【中文摘要】我国正处于社会转型时期，社会的“法化”程度不足，“依法”审判并不尽如人意。由于社会革命和政权建设破坏了传统的地方自治共同体，经济体制改革又瓦解了“单位制”，使得依赖于共同体和社会性制裁的民间调解难以恢复历史辉煌。经过几十年法制化的浸染，司法权威获得了社会的基本确认。“调解”与“司法”两个元素发生耦合，是法院调解在持续萎靡之后又在新世纪“复兴”的根本原因。但由于司法政策与程序制度之间出现断裂，法院强调调解出现了自我消解的危险趋势。只有继续加强审判制度建设，理清审判与调解的相互关系，并确定二者各自应有的相位，方是利用调解化解纠纷、满足转型时期维护社会稳定的需要，向法治迈进的基本路径。

【中文关键字】社会转型；依法审判；法院调解；人民调解；调审分离

【全文】

       一、引言

       从上个世纪八十年代中后期开始，在公共话语层面上，规范化和职业化一直是司法审判的主旋律。但近些年来强调“案结事了”、维护稳定的能动主义司法路线又重新崛起，体现在法院的政策导向和日常审判实践上，即是对调解的重新推动和倡导。在实践中，重视调解不仅是通常认为的偏远或欠发达地区法院的局部现象，而且在北京、[1]上海[2]等现代化大都市的法院也已蔚然成风；在司法政策上，从2005年最高人民法院的工作报告提出“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”，到2009年的工作报告提出“调解优先，调判结合”，到在7月举行的全国法院调解工作经验交流会上被予以确认和强调，[3]法院调解的政策地位稳步提高，俨然已与审判“平起平坐”甚至高出一筹。这可以视为法院调解的一次全面“回归”或“复兴”。尽管各地法院重视调解的原因和目的不一而足，但由此形成的合力对无论是宏观的社会秩序维护还是微观的审判程序运作皆会产生微妙而深刻的影响。历史地看，法院调解曾作为庞大“社会治理工程”中的一环，与诉讼外调解（以“人民调解”为主）以相同的方式运作，起到政治动员、治安维护、纠纷化解等功能。而在更宏观的层面上，调解作为一种主要的解纠机制又与“审判”有着千丝万缕的联系，二者在某种意义上可以相互替代，相互补充。由此可见，分析法院调解的起落嬗变，须从整体的视角切入，通过比较审判与调解、法院调解与“人民调解”来发现法院调解“复兴”的历史脉络和内在逻辑。以此为基础，方能对新一轮司法政策的调整作出相对全面客观的评价。

       笔者认为，法院调解的再度兴起符合转型期中国的纠纷解决和秩序维护的需要，对法制化进程并非仅具有消极影响（二者并非水火不容），因而不应将回归中的法院调解视为“洪水猛兽”。但目前法院为了片面追求调解的社会效果而忽略司法程序的限束功能，抹杀审判与调解的必要分界，甚至出现了自我消解的倾向，不能不引起警惕。尽管在政党主导的政治体制下，法院必须服从于执政党的政治理念并服务于执政党的中心工作，但坚持依法审判，确立规则之治（rule of law），避免沦落为一般化的纠纷解决机构，才是法院获得资源、权威、正当性的根本所在。而在客观上，法院的符号化、法官群体构成的改变、当事人及公众的一般诉求，乃至社会经济结构的转变，都决定了司法审判不可能退回到所谓的“马锡五审判方式”。若法院欲因势利导地运用调解力量化解纠纷、满足转型时期维护社会稳定的政治需要，推进法制化进程，确立起规则之治，那么完善法律框架、厘清调解与审判之关系、调整司法程序及技术是基本的路径。

       二、从审判看调解

       作为现代社会纠纷解决的两种主要途径和机制，审判与调解的命运可谓息息相关。上个世纪中后期在西方法治发达国家兴起的替代性纠纷解决（ADR）运动，即可视为对正式审判制度运作成本过于高昂，普通民众与国家均难堪其负之缺陷的一种补足。我国法院调解的“大落大起”无疑也与审判方式改革、诉讼制度调整的开展密不可分。尽管二者不是此消彼长的简单对应关系，但从审判作为解纠机制的不足入手，无疑能在相当程度上揭示调解之于转型中国的意义和价值。

