当我们要界定合法性价值对我们而言究竟意味着什么的时候，就需要借助于其对于其他道德价值的提升和影响，进而对我们整体的良善生活的影响进行解释。自然，当我们需要解释其他与合法性相关的道德价值的时候，也需要提出其对于合法性价值的提升究竟在何处。因此，可见道德价值对我们而言并非是孤立的和互不相关的，相反它们是结成一个网状结构，从而构成一个我们认为的整体性的良善生活。因此，德沃金主张，包括法律在内的政治概念都是一种解释性概念，即这种概念的内核都是道德价值，而要确定道德价值提出的规范性要求的确是什么，就需要进行解释，在这个价值之网中确定相关的道德价值究竟要求什么。而这就意味着从逻辑上说，必须首先构造一个整体性的诸种价值和谐统一的良善生活状态作为诠释的基础。{6}13这显然是一个巨大的道德论证工作。当然，本文不想也无能力提出一种具体的方案对中国人的道德生活进行这种整体性的阐释，但是值得注意的是，这个必然结论显示，法律实践本身是镶嵌在整体性的社会政治生活实践中的一部分，单独孤立的来看都是错误的，是不可能确定法律究竟提出怎样的理由的。
（二）内在于法律实践的解释
当然，构造一个整全性的道德论证并非是一般人所能达成的，但这并不意味着我们的任何判断都是不可能的。一个成熟的法律体系在长期形成的某些划分中，已经包含不可忽视的法律的安定性的价值。因此对于法律的阐释在某个领域会存在“领域优先性”的条件。比方说对于一个合同法案件的审判，那么最终的法律理由只需要符合合同法领域，甚至是相关合同法规定的领域的解释即可。至于合同法领域和民法领域，乃至整个法体系，甚至整个法体系和整个政治生活之间的阐释，并不必然地要求同时完成。相反，这些领域在实践中的长期存在已经产生了某种独立的价值，最突出的就是法律的安定性，不能轻易地加以打破。诚然，这也并非意味着法律的安定性以及其所支持的领域的优先性在任何时候都不能被推翻，相反在某些明显错误的结果下，我们显然有理由推翻这种既定的状态。但这依然涉及到一个道德判断，是需要提出理由加以证立和解释的。
对于一个个案来说，既然法律是敏感于其本旨的社会实践，因此从原则上来说法官最终提出的法律理由应该符合法律实践的本旨。这就需要诉诸于法律最重要的两个特征，即法律是一种制度化的实践，以及正如上文所证明的法律中必然包含道德价值。那么最终理由的得出也必须符合法律的上述的两个基本的特征，即在制度层面需要“符合”法律实践当前的状态，而非创造一种新的实践形式，而在道德价值层面需要“证立”当前的法律实践，而非自我矛盾和自我拆台。解释的这两个维度并非是机械地对立起来，即我们首先判断“符合”/“证立”，然后再判断“证立”/“符合”。相反，这两个维度实际上是对最佳证成法律的合法性价值的统一道德判断的两个不同面向。这两个不同面向在这个道德判断中究竟占据多大的权重，从而得出一个较好的解释结果，则是需要诉诸于道德论辩的，因为这依然是一个道德问题。{6}17
我们所需要关注的并非是道德问题最终的答案，相反这本身就是一个建构性解释。这里最关键的问题是如果法律理由的最终得出依赖于对法律本旨的建构性解释，那么正如上文提到的“农民必须向贵族脱帽致敬”这样的规则可能被礼貌的本旨所推翻一样，官方颁布的法律规则同样可能会被法律实践的本旨所合理地证明应该被置之不理。换句话说，在某些情况下机械地适用法律反而违背了法律本身的要求。这也就是法学界经常诟病的“机械法学”或者“判决自动贩售机”的错误所在。它忽视了法律提供理由的方式，而将法律的某一个面向的诠释过分夸大，导致最终的结果实际上违背了法律实践本身的本旨。那么在个案中被证明官方具体的决定需要被置之不理的时候，究竟如何得出一个合理的法律理由就是一个很大的问题。当然，这时候就意味着过去的政治决定提供的具体的理由上出现了漏洞，这才是真正需要面对的问题。
三、民间规则的分类及其运用
