【中文摘要】大数据时代的到来，对作品创作、传播及利用方式都产生了深刻影响。作品创作者由精英化向大众化方向纵深发展，作品复制方式由静态复制向动态复制方向演变，作品传播信道由单一的媒介向媒介大融合迈进。这种变化凸显出了传统“先授权后使用”著作权授权机制的不足，一方面容易造成市场效率损失，另一方面也使得技术创新成为了侵权者的武器与借口，严重损害著作权人的财产利益。为应对大数据时代传统著作权授权机制引发的难题，必须对其加以变革。大数据时代，作品类型繁多、使用目的及传播信道多样，任何单一的许可使用模式均无法充分平衡著作权人与作品使用人之间的利益关系，宜构建多元化作品授权模式。
【中文关键字】大数据时代；先授权后使用；多元化
【全文】
国家文化软实力的构建需要借助科技的力量，只有科技不断进步，才能为文化活动创造力、文化产品传播力及文化产业竞争力提供不竭动力。[1]著作权作为国家文化软实力的重要一环，需要先进的数字技术与网络技术为之提供保障。纵观著作权的发展史，实际上就是一部作品复制与传播方式的技术变革史。著作权法应印刷技术的发达而生，随传播技术的发展而变。[2]近年来，随着物联网、云计算、移动互联网、三网融合等信息与通信技术的不断发展，全球数据量迅猛增长，作品的创作、传播及使用都发生着更为深刻的变化，人们真正进入了智力成果大爆炸的“大数据时代”。美国政府认为，大数据是国家的“石油”资源，是一种新型的经济资产。大数据开始成为与自然资源、人力资源一样重要的战略资源，是一个国家文化主权、数字主权的体现。[3]因此，值著作权法第三次修改之际，探讨大数据时代著作权授权机制的革新路径对于维护我国文化主权、修订一部与时俱进的著作权法具有重要意义。
一、大数据时代对作品创作、传播及利用的影响
“大数据”概念源起于上世纪80年代，但真正引起政府、产业界及学术界重视缘自麦肯锡公司所作出的《大数据：创新、竞争及生产力的未来新领域》研究报告。[4]依据维基百科释义，大数据又称为巨量数据或海量数据，是指所涉及的数据量规模巨大到无法通过人工，在合理时间内达到截取、管理、处理并整理成为人类所能解读的信息集合。“大数据”时代具有“4V”特征，即数据量大（Volume）、数据类型多（Variety）、信息价值密度低（Value）、数据生产率及更新率高的特性（Velocity）。
“大数据”时代的到来，为作品创作、传播和使用带来新机遇的同时也产生了新的挑战。首先，作品创作者由精英化向大众化方向纵深发展。以往，文学艺术的创作是精英知识分子的专利活动，他们才拥有作品生产的优势，具备看书识字的能力并占有相关媒介资源。然而，随着义务教育的普及以及网络技术的迅速发展，大众的文化素养普遍提高，加之新媒体的平台作用，任何人都可以在广阔的网络空间中表达自己的思想。对于任何独创性的表达方式，创作者都享有著作权。文化创作正在由精英化向草根化、大众化方向发展。[5]这种全民作者的局面，导致作者分散化、普遍化，作品类型多样化、数量海量化且质量参差不齐。其次，作品复制方式由静态复制向动态复制方向演变。大数据的有效运行，需要以云计算为基础的IT技术为支撑。“为了应对海量数据与用户访问之间的瓶颈问题，云计算采用的是分布式缓存与弹性缓存技术，云数据与应用软件在云端可以自由“时移”，复制行为具有高频率、速覆盖、多层次、可伸缩等动态特点，而这正是云计算技术的优势所在。”[6]这种动态复制方式，使得对他人作品的使用行为更加具有隐蔽性，侵权行为不易识别。再次，作品传播信道由单一的媒介向媒介大融合迈进。传播技术的进步与媒介的融合提高了人类控制空间的能力，缩减了传递信息的时间，使得作品的生产速度、更新速度呈几何倍数激增。
二、传统“先授权后使用”模式在大数据时代的现实困境
我国现行2010年著作权法第24条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”其中，可以不经著作权人许可的法定情形包括第23条编写出版教科书法定许可、第33条第2款报刊转载法定许可、第40条第3款制作录音制品法定许可、第43条第2款及第44条广播电台、电视台播放已发表作品及已出版录音制品的法定许可。2013年修订的《信息网络传播权保护条例》第2条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”同时，该条例在第8条及第9条也规定了制作和提供课件法定许可及通过网络向农村提供特定作品的准法定许可两种情形。由此可知，一般情况下，使用他人作品必须事先取得著作权人同意，严格遵守“先授权后使用”的模式，否则构成侵权。
