【中文摘要】时间和立法上的错位使内地与香港之间在民商事取证协助方面处于无法可依的状态，而当事人主义取证渠道的存在克服了两地民商事诉讼中的取证障碍，体现了各诉讼参加方的实践理性。在未来两地间的取证协助制度创设中应当继续善待和支持当事人主义渠道，使其成为官方协助渠道的有益补充。
【中文关键字】民商事取证；香港；当事人主义
【全文】
一、错位中产生的当事人主义
港澳陆续回归以来，为落实宪法和两个特别行政区基本法中对区际司法协助问题的规定，同时也为了应对经济一体化和与日俱增的区际民商事交流的需要，内地和港澳之间就民商事案件中的联系和互助安排达成了一系列的协议。除了实现了仲裁裁决认可和执行机制由《纽约公约》到区际安排的成功过渡外，民商事司法领域也初步建立起了从送达到判决认可和执行的协助制度。此间内地采取了分别与港澳进行两两协商的模式，以照顾到不同的历史差异和现实需要，其安排基本上是平行展开的。
然而比较内地与港澳达成的协议，一个明显的不平行之处却是在区际民商事调查取证领域：2001年最高人民法院发布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（以下简称《内澳送达取证安排》），就内地与澳门之间的送达和取证问题作了“一揽子”的安排，然而早在两年前的1999年发布的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》却只涉及了送达问题，甚至迟至今日内地与香港之间的取证安排也未见踪影。是人为疏漏还是有意为之？有学者对此的解释是“技术障碍”，即内地与香港证据法律制度歧异过大，致使此类协助安排达成的难度非比寻常，无法在短期内实现。{1}官方的表态也侧面印证了这一论断—香港特别行政区律政司司长梁爱诗曾言：“基于两地证据法的差异，我们希望先从其他司法互助取得经验，然后再进行商讨安排”。{2}然而，疑问却仍然存在：在内地和香港就民商事调查取证安排取得共识之前，司法实践中遇到此类协助需要当如何应对？
有观点认为对于区际暂时未有安排的协助事项可以先适用相关国际公约的规定。{3}就调查取证而言，1970年订立的《关于从国外获取民事或商事证据的公约》（以下简称“《海牙取证公约》”）确实提供了一个可供参考的现成范本。该公约也是现存最为完善的民商事取证司法协助多边公约，{4}它设置了嘱托书方式、外交领事取证方式及特派员取证方式等三种主要域外取证方式，为沟通大陆法系国家和英美法系国家的证据法提供了一个渠道。该公约在1978年就已适用于香港（英国加入该公约时指定香港律政司为公约中所称的“中央机关”），我国也在香港回归的同年即1997年成为该公约的成员国，同时为根据基本法规定确定该公约继续施行于香港。{5}但问题是在国际法上国际条约是国际法主体之间确立彼此权利义务关系的协议，通常并不能适用于主权国家内部，而将《海牙取证公约》适用于内地和香港之间也与“一国两制”的基本精神相悖。况且，香港特区法院对国际条约在回归后两地间的适用也持否定态度，如在Hebei Import-Export Corp.v. Polytek Engineering Co. Ltd. （No. 2）和Ng Fung Hong Ltd. v. ABC两案中，主审法官均认为《纽约公约》不能继续适用于承认和执行内地的仲裁裁决。[1]
时间上的错位使《海牙取证公约》根本没有机会适用于内地与香港之间的民商事调查取证事项，而两地各自的区内立法中也同样体现出了这种错位。内地对来自外国的司法协助请求奉行条约或互惠关系前置原则，有条约关系的依照条约，没有条约关系的在互惠原则下通过外交途径进行，[2]而对来自同一主权国家内外法域的司法协助请求则未予规定。香港有关涉外取证司法协助的规定主要集中于《证据条例》和《高等法院规则》两个立法中，但其中只规定了外地法院在香港进行民商事取证的条件和程序，而未规定香港法院在外地的民商事取证问题。因此，从理论上说，内地法院可以根据香港法律申请在香港调取证据，但香港法院却无法根据内地法律要求内地法院提供相应的取证协助。{6}
以上分析的结论似乎有点令人悲观，然而事实却是每年内地与香港以及澳门之间的民商事案件层出不穷。据最高人民法院统计，1994至1997年之间内地各级人民法院共受理了17，368起涉及港、澳的民商事案件，年均增长率为8.1%。{7}这一增长趋势在回归后得以继续，仅以广东一省为例：据统计，“香港回归祖国的十年间，广东法院审结一、二审涉港民商事案件近四万件”。{8}尽管香港方面的统计数据笔者未曾发现，但即便是内地法院审理的涉港案件数量已是十分可观，在两地间尚未出现畅通的民商事取证司法协助渠道的情况下，人们不禁疑问司法实践中到底是如何处理这一难题的。解决这一疑问的关键即在于两地各诉讼参加方经由实践理性而产生和培植起来的“民商事取证中的当事人主义”。