       与调解以取得当事人的和解、合意为首要目标不同，审判以“非黑即白”（all or nothing）或“一刀两断”的方式强制性解决纠纷。这一命题隐含着两个重要的前提。其一，审判公正、有效的展开须建立在统一、普遍的法律体系基础之上，也即有一整套明确界定权利/义务、权力/责任且普遍适用的规则体系；其二，审判的强制性在社会心理层面具有广泛的正当性，也即国民普遍认可接受审判的依据、过程和结果。遗憾的是，中国恢复法制（治）建设已愈二十年，立法及审判均取得了长足的进步，但这两个前提因素尚未真正确立。

       随着中国共产党的执政正当性基础由“目标合理性”向“社会幸福合法性”（social eudemoniclegitimacy）[4]转变，发展经济和提高全民福利成为执政的首要目标，由此限制党政官员权力和保护公民私权，建立一以贯之、统一适用的法律体系成为题中应有之义。这可谓中国社会法制化的内在驱动力。然而，国家主导的经济社会发展模式要求国家维持较强的社会治理能力，为了实现发展的宏观目标也需要赋予政府广泛的自由度、裁量权和能动性。这与法律所蕴含的普遍、整齐划一存在天然的背反。而且，“放权让利”的改革方针虽然盘活了区域经济，但造成了利益的地方化、分散化，甚至产生了“强地方弱中央”的局面。{1} （P14-26）而在发展战略下能源、资源等对国民经济发展的价值日益突出，出现了以垄断方式掌握经济命脉的强势利益集团。地方化以及集团化的利益主体凭借经济政治影响力直接或间接地介入立法议程和审判执行，使得法制化进程在牵涉重大权力及利益分配的场合举步维艰。当然，除了发展战略天然具有的困境以及随发展形成的多重利益格局之外，立法本身的滞后性、立法技术不成熟等也是不容忽视的客观因素。其结果是，迄今很多理应由法律予以规范的社会关系仍不能通过权利义务（权力责任）的范畴加以调整。无法可依，审判就缺少可预测的标准，纠纷的解决只能诉诸个别性的力量角逐和策略运用，分解为具体的情境化的操作。

       即使“有法可依”，我们也应看到以西方法治发达国家为蓝本，具有形式主义和普遍主义特征的法律与我国城乡二元的社会结构及“差序有别”的文化传统之间存在短期内难以消除的隔阂与互斥。没有一个漫长而稳定、渐进的规训、整合过程，外来的法律、法的框架及法的专业逻辑就不能对本属于人们自治、自律的日常生活空间实现较为彻底的渗透。法律未能有效统摄整合社会，或者说社会的“法化”程度不足，“依法审判”就很难在社会的一般观念层面获得足够的支持。这体现在多个方面。首先，如农村土地（承包、征用等）纠纷、城镇房屋拆迁纠纷、大规模的劳资纠纷、移民、非法集资等问题，均很难通过法院以划分权利义务的方式加以妥善解决。其次，公民不愿服从法院的司法命令，比如证人出庭率很低、银行电信等部门不配合法院的调查取证、诉讼保全等司法活动。再次，对法院和司法人员缺少应有的尊重，辱骂、殴打、围攻司法人员以及围堵、冲击法院（庭）现象时有发生。[5]最后也最为关键的是，由于缺乏“既判力”历史传统，民众习惯于以申诉信访的方式挑战法院的权威和裁判的终局性，涉法涉诉上访愈演愈烈。

       除此之外，转型期社会普遍存在价值判断标准的多重性，以及价值对立与利益冲突的结构化或客观化。纠纷不仅有表面、私人特征的“主观性”类型，还有由社会结构的对立引发的“客观性”类型。[6]客观性纠纷意味着难以判断当事人孰对孰错，即双方的主张都有可能正确，至少难以认定其在价值序列上的高下之别，无法作出非胜即负的裁断。对于这类各方当事人均能寻找到法律、政策、历史乃至情理支持的纠纷，即使法院作出裁判，往往也难以消除当事人之间的对立和冲突。