上述的问题似乎在昭示着需要民间规则引入从而解决上述的问题，但这样的推论或许太快了。我们需要首先对于民间规则本身加以界定，解决其是否有资格被引入到判决理由中。从现在的研究来看，对民间规则的界定是含混的。存在两个极端，一个极端是将除了法律等政治权威制定的规范之外的全部规范都视为民间规则；另一个极端是除了制度化的风俗习惯之外则都不属于民间规则。后一个极端所坚持的学者并不多，而多数学者的主张则靠近前一个极端，即除了政治权威制定的规范外一律属于民间规则的范畴。这就导致民间规则中存在很多不同类型的规范，从实践理性的角度我们需要分类进行讨论。当然，从实践理性的角度进行的讨论并非是唯一的，这种讨论的优点在于可以与上文对于法律实践及其理由的讨论有机地结合起来，从而判断究竟何种规范以及如何引入到司法裁判中。
从实践理由的角度，可以将除了政治权威颁布的规范之外的其他规范分为两种，即“敏感于价值的规范”与“惯习性规范”。[3]所谓“敏感于价值的规范”最典型的就属于道德规范，其他亦包含某些宗教规范，美学规范等等。这种规范的典型特征就在于具体的规范表现形式不具有独立的价值，规范的实践本旨完全依赖于其所包含的道德价值本身。比方说，当我们通过反思态度发现“平民见到贵族必须脱帽致敬”的具体的规范已经不符合其本旨，那么我们就会毫不犹豫地否定这种具体的规范而建构新的实践活动服务于相应的本旨。相反，平稳存在的这类规范说明了相应社群认为相应的价值最佳的表现形式就是当前的规范要求的实践形式。而所谓“惯习性规范”最典型的包括各类游戏规则或者其他解决社群合作协调的风俗习惯。这种规范的最重要的特点就在于，具体的实践并不直接敏感于其本旨，而是作为一个整体敏感于其“协调社会合作”这一本旨。典型的可以以“靠右行走”作为例证，究竟靠左还是靠右实际上是不重要的，关键的问题是大家按照同样的规则行动。这类规则试图解决社会合作的难题，那么我们就不能将其从整个社会合作计划中分离出来加以分析，而需要看到其作为一个整体加以协调的社会活动本身。
这样，我们就能够判断当官方的权威决定不能提供真正的法律理由，从而要求法官建构性地解释出当前符合法律本旨的具体实践形式究竟是什么的时候，两种民间规则不同的运用方式。如果我们注意到当前由于忽视官方权威决定之后造成的行动理由的空白是关涉到“原则问题”，即关涉到法律的本旨的，那么就不能简单地采用“惯习性规范”，因为惯习性规范并不解决本旨的问题，而只解决社会合作的问题。相反，如果我们注意到之所以忽视官方权威的决定并非是因为官方的权威决定否定了法律的本旨，相反法律的本旨仅仅指出这里需要的是某种社会合作条件，而官方权威决定所建构的社会合作方案并不优于民间规则所建构的社会合作方案，那么我们就有理由采纳民间规则作为我们的法律要求。而如果法律实践的本旨证成了相关的官方文件的约束力，那么这时候就没有法律理由采纳民间规范作为司法裁判的理由。但是正如本文开篇所说，这并不意味着绝对没有理由推翻官方权威的文件，相反如果贯彻官方的文件将导致重大社会损失，因此推翻官方的决定是合理的时候，我们依然能够追求一个较为合理的结果，因为法律显然不是终局性理由。但是需要强调的是，这实际上是在做一个非法的判决，虽然这个判决可能在其他的面向上能够得到正当化，比方说避免一个相当大的个案的不正义等等。但是显然，这就必须非常慎重行事，因为这本身违背了我们之所以从事法律实践的道德目标或者道德价值。
这就意味着民间规则的使用始终是在法律的内在逻辑的限制之下进行的，实际上是符合法律的内在本旨和原则的要求的。这意味着在实质层面上介入到司法审判的民间规则并没有对合法性构成实质性的冲击，相反是对于合法性在实质层面的维护。那么民间规则的适用就是在一条普遍性原则的指导下进行的，而非是任意的，这条通过建构性解释法律实践本旨而建立的原则也约束了民间规则的适用。当官方决定符合法律的本旨的时候，不能任意地加以推翻或者加入民间规则，给当事人施加一个新的义务。这是没有根据的行为，是对法治的破坏。更重要的是那些直接与法律的实践本旨相反的民间规则，即使它们有利于个案的社会可接受性，但它们依然不可能被合法地采纳到司法裁判中来。
四、结论