二、实践理性：内地与香港民商事取证协助中的当事人主义
“当事人主义”又称“辩论主义（Adversary System）”，常与“职权主义”相对称，强调裁判者的中立性、形式的程序规则、当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案件。它将当事人处于诉讼的中心位置，程序的启动和进行都有赖于当事人的判断和行动，法官在大多数情况下只是扮演一个中立的裁判者角色。在该诉讼模式中，证据的调查、准备、提出和证据价值的陈述工作都由当事人完成，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。{9}
当事人主义大大降低了法院在主动调取域外证据方面的任务和意愿，由当事人或其诉讼代理人直接取证也成为一种重要的域外调查取证的重要方式，特别是被广泛应用于普通法系国家或地区的审前证据发现程序中。鉴于各国特别是大陆法系国家对审前证据发现程序的复杂态度，《海牙取证公约》第23条为此特别作出变通规定：“缔约国在签署、批准、加入时可以声明不执行旨在进行普通法国家称为‘审前文件发现’的请求书。”而实际上截至2009年年底，在所有五十个公约缔约国中，除美国、捷克、以色列、塞浦路斯等屈指可数的几国外，其他绝大多数国家都根据第23条作出了完全保留或限制性保留声明，甚至连同为普通法系国家的英国和澳大利亚等都不例外。{10}可见多数国家对于允许外国当事人或其诉讼代理人在本国直接取证持谨慎态度。
（一）内地
我国内地《民事诉讼法》（2007年修订）在一定程度上吸收了当事人主义的理念，其第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。……”据此规定，一般情形下应由当事人自行调查收集证据，只有在少数特殊的、确有必要的情形下才由法院承担调查取证的责任。这一条款同样适用于涉港的民商事诉讼：对于需要在香港调查取证的民商事案件，当事人及其诉讼代理人首先应当自行搜集提供。最高人民法院2001年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也从侧面表明了内地司法机关的这一态度。该规定第11条指出：“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”，紧接着第12条则要求“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”。可见内地司法机关对当事人自行从香港特区调取证据是鼓励和认可的，只不过与形成于内地的证据相比，当事人自香港特区调取的证据需要履行一定的认证手续和附加中文译本。
事实上，上述规定是内地对涉港民商事案件取证实践中实行多年的当事人主义的追认和总结。自1980年审理第一宗的涉港民商事案件至今，[3]内地法院在实践中大体上采用以下几种当事人主义的途径获取在香港的证据：（1）当事人自行举证，包括要求香港当事人亲自到庭举证质证，或在其举证后由有关部门进行鉴定并由法院认定。如果有关当事人不愿返回内地作证，内地法院甚至还需要通过其在内地的亲友劝说其回来作证。（2）由诉讼代理人取证。由律师代理取证主要有两种方式：一是委托与内地涉外律师事务所有业务关系的香港律师代为调查取证；二是由当事人为其律师购买旅游票以私人的身份到香港取证。（3）由当事人委托内地驻香港机构或香港本地群众团体甚至私人侦探社等代为取证。
对于当事人通过以上途径调取的书面证据往往还需要经过特殊认证程序才能够为内地法院所采信。1981年司法部发布了《关于为港澳同胞回内地申请公证而出具证明办法的通知》，1982年又发布了《关于港澳同胞回内地申请公证、出具证明办法的补充通知》，对香港居民回内地收养子女、继承内地遗产以及领取原公私合营企业私股定息等事宜的有关证明委托给八位香港律师办理。其后为了适应两地间经贸和人员往来不断扩大的趋势，1985年《司法部关于委托香港八位律师办理公证的若干问题的通知》再度将委托律师公证的范围扩大至“凡发生在香港地区的法律行为、有法律意义的事实和文书”，最高人民法院对这一通知在法院系统进行了转发要求参照执行，从而赋予了律师公证书在诉讼中的证明力，同时也为当事人自行在香港取证打开了方便之门。[4]为了方便香港同胞回内地处理民事法律事务，办理香港同胞回内地处理民事法律事务所需要的有关证书，司法部后来又陆续增加委托了229位香港律师办理民事公证事务。随着委托律师人数的增加，为了便于文书使用单位准确地辨认委托律师出具的证明，1991司法部在《关于再委托23位香港律师办理公证事务并改变出证方式的通知》中，对被委托香港律师办理证明的程序在1985年通知规定的基础上增加了转递程序，即委托律师在公证书上签字盖章后，再经过司法部与贸促会在香港设立的“中国法律服务（香港）有限公司”驻深圳办事处在公证文书正文上加盖转递章，才能拿到内地使用，否则内地法院不承认其证据效力。然而由于香港公证律师实行的是宣誓公证，他们并不负责查明文书内容的真实性，所以经公证的文书也可能存在虚假情况，内地法院在使用时仍需结合其他证据予以甄别核实。{11}