在大数据时代，作品的使用方式与传播路径都发生了深刻的变化，传统“先授权后使用”的许可付酬模式对于维护著作权人合理利益已经显得捉襟见肘、力不从心。一方面，创作主体的全民化及作品的海量化，导致著作权人与作品使用人之间产生了信息不对称，很难达到点对点授权常态，势必造成市场交易的效率损失。囿于“先授权后使用”的许可付酬模式，使用人只有在获得著作权人许可后才可以使用其作品。然而，在大数据时代，作品数量浩如烟海，使用者往往无法确定真正的著作权人，即使“众里寻他千百度”后能够识别出著作权人，也将浪费使用者大量的时间与精力，而且交易成本高昂包括搜索成本、协商成本及执行成本等，不利于作品的传播及作品最终价值的实现。因此，从一定意义上说，这种被动授权使用模式，不利于促成市场交易的形成，损害市场效率价值。另一方面，正当交易成本高昂但非法复制他人作品成本愈发低廉、便捷且隐蔽性更强的现状，导致数字技术与网络环境下的许多作品使用行为并未获得授权许可，同时也未支付任何报酬，严重侵害了著作权人的财产利益。如此看来，技术创新不仅丰富了作品的创作途径，拓宽了作品的使用方式和传播路径，同时也成为了他人侵犯著作权的“遮羞布”。实践中，存在大量新闻网站、音视频网站、游戏网站、文学网站等，未经著作权人许可转载、非法传播他人作品的侵权盗版行为。为了打击网络盗版活动，国家版权局于2005年率先开展了网络知识产权保护工作，至2013年已进行了九次“剑网”专项活动，查办了很多大案要案。例如，国家版权局在《2013年中国网络版权年度报告》中披露了2013年“剑网活动”中网络侵权盗版十大案件，包括广为热议的百度公司、快播公司侵犯著作权案、浙江“爆米花”网传播侵权影视作品案及北京“思路网”盗版数字高清作品案等。正在进行中的第十次“剑网”专项行为，重点任务之一就在于打击部分网站未经授权大量转载传统媒体作品，严重侵害著作权人合法权益的侵权行为。规范网络转载，需要建立完善的网络版权许可付酬机制。
三、大数据时代著作权授权机制的革新路径
在大数据时代，传统“先授权后使用”的授权机制已经难以充分保障著作权人财产利益的实现，在数字技术和网络环境下出现了很多使用文字作品不付酬、网络转载不付酬的恶劣现象。技术的创新，俨然成为了侵犯他人著作权的武器与借口。因此，构建一个兼顾作品保护强度与作品传播速度，衡平著作权人、作品使用人及社会公众之间利益关系的科学授权体系，成为了我国著作权法第三次修改工作中的重中之重。当下，知识产权学界存在“报刊转载法定许可延伸适用说”、“权利人授权要约许可说”、“延伸性著作权集体管理说”以及“知识共享许可协议说”等革新路径。
（一）“报刊转载法定许可延伸适用说”
我国现行著作权法第33条第2款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”《著作权法》（修改草案第三稿）第48条也规定：“文字作品在报刊上刊登后，其他报刊可以不经作者许可进行转载或者作为文摘、资料刊登。”依据报刊转载法定许可制度的规定，可以不经作者或者其他著作权人同意使用其已经发表的作品，但在使用作品时必须指明作者姓名或者名称、作品名称和作品出处，同时必须向作者或其他著作权人支付相应报酬。报刊转载法定许可制度旨在保护公共利益，促进大量优秀作品的迅速传播，丰富社会公共的精神文化需求。鉴于此，一些学者建议将报刊转载法定许可制度延伸适用至网络转载行为中，即采“先使用后付费”的模式，来应对传统授权机制引发的市场效率损失问题。
（二）“权利人授权要约许可说”
囿于大数据时代传统的被动授权许可模式已经凸显出明显弊端，一些学者提议变被动授权为主动授权，以弥补著作权人与作品使用人之间信息不对称的局面。权利人在发表作品时，可以在作品上主动标注出其愿意授权许可的具体权利内容、使用方式及使用期限等，同时需注明相关权利人或委托人的联系方式。此时，使用他人作品无需再支付高昂的搜索成本，可以更为快捷地促成许可使用交易。例如，陶鑫良教授认为，当前著作权许可使用模式相对被动和滞后，远落后于互联网和科学技术的进步水平，这种制度惯性已经拖了技术创新的后腿，而利用物联网、云计算或移动互联网的信息通信技术构建一种“著作权网上主动声明之授权许可新模式”不失为一种良策。在具体实施上，他认为，可以借助互联网技术优势，依托政府资源，建立大数据信息平台，将所有著作权人拟主动授权声明的作品信息纳入到一个统一的数据库中，以方便使用人查找、检索并迅速获得相关作品的权利信息。[7]
（三）“延伸性著作权集体管理说”
我国《著作权法》（修改草案）第一、二、三稿均原则性规定了延伸性集体管理制度，即对于具有广泛代表性的著作权集体管理组织，国务院著作权行政管理部门可以许可其代表非会员开展延伸性著作权集体管理业务，着力构建一种以“会员制为主、非会员制为辅”的著作权集体管理制度。在大数据时代，著作权集体管理作为一个非营利性组织，可以更好地代表全民化、分散化作者的利益，使作品使用者能够快速获得许可交易机会。此外，著作权集体管理组织也在积极探索完善自身职能发挥的新途径，如探索与互联网企业的合作模式、代理会员开展网络版权一揽子授权许可方式等。