       对纠纷解决而言，审判“止步”之处，恰是调解“用武”之地。固然不能忽视法律在调解中的重要位置，不仅“合法”是民诉法所强调的调解基本原则，而且实体法规定在调解实践中起到了评判基准或主要策略手段的作用。但是，在调解过程中参与主体对人情、常理、政策、行规、风俗、惯例等社会规范资源的策略性运用，极大地克服了解纠标准单一、僵硬（裁量权受到规则的严格限定，并只在法解释允许的范围内存在）所造成的缺陷，从而在相当程度上避免了因法制不完善，司法权威有限，社会“法化”程度不足引起的困境。在传统权威缺失的现代社会，尽管调解的有效进行离不开法律设定的基本程序和原则，但在法定框架之下，主要通过交换信息、居中说合、说服教育等一系列手段的灵活运用谋求双方当事人达成妥协，形成合意。如果“合意”没有向“同意”、“好意”或“恣意”转变而出现“贫困化”，[7]也即纠纷的解决方式与结果没有严重偏离当事人的真实意图，则当事人对调解方案的接受与服从受类似“不可背信失诺”之基本道德规范的约束。强制性的审判因法院权威不足可能遭到的质疑在此便无从产生。当然，完全摆脱调解人的判断决定，仅仅体现参与双方自由意志的共同表达这样一种纯粹调解模式在现实中并不常见。事实上，现代审判与调解越来越趋近，相互衔接，呈现出越发明显的共通特征。但从规范性/状况性（情境性）、决定性/合意性之横纵轴构成的象限划分可以看出，二者仍有显著差异。

       调解不是法制化的简单对立面。尽管审判是法制化的生动体现，法制化主要由国家通过制定法律，实施审判予以推进，但在转型社会里同样离不开对非正式的、社会性规范资源的汲取和总结。现代审判以西方式的坐堂问案、居中裁判为典范。这种裁判准据的确定性、程序架构的封闭性阻碍了法与社会之间的循环往复，不仅削弱了法律对社会的整合功能，而且抑制了在吸纳个别合意基础上形成新的规范集合的契机。相反，调解充分注重当事人的意愿，以灵活多样的方式展开解纠过程，评判准据具有开放性和包容性，具有形成和发展法律功能的作用。恰如季卫东教授所总结的，我们可以通过几个侧面来观察这种功能的实现：（1）促进对法律制度的反思和纠纷当事人的反思，积极调和实体法和纠纷当事人的主张；（2）通过规范间的竞争和选择，大大增加法律发展的契机，以弥合实体法和生活规范间的裂隙；（3）基于个别纠纷的具体情况，对权利关系作出判断，促进实体法的具体化；（4）使潜在的纠纷得以外显，扩大对程序法的需求；（5）将日常会话的规则和程序内的行为规范以更有利于当事人的方式予以整合，以此来发展程序法规则；（6）通过部分地放松严格的审判程序的要求，从而达到形式正义与实质正义的平衡；等等。{2}（P5-6）可以看出，调解不仅可以使法律通过具体的、相对化的应用得以澄清和发展，而且能充分汲取社会所蕴含的自下而上的规范性资源，为法律发展补充新鲜而生动的养分和素材。

       三、从“人民调解”看法院调解

       与上世纪八十年代审判方式改革以前“人民调解为主，法院调解为辅”的大调解格局不同，本次调解的回归主要由法院倡导，[8]“人民调解”则沦为辅助性的“非诉讼纠纷解决”机制之一。而对于新的调解热由“法院调解”唱主角、在短期内“人民调解”迅速衰落的原因之探讨，不仅有助于加深对转型社会纠纷解决的认识，而且有助于更准确地把握和评价这次法院调解的“回归”。

       调解作为解纠机制，与当事人自行和解的根本区别在于它有第三方的介入并不同程度地受到第三方的影响。在绝大多数场合下，合意的达成是调解人说合、诱导、教育甚至压制强迫的结果。[9]而从当事人的角度看，之所以在调解人的影响下接受调解方案，主要是受到明显或潜在制裁的威胁。这种“制裁”从内心的不安到外在物质利益的直接损失不一而足。与法院调解处于审判的“荫庇”之下（in the shadow of law）不同，人民调解或民间调解这种所谓“扩散的社会制裁”与一定的共同体或关系网络相互关联。共同体及其间的相互关系是这种社会制裁赖以存在的根基。