（二）香港
香港属于普通法系地区，其诉讼程序法具有浓厚的当事人主义色彩，调查取证由当事人或其代理律师进行。当事人提出的证据必须经过双方的质询，法官处于消极中立的地位，依据证据规则对证据进行把关，法官是“看门人”，请进具有可采性的证据，然后由陪审团依据这些采纳的证据对案件事实进行认定。{12}其程序法对证据特别是物证书证等的收集和获取并无严格的限制，但是对各种证据可否采信提出了严格而系统的要求。这种立法例便于当事人进行有效取证。但是对于庭审中人证的获取，香港法有着普通法系的共同特征，即一方面严格要求证人口头作证，另一方面则设计了严格的“讯问证人”程序。
虽然取证并不属于法官和司法机关的职权，但有关地方法院的诉讼程序规则授权地方法院在民事诉讼程序中可以主动根据解决案件的需要发出命令，要求任何一方就有关文件以某种方式予以披露，或要求任何一方交出由其拥有或控制的任何有关文件，以便其他方查阅。当然这些权利的行使不能妨害相关当事人所享有的保密特权。此外，如果法官或司法常务主任是在一方缺席聆讯或案件实质问题未经审理的情况下判决的，则其可在一定的范围内要求任何人交出与诉讼原因有关的任何文件，并可安排将该文件标识为法律程序中的证物。可见香港法官在法定权限内也可以辅助当事人发现证据。{13}
香港有关涉外取证的制定法规则主要集中于《证据条例》和《高等法院规则》中：
（1）《证据条例》。该法主要针对刑事诉讼证据问题而制定，其中也涉及部分民事诉讼证据问题。由于前述的当事人主义色彩，在调查取证协助方面，《证据条例》仅规定了域外民事诉讼如何在香港获得取证协助，而对于香港民事诉讼如何在域外获取证据则未曾涉及，而将这一问题留给了当事人及其诉讼代理人。同时，该法指定香港高等法院作为接受委托而协助取证的机关，从而排除了地方法院和审裁处等提供协助的资格。与内地颇为不同的是，香港对域外法院取证协助请求的审查较为宽松。只要符合相关条件，香港高等法院便有权依法给予取证协助，而不要求条约或互惠关系作为提供协助的前提。对于协助方式的法律适用问题，《证据条例》并未明确指出一定要适用香港法，而只是原则上排除采取任何特殊步骤的要求，并允许排除普通法中的基本作证方式—用宣誓的方式作证。
（2）《高等法院规则》。《高等法院规则》中对域外民商事取证问题作了程序性规定，其中主要涉及与询问证人相关的司法协助，它规定了三种可选的方式：一是领事询问方式，即如果域外法院所属国与香港之间签订了有关域外取证司法协助的民事诉讼程序公约，或者经过香港政务司同意，可以申请委托在该国的领事或其助手为特别讯问员进行域外取证。二是请求书方式，即通过向被询问人所在国司法机构发出请求录取或安排录取该人证据的请求书进行域外取证。三是特别讯问员方式，即如果被询问人所在国允许在该国公民在法院委派人席前接受询问，则可以通过委托一名特别询问员在该国录取证人的证据。
香港现行法律对于在香港发生的民事诉讼在内地取证的情形没有特别规定。实践中，香港法院受理涉及内地的民商事纠纷并需要内地调查取证的，往往通过当事人及其律师进行，或者由当事人及律师亲自来内地取证，或者委托内地律师代为取证。{14}
三、制度创设：内地与香港之间的民商事取证安排
证据是民商事诉讼的核心问题，不同的诉讼模式和特色最能体现于证据制度中。无可否认的是，内地与香港在民商事证据的界定和分类、取证主体、证人资格和取证程序等方面都存在着巨大的差异，“一国两制”的成功实践还将使这种差异长期存在下去。正是基于这一现状，内地和香港在跨法域民商事取证方面都心照不宣地采用了当事人主义，以缓冲双方由于证据制度反差过大而对诉讼造成的障碍。而内地近年来对诉讼模式的改革，吸收了普通法地区当事人主义的一些特色，客观上也为这种心照不宣创造了条件。因此，与其说当事人主义是两地在涉及对方法域民商事取证中一个无可奈何的选择，倒不如说这是双方在正视现实基础上产生的一种实践理性。由于这种实践理性，每年大量的跨法域民商事争议才能够最终得以顺利解决，两地间的民商事往来才能够顺畅进行。
然而，这种实践理性也映照出了两地司法机关和当事人在民商事取证问题上的尴尬处境。对香港方面而言，取证问题完全依赖当事人，不可避免会出现当事人由于不熟悉内地有关机构的运作程序，或因内地有关单位和个人拒绝提供协助而无功而返，而且香港在内地取证的一些方式也是目前内地法律所不允许的。对于内地而言，目前所采取的涉港取证方式中，司法人员直接取证的方式没有法律依据，也不符合调查取证的正当程序；当事人或其诉讼代理人取证以及委托香港律师取证等方式由于不是法院行为，又是从外法域获取，对其真实性和可靠性往往难以认定。《海牙公约》虽然提供了涉外调查取证司法协助的办法，但却难以适用于内地和香港之间，这就使同在一国主权之下的内地和香港之间的民商事取证协助甚至难于不同主权国家之间。这种尴尬处境使两地就域外取证协助问题进行制度创设达成相关安排显得更为迫切和必要。