（四）“知识共享许可协议说”
知识共享许可协议（Creative Commons License，简称 CC 协议），是介于“保留全部权利”与“放弃所有权利”传统版权授权条款之间的一种可以自由“保留部分权利”的弹性授权许可模式，[8]目的在于鼓励不同的创作者在更大范围内自由共享彼此的智力成果，促进全民参与文化的研讨和教育，试图在作品的二次创作和二次使用过程中，实现作品价值的最大化。CC协议包含了4个基本授权要素：署名、非商业用途、非派生作品、以相同方式分享。任何创作者都可以自愿选择不同的组合声明自己作品的授权使用范围。[9]从本质上说，CC协议是作品创作者自愿放弃现行著作权法所赋予的部分或全部权利，以相对自由宽松的条款加强作品使用者权利的“私立著作权规则”，可显著降低因著作财产权产生的搜寻、协商与执行成本，提高作品传播效率。[10]
四、大数据时代我国著作权授权机制的多元化构建
毋庸置疑，“报刊转载法定许可延伸适用”模式、“权利人主动授权要约许可”模式、“延伸性著作权集体管理”模式以及“知识共享许可协议”模式均能够在一定程度上解决传统著作权授权模式引发的现实困境。然而，大数据时代，作品类型繁多、使用目的及传播信道多样，任何单一的许可使用模式均无法充分平衡著作权人与作品使用人之间的利益关系。因此，需要集合各模式之长处，采取一种开放式、多元化的许可使用模式。多元化的许可使用模式，不仅可以尊重著作权人的自主选择权，而且可以最大限度地协调作品保护强度与作品传播速度之间关系。
第一，从权利人角度而言，关键是要最大限度保障著作权人财产利益，同时尊重其对许可模式的自主选择权。著作权制度设立的目的在于激励作品创作的积极性，补偿创作者的信息生产成本，而授权机制是实现著作权人财产利益的关键。因此，无论采何种授权机制，关键是确保著作权人能够真正获得报酬。例如，对于“报刊转载法定许可延伸适用”模式，关键是要确保著作权人在事后付费模式中的交易安全。对此，国家新闻出版广电总局政策法制司司长王自强表示，必须设计出一套严格的法律责任制度包括民事、行政甚至刑事责任作为网络媒体事后付费的保障才可以。
第二，从使用人角度而言，应最大限度促进作品的传播与利用。“报刊转载法定许可延伸适用“模式”、权利人主动授权要约许可”模式、“延伸性著作权集体管理”模式以及“知识共享许可协议”模式，在一定程度上均可以提高作品的传播速度与利用效率，著作权人可依据不同作品类型自由选择对外许可模式。
第三，从社会角度而言，应加快培育完善的著作权服务市场。一方面，需要积极发挥著作权代理机构的职能，另一方面应加强专业化人才的培养。著作权代理机构作为国家文化软实力的重要组成部分，其对保护著作权人财产利益及促进文化传播发挥不可替代的桥梁作用。因此，政府应采取措施鼓励并扶持著作权代理机构的建立与发展，如给予税收优惠、培养专业人才、建立公共信息平台等。
【作者简介】
王淑君，单位为西南政法大学。
【注释】
本文系重庆市社科规划项目“知识产权蟑螂问题研究”（项目编号：2014BS046）的阶段性成果。
[1]吴汉东：《国家软实力建设中的知识产权问题研究》，载《知识产权》，2011年第1期。
[2]熊琦：《论“接触权”—著作财产权类型化的不足与克服》，载《法律科学》，2008年第5期。
[3]李国杰、程学旗：《大数据研究：未来科技及经济社会发展的重大战略领域》，载《战略与决策研究》，2012年第6期。
[4]孟小峰、慈祥：《大数据管理：概念、技术与挑战》，载《计算机研究与发展》，2013年第1期。
[5]陶东风：《网络与文学活动的大众化》，载《光明日报》，2008年12月23日。
[6]张体锐：《云计算时代临时复制的著作权属性》，载《中国版权》，2014年第2期。
[7]陶鑫良：《探索建立著作权主动声明授权机制》，载《中国知识产权报》，2014年7月15日。
[8]王春艳：《数字时代下知识创新与传播的解决方案》，载《电子知识产权》，2009年第6期。
[9]肖尤单：《网络环境下多元著作权保护制度的建构—以“Creative Commons”机制与合理使用为视角》，载《图书·情报·知识》，2007年第3期。
[10]熊琦：《互联网产业驱动下的著作权规则变革》，载《中国法学》，2013年第6期。
稿件来源：《中国版权》2015年第1期
原发布时间：2015年11月10日
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93204&lis...