       在帝制时代，“小国家”与“大社会”之间主要通过乡绅、族长等“经纪人”发生关系，实现从赋税征收到纠纷解决的政治社会功能。根据杜赞奇的研究，至少1900年左右的华北地区乡村内部和村里间通过宗族、宗教等组织及象征符号相互关联，形成一个不断生产政治权威的“权力的文化网络”。{3}这种意义的共同体内部具有一定程度的公共意识和聚合力，并与地缘、血缘的亲近关系一起，形成了在地方权威主持下促使纠纷双方妥协合好，恢复共同体日常秩序的整体氛围。也正因此，民间调解有效地弥补了国家对正式司法制度供给严重不足所留下的空白。进入民国以后，正式政权的触角开始延伸到乡村基层，但伴随“现代化”深入而发生的却是国家政权的“内卷化”。一方面，通过“闾邻制”、“大乡制”等的组织改革，村级宗族组织作为文化网络一环的政治功能逐渐丧失，宗教财产及机构则被纳入公共政治范围；另一方面，现代化带来的迅速膨胀的财政需求与传统农业经济之间的差距日益扩大，国家对乡村资源的过度榨取导致以前的“保护型经纪人”纷纷离去，逐渐被“赢利型经纪人”替代，“土豪恶霸”开始把持基层政权，乡村分裂日趋严重。{3}（P178 -181）加上战争动乱等因素的影响，共同体逐渐瓦解，共有的生活、文化经验经过反复涤荡而开始凋零，调解赖以生存的社会基础遭到严重破坏。

       新中国建立以后，在农村通过合作化运动将土地及其他重要生产资料统合起来，并以乡村为单位直接建立政权机构。尽管经过多次社会运动后宗族、宗教影响力进一步萎缩，然而国家有效地将农民编织进重新划分的行政单元（公社-生产大队-生产队，第三者自1960年代初起成为基本生产核算单位）。在城市经过失败的公社化运动之后，逐渐以“单位”的形式整合社会资源，推进单位“社会化”（“单位办社会”），{4} （P178-181）使居民从个人身份、工作机会到住房福利等对单位形成人身依附。{5} （P178-181）从整体来看，中国形成了由一个个大小不等的单位（生产队也是一种广义的“单位”）联结而成的“总体性”社会或全能主义国家（totalism）。这种“蜂窝状”的社会结构下，存在对成员脱离“单位”有形或无形的抑制，从而形成了长期共同工作生活，彼此熟悉甚至相互依赖的共同体或“熟人社会”。除了“单位”党团、工会等组织的干部（农村则主要是公社领导、生产队队长）等凭借政治权威对内部成员之间及部分跨单位的纠纷进行调处外，组织化的、群众性的“人民调解委员会”直接附着于企事业、派出所辖区、街道、乡（公社）等“单位”之上，成为国家政权对纠纷解决领域（除一般民事纠纷外，还包括轻微刑事案件）渗透的生动体现。[10]除此之外，警察在民事、轻微犯罪的调解方面也起到不容忽视的作用。{6}（P178-181）这一阶段的调解主要用于动员人民群众支持党的政策路线，“将纠纷的解决与共产主义者重构社会的尝试联结在一起并使解决纠纷的政策适应社会主义建设的需要”。这种注重政治动员的调解已与传统强调调和人际关系、恢复人伦秩序的“教谕型”调解之间发生了明显的断裂。{7}（P178-181）具有强烈政治色彩的“人民调解”伴随着毛泽东理想主义的社会改造运动的深入而迅速发展，但当革命热情和奉献精神逐渐衰竭，“总体性”的社会结构发生根本变革，人民调解就不可逆转地走向没落。

       自实行经济体制改革之后，中国的政治性整合能力逐步减弱。这不仅直接体现在城乡各种类型“单位”的大量解体或向纯粹的生产经营、服务等组织形式转化，国家权力的触角向后回缩，更重要的是表现在国家及集体控制社会资源的比重日渐降低，市场主导的社会空间日益扩大。在农村，实行家庭联产承包责任制以后的村组干部很快丧失了往日的威信，难以再起到调处纠纷的作用，{8}（P178-181）而宗教、宗族因素虽然在各地有不同程度的恢复，但绝大多数已不再具有以前的凝聚联结的力量。[11]在城市，行政机关、企事业单位逐渐不再对成员的个人事务大包大揽（不再“办社会”），也不再全方位地介入成员的日常生活。公有制企业大量改制，“三资”、民营、股份制企业迅速涌现，使得通过主管机关调解经济合同纠纷不再成为可能。新型商品房在客观上造成了城市居民人际关系的疏远，也因为社会流动性的提高很难形成彼此熟悉、具有认同感的共同体。