2001年的《内澳送达取证安排》已先行试行了若干年，为内地与香港之间取证安排的协商提供了一定的借鉴和经验。在协助范围上，《内澳送达取证安排》包括“代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据”.这一限定与香港《证据条例》的规定大体相当，且都包含了一个兜底条款，为必要时扩大取证协助的范围预留了空间。例如，内地在加入《海牙公约》时对来自普通法系国家的审前证据发现程序的协助要求作了限制性保留，即对于以不特定文件或与案件无密切联系的文件为取证对象的取证请求予以拒绝，但对于与案件有密切联系的特定文件的调取请求敞开了一个窗口。{15}这一窗口显然也可以开向同样实行审前证据发现制度的香港。然而与《海牙公约》相比，《内澳送达取证安排》规定的取证方式较为单一—它只规定了间接的委托取证，而未规定特派员直接取证，其原因是由于内地法院数量较多，直接取证不仅增加澳方的负担，而且内地因办证手续的复杂也会增添麻烦，同时过于宽松的方式也不利于安排的执行。{6}尽管如此，《内澳送达取证安排》并没有将直接取证的途径完全堵死，对于确实需要到受托方境内取证的，它的第19条规定：“受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。”可见，《内澳送达取证安排》事实上允许“半直接”取证方式。这一态度和尺度对未来内地和香港协商调查取证协助事宜显然也非常具有借鉴意义，因为内地与香港之间在司法案件和资源上非对称性同样使双方特别是香港方面顾虑重重。{16}
不管是直接取证还是间接取证，《海牙公约》以及《内澳送达取证安排》关注的重心都在官方司法协助渠道，而对于实践中当事人主义取证渠道则态度不明。笔者以为此处恰恰可以作为未来内地与香港取证协助安排的制度创新所在。《宪法》和《香港特别行政区基本法》为两地间进行取证协助消除了敏感的主权因素，对于涉及另一法域的取证需求，无论是内地还是香港都应在法律允许的限度内释放最大的善意予以配合。在两地最终达成取证协助安排之前，当事人主义的取证渠道已运转多年，为两地民商事司法程序的顺利进行做出了非常积极的贡献。实践也证明，这些取证渠道的存在也并未危及到两地的公共利益和法律秩序。因此，在未来的取证协助制度中，完全可以对跨法域的当事人或其代理人自行取证以及委托律师取证等方式的合法性予以明确认可，将其作为官方司法协助渠道的有益补充。这样一方面可以减少两地负协助义务机关的工作量，提高诉讼效率，另一方面也可以避免当事人主义渠道获得的证据的证明力在法律上受到挑战。
甚至，两地区际取证协助安排还可以将官方渠道与当事人主义渠道结合起来取证。实际上，这种结合在《内澳送达取证安排》中已见端倪。对于困扰两地法院的证人不积极出庭作证问题，《内澳送达取证安排》第21条规定：“受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证”，同条还对证人鉴定人出庭作证规定了豁免期。这一规定与前述的内地司法实践中存在的法院通过当事人亲属劝说其回到内地作证有异曲同工之妙，都体现了对相关诉讼参与人意愿的尊重，同时也体现了官方积极解决两地证据制度冲突的努力。未来内地与香港之间取证协助安排也可以在官方层面为当事人主义取证方式提供种种便利条件。
【作者简介】
江保国，单位为华南农业大学。
【注释】
[1]Hebei Import-Export Corp. v. Polytek Engineering Co Ltd. （No. 2） [1998] 1 HKC 193;Ng Fung Hong Ltd. v. ABC [1998] 1HKC 213.
[2]参见《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第260条和261条。
[3]即“广东省江门市蓬江蓄电池厂诉香港喜利企业投资有限公司合同纠纷案”。
[4]《最高人民法院转发司法部< 关于委托香港八位律师办理公证的若干问题的通知>的函》（1985年6月27日法（研）函<1985>30号）。
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稿件来源：《西部法学评论》2011年第4期
原发布时间：2015年11月10日
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