法律是一种敏感于实践本旨的社会实践，只是其制度形式本身也是需要考虑的因素，换句话说其形式具有某种独立性。因此，我们并不能在任何情况下声称为了避免个案的不正义就放弃法律，这显然是错误的。法律的安定性本身就是法律需要被尊重的一个方面。同时，传统的主张民间规则在法律规范出现文字表达上不清晰的时候加以运用，实际上忽视了法律提供理由的方式。但是这种观点存在一个合理之处就在于，尊重了法律本身的安定性，主张只能在法律存在某些缺陷的情况下方能加以使用，只 是遗憾的错失了法律真正出现空缺时候的情形。
本文试图说明，民间规则进入到司法裁判中实际上是可能的，并且是基于法律的内在逻辑是可能的。但需要承认的是，本文试图在一般的法理学的层面上进行这样的讨论，因此并不涉及过多具体的实践操作。事实上司法审判作为政治公共生活的一部分，其个案决定之因素向来是多样化的。本文的论证仅仅是从法律的内在逻辑中加以论证，即基于法律本身民间规则的使用是可能的，当然不等于民间规则介入到司法实践中只能通过上述方案。同时，上述讨论的抽象性决定了在个案中法官需要做更多的工作去作出具体的建构性解释，本文只涉及诠释的基本原则的确定。最后，本文的结论是探索性的，而非是结论性的，这就意味着如何将一般性法哲学的讨论延伸到民间规则的讨论中，本文只是尝试性地提出一种可能：这种可能在任何层面都允许反思和检讨的。
但是唯一值得坚持的是，对民间规则的研究必须被纳入到法哲学的讨论中来，通过发展法律的内在逻辑进行讨论，否则民间规则的研究可能不但不会成为法治的有力促进工具，相反可能会成为破坏法律安定性，进而破坏法治的力量。自然，通常我们只看到民间规则有利的一面，但是如果没有一个基于法律的内在逻辑的指导，那么这种有利也仅仅是偶然的，而非可以被正当化的方式。传统的研究单纯注意到法律作为一种解决纠纷的机制，但是忽视了法律是以何种方式解决纠纷的，进而这种方式所要求的内在逻辑是怎样的。这显然是民间规则研究一个亟待补强的部分。本文也恰恰是在这个层面试图作出这样的努力。
【作者简介】
沈宏彬，单位为北京理工大学。
【注释】
[1]对规则模式三个命题的总结，德沃金在《认真对待权利》中有精辟的分析。虽然国内多数法学家对规则模式的界定有别于德沃金所批判的哈特的法律模式，但德沃金对规则模式进行的界定是准确和切中要害的，即总的来说规则模式是一种将规则和法律命题为真的条件直接等同，并且主张规则的存在纯粹是一个社会事实的观点。参见[美}德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，上海三联书店2008年版，第34-35
[2]德沃金将围绕法律的争议划分为三种，即经验争议、关于法律的道德争议与理论争议。从一个法律命题真值的判断看，所谓“经验争议”，即对于法律规则究竟立法机关规定了什么的争议。这种争议是经验性的，也就是说可以诉诸对立法机关立法的经验性审查得到回答；所谓“关于法律的道德争议”即对于一份判决在道德反思层面是否是可证立的争议。上述两种争议都不涉及法律推理的根本难题，因此在这里不进行讨论。参见德沃金《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第4-6页。
[3]相关区分参考了范立波教授对于规则的分类，参见徐显明主编：《法理学原理》，中国政法大学出版社2009年版，第85-91页。
【参考文献】
{1}[美]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰，等，译.上海：上海三联书店，2008:8.
{2}[美]富勒.洞穴奇案[M].陈福勇，等，译.北京：北京三联书店，2009:6.
{3}[美]刘易斯.约定论：一份哲学的考量[M].吕捷，译.北京：北京三联书店，2009:10.
{4}[美]范立波.论法律规范性的概念与来源[.J].法律科学，2010（4）：20-31.
{5}[美]德沃金.法律帝国[M].李冠宜，译.台北：台北时报出版社，2002.
{6}[美]德沃金.身披法袍的正义[M].周林刚，译.北京：北京大学出版社，2010.
稿件来源：《甘肃政法学院学报》2011年第6期
原发布时间：2015年11月19日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93475&lis...