       当传统文化、血缘的纽带已经断裂而难再恢复，而行政化的整合力量被严重削弱，个人从诸多“枷锁”网络中摆脱出来而彰显其个性时，民间调解或人民调解似乎很难再获得以前作为支配性解纠机制的地位。以“人民调解委员会”为例，不仅处理纠纷数与法院民事案件收案量之比从1980年的18. 5: 1直线滑落到相差无几，而且调解员的数量和质量均有明显下降。随着革命热情的消失殆尽，报酬问题始终未获解决，[12]因此调解员岗位不再具有吸引力。[13]为了扭转人民调解的颓势，政府曾一度将调解组织以治安合同的形式“外包”，试图利用社会力量弥补自身经济及政治力量的不足，但这种举措在城市未见明显效果，在农村则一定程度上引起了无政府的状态。可见社会不能仅仅依靠市场实现自我规范。{6} （P337 -344）

       认同感的缺失、个人及组织权威的“黄昏”，使得缺乏规则治理意蕴和强制力的调解陷入困境。从获得“纯粹”合意、恢复共同体或“单位”秩序的难度显著提高的角度来看，自上世纪八十年起至本世纪初以审判替代诉讼外调解的强劲势头有其历史的必然性。但如前所述，中国尚未完成“从身份到契约”的过渡，法制化进程存在短期内难以逾越的沟壑。显然，历史不会在二元对立中停滞不前。这次法院调解的强势回归，或许已经揭示历史的契机在于在审判与调解之间找到连结点，将法院决定与双方和解结合起来以满足转型期社会纠纷解决的需要。因此法院调解而非人民调解会成为历史舞台的新主角。

       法院调解与人民调解的差别是“人民调解的衰落带来法院调解的复兴”的原因所在。从调解类型的理论划分来看，法院调解属于典型的“判断型调解”，以发现法律上的正确解决而非让当事人选择喜好的解决为基本目标。{9}（P53-54）但在中国，法院调解与人民调解经历了一个从同构到分殊的演变过程。自1952年第一次“司法改革”[14]起，法院逐渐确立了“调解为主，审判为辅”的民事司法基本原则。法院作为社会“综合治理工程”当中的一环，在民事纠纷调解领域与党团工会干部、警察、调解员等所从事的法院外调解从形式到内容均无明显区别。其时的法院调解不仅抛弃了旧时“坐堂问案”的工作方式，注重深入现场、调查访问、说服教育，而且用以说服评判的依据也不外乎政策、情理及极为有限的法律法规。法院还常常与其他组织相互合作，共同促成调解，在外观上也很难作出“法院内”或“法院外”的清晰界分。自经济体制改革以后，法院民事审判的工作重心逐渐向审判转移，表现在立法上就是1982年《民事诉讼法》（试行）和1991年《民事诉讼法》对“调解为主”原则的逐渐偏离（前者改为“着重调解”，后者干脆删除）。在此过程中，法院凭借“民主法制建设”、“依法治国”等一系列政治宣传作为话语媒介，通过推进队伍建设、机构调整、审判方式改革等措施努力营造“公正”、“效率”、职业的中立审判者形象，逐渐在社会心理层面建立起纠纷解决与司法的某种关联性。与人民调解相比，此时的法院调解具有鲜明的“法制化”色彩。一方面，作为调解人的法官接受更多也更正规的法律教育和训练，以“法律家”而非一般国家机关工作人员的身份参与纠纷解决；另一方面，法院调解被置于比较完整的法律框架之下，民诉法及相关司法解释对法院调解的适用范围、大致程序、调解协议的内容及调解书的效力均有明确规定，[15]实体法也大致满足了评判标准的需要；第三方面，法官主持调解很容易令当事人产生以审判的强制力为后盾的观感。“法制化”下的法院调解主要通过法官根据掌握的事实信息，提示法律上正确的解决方案，并付出不同努力促使当事人围绕该方案达成合意来完成。法律规则的确定性、法院作为审判者的权威、法治的话语以及比较规范的程序，构成了新阶段法院调解独特的运作空间。在这种“法的空间”里，调解成功与否并不依赖于当事人彼此间的关联性，因此也不会因社会或行政化“共同体”的瓦解而遭受根本上的冲击。与人民调解一蹶不振迥异，法院调解虽然因为司法政策的抑制而一度衰落，但等到法制化进程遇阻而审判的局限性充分暴露之时，又迎来了转机。

       四、法院调解“复兴”的再认识

       近些年来法院调解结案率稳步上升，与其说是因为法院对调解的重新“发现”，不如说是潜在的社会需求刺激了调解的再度兴起。一系列司法政策的调整不是历史的倒退，恰好相反，是推动调解以一种更符合现实的形式（即法院调解而非人民调解）回归历史舞台，恢复其在社会转型时期应有的解纠功能。

       首先，从表面上看，法院被动地屈从于主流意识形态，司法仍然是“政治的晚礼服”。但在“政党主导”的政治体制[16]下不能高估司法与政党间的距离，因此也无须对法院与政治意识形态再度保持“步调一致”作无谓的感慨。其次，法院为了在新一轮的资源、权力、正当性等的再分配中获益，至少暂时性地减缓因涉法信访泛滥所带来的压力，不排除在某种意义上主动迎合政治意识形态（例如紧跟“和谐社会”提出“和谐司法”）。但不能否认这种政策调整对“案结事了”或司法与社会效果统一的积极意义。比如，在“无法可依”或“有法难依”的场合，调解可以弱化法制不健全或“恶法”的负面影响；对于“客观性”纠纷，调解可以调和结构性的利益对立，防止因为“赢者全得”而导致阶层或群体矛盾的激化；对于作出判决也难执行的案件，调解既可以避免判决成为一纸空文，维护法院和司法的基本权威，又可以使实质正义得到部分（虽然不是全部）实现；对于容易引发上访、缠诉的案件，调解可以防止当事人、法院和国家一起陷入没有赢家的困局，将纠纷对正常秩序的干扰限制在可控的范围内；对于难以通过权利义务的范畴予以判断的案件，调解还可以在斟酌考虑长期关系的修复、感情对立的缓和、案外人的利益保护等因素的基础上使纠纷获得妥善的解决。从调解促进规范集合形成的视角看，将当事人个别的意愿纳入解纠方案的考量范围，并汇聚成产生和发展法律的经验和素材，称其为一种微型的民主参与也未尝不可。尤其在当代中国民主参与和民意表达机制尚不通畅的背景下，微观层面的决策参与是通向法治化的可能路径。第三，将“调解优先”作为司法政策也可以从比较法上寻找到依据。日本民事诉讼制度就有“优先调解”的结构性特征。不仅可以优先适用调解程序处理纠纷，而且在诉讼过程中法官可以依职权将案件交付调解（只是在争点和证据整理完毕之后的移交须经当事人的同意）。{10}（P242-258）

       但是，即使“调解优先”，也不能抛弃基本的法律程序框架，不能逾越司法的必要限度。从目前的实践状况来看，法院调解呈现出模糊司法边界，与社会性调解机构趋同，或者说自我消解的态势。法院不仅将调解贯穿于诉讼的全过程，而且向前向后延伸，“诉前”、“判后”甚至执行、信访、再审各阶段均强调调解。有的地方法院还全方位深入社会，开展法官“进社区、进农村、进企业、进机关、进学校”的“五进”活动，主动出击化解纠纷，[17]甚至有的农村地区法院推行“一村一法官”工作机制，力求无诉讼、无上访、无闹访、无缠访。[18]然而，经过几十年法制化的洗礼，审判已是法院权威所系，建立规范化的审判制度，实现规则治理或促进社会的“法化”程度，而不满足于一种与调解委员会、仲裁机构等没有本质区别的解纠机构的定位，才是目前法院的根本利益所在。一个显而易见的证据是，无论法院内部从上到下多么热衷于鼓吹倡导调解，没有人主张将法院改造成大型调解组织，也没有人真正主张全面恢复“马锡五审判方式”。[19]因此，可以说现在这种片面追求调解纠纷、无诉无访的状况并不符合法院的根本利益，也不符合法院系统大多数人的意愿或决策者的本意。而症结所在，是司法政策的转变没有相应程序及制度作支撑，司法政策与程序及制度框架之间存在严重的断裂。这充分体现在以下几个方面：

       第一，由于在诉讼制度上尚未实现“调审分离”，二者无论在主体上还是程序上都相互交织，彼此通融，调解的兴起必然会影响审判的规范化展开，导致对审判的程序保障的“软化”。比如主审法官作为调解主持人，在调解中往往以简便的方式询问当事人、审查文书，形成初步判断（粗略的“心证”）并在此基础上向当事人提示调解方案，如果放任这种现象的泛滥，等于放弃或放缓建立能为当事人提供充分程序保障之审判制度而做的种种努力。由于法制化与严格依法审判之间有高度紧密的关联，以灵活多样、不拘一格的调解作为纠纷处理的主要方式，对法制化进程而言不能不说是一种阻滞。

       第二，在司法政策引导下，各地法院的绩效考核和内部管理也作了相应调整，不仅将调撤率再度作为一个考评下级法院和本院法官的单列项目，而且将它作为评选先进的硬性指标，与法官的奖金直接挂钩。考核管理机制激励了各级法院（尤其基层法院）追求调解撤案率的提高，强制调解或“压调”的普遍出现也就在所难免。劝说、诱导甚至一定程度内的威迫，对一些调解的达成是必要的，在不根本违背当事人自愿的限度内也是可容忍的。但如果法官实施调解没有制度上的约束，法官很容易超过必要的限度，对当事人完全不愿意或性质上不适合调解的案件也以拖、哄、诱、逼等方式迫使双方达成调解或者原告撤诉，引发一系列的负面影响。一方面，调解建立在以消极拒绝权为核心的同意基础上，剥夺了当事人的拒绝权，也就破坏了调解的正当性基础；另一方面，过于追求调解结案率，在一些本不适合调解的案件里仍花费太多时间对当事人反复做说服工作，容易牺牲调解作为解纠机制的迅捷性、便利性和低廉性的价值，耗费的司法成本反而可能超过在调查取证和开庭辩论基础上进行的依法判决。第三方面，“压调”在一些场合下有抑制公民权利主张和诉求的嫌疑。尤其对于一些事实清楚、权利义务关系明确的案件强制进行调解，使得当事人的权利实现打折扣。即便这是一种正义实现方式，其也为有瑕疵的正义。

       第三，虽然前文多次提及调解对于法律发展的意义，但诚如季卫东教授提醒的那样，“不能过分夸大调解创制法律的程度或调解的可替代性”。{2} （P5）调解的过程形式多变，不拘一格，用以讨价还价的权威依据开放多样，调解结果也是抽象的（调解书一般不详细阐述判断依据和论证过程）和个别性的（通说认为不具有既判力），这满足了灵活低廉地解决纠纷的需求，但也很难直接从中凝结、固化出一般性的法律规范。[20]在当事人的拒绝权尚未得到充分的程序保障，而调解中所蕴含的规范性元素难以有效地向判决甚至更具普遍效力的判例（precedent）转化的状况下，调解不过是纠纷的个别性解决的可选方案。法院强调调解不但不能产生“法化”社会的效果，反而可能诱导规避、忽视、操控法律规范现象的泛滥。在这种意义上，法院调解的确有站在了法制化的对立面之嫌。

       五、法院调解的前景

       无论是被动顺从还是主动迎合，法院在满足政治意识形态要求与符合历史社会客观规律、追求自身利益最大化之间总能找到一条并行不悖的进路。民众经过几十年的法制化浸润，也很难满足于一种“廉价”而有瑕疵的正义实现方式。经过多方力量一段时间的角力博弈，审判与调解之间会在宏观上形成一个相对稳定的格局。这种格局并不体现在判决与调解结案之比的具体数值上，事实上各地法院甚至同一法院在不同阶段的“判调比”仍可能因外部司法环境的差异而流变不居；而是体现于一种相对固定的程序构造模式。这种程序模式可能既有别于西方国家以“对抗-判定”为核质的“审判型”，也不同于过去缺乏基本程序框架的“调解型”。[21]大致而言，是一种以具有严格程序保障的审判制度为主轴，审判与调解相互分离，法院调解与诉讼外调解相衔接的程序模式。具体地说，具有以下三个结构性层次：

      （一）以审判为主轴

       没有审判作最后的保障，当事人的拒绝权就有被剥夺的危险，力量对比的不平衡和外部权威就可能影响到纠纷解决的过程与方案。而且与强调逐案解纠的调解无助于识别处理对象的普遍性或避免类似纠纷的继续发生不同，审判将一般性的法律标准适用于具体案情，并公开判决结果，可以在归纳总结的基础上产生“同案同判”或相似情况相似处理的类型化契机。{11}（P1019-1020）而基于审判结果的可预测性，可以使一般的解决标准渗透到社会生活而为人们所熟知，成为日常行为的基本模式和自主解决纠纷的依据。{9} （P48）这是一种通过审判促进社会“法化”的进路。

       我国审判方式改革以及后来的司法改革均以构建“当事人主义”诉讼模式为努力的目标。强制性判决的根据主要来自当事人的自行提供和阐明，事先给予当事人充分的程序保障就成了审判正当化的基础。包括判决对象只在当事人主张的范围内形成、证据的提交和审查程序必须有严格的形式拘束性等等。

      （二）实行调审分离

       审判与调解虽然在解决纠纷的功能上具有共通衔接之处，但二者的运作逻辑和正当化机制可以说是相互背离的。调解为获得当事人的合意而降低对当事人的程序保障，为快速低廉地解决纠纷而不拘泥于事实调查的严格形式性。如果没有对调解与审判的边界做清晰地划分，并阻止二者的相互交织通融，就极可能出现“调解的审判化”和“审判的调解化”两种相反的现象。前者指的是调解法官以强制性判决权为后盾，迫使当事人接受其提示的调解方案，以自己的判断替代当事人的同意。后者指的是调解色彩过浓造成审判的形式性受到削弱，审判偏离依据法律作出“一刀两断”式判断的范畴，而向说服教育当事人趋近。我国目前审判实践中的种种乱象，在相当程度上源于在制度上未对审判和调解加以隔离。

       调审分离，须从审判主体和程序设置两方面来实现。首先，在保证审判与调解两个渠道均畅通的前提下，法院负责审判和主持调解的人员要有所区分。如果主持调解的法官不参与本案的审判，会缓减当事人在调解现场的心理压迫感，也会减少“压调”现象的发生。调解可由阶段性充任的专门“调解法官”[22]单独负责，或者额外邀请社会人士组成临时“调解庭”负责。如果调解不成，“调解法官”在以书面方式向负责案件审理的法官或合议庭作相关情况说明后即退出本案的处理。最高法院不久前出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称“意见”）第16条第二款规定“开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外”，部分地确认了主体相分离原则。当然，若开庭后基于当事人同意或法院认为适合而将案件转为按调解程序处理，则应交由“调解法官”或组成“调解庭”负责调解事宜。其次，调解过程中获悉的有关案件的任何信息均不得直接作为审判的事实依据，也即“调解法官”的情况说明不能替代审判组织对证据的审查认证。这是因为调解实行职权探知主义，调解组织以听取双方当事人、利害关系人及其他有关人员对纠纷内容及过程等实际情况的说明，并审阅各方提交的书面材料为调查案件事实的主要方法，如有必要也可以去现场调查访问或观察勘验。这些措施虽然在一定程度上起到收集审查证据的功能，但既没有为当事人提供严格的程序保障，也没有赋予当事人围绕事实“争点”展开争执辩论的机会，有侵犯当事人辩论权与处分权之虞，因此在“当事人主义”诉讼模式范畴内不应直接采纳作为定案依据。当然，如果当事人的争议仅与赔偿数额、方式等纯“法律问题”有关而与案件事实无涉，则没有重复事实调查的必要。在此情况下，可在征得双方当事人同意之后，以“调解法官”所作情况说明作为判决的事实根据。这对衔接调解与审判的纠纷解决功能，缓减严格证据审查程序的复杂性等均有积极意义。

      （三）法院调解与诉讼外调解相衔接

       上文的分析表明，人民调解或民间调解因为游离于法律的“荫庇”之外，在社会经过一系列剧变之后已不可能重拾往日的辉煌。但绝不能就此低估诉讼外调解消解纠纷、修复社会秩序和缓减法院审判压力的能力及潜力。无论按哪种标准衡量，八十多万个“人民调解委员会”、四百多万调解员（虽然整体质量不够高）都是一股不容忽视的纠纷解决力量。自2002年底司法部颁布的《人民调解工作若干规定》实施起，人民调解在司法行政因素的刺激下调解纠纷的数量有了明显的提高（2003年比2002年多出一百三十多万件），充分说明只要将民间调解纳入法制化和规范化的轨道，对于转型期中国仍具有至关重要的意义。在培训人员、保障经费、确认调解的法律效力等方面扶持、鼓励民间调解组织的发展，自不待言，而本文更关注的是法院如何吸纳社会调解的人力、权威等资源，促进法院调解在不明显增加法院工作负荷的前提下尽可能地发挥纠纷解决功能。

       “意见”及此前相关司法解释均强调纠纷解决以法院为枢纽展开，但似乎还没有将多元的解纠机制高度整合到统一的制度框架内。最明显的证据是，“意见”规定法院可在立案前“委派”或立案后“委托”其他机关组织调解或给予协助，或者“邀请”其他组织或人员共同进行调解，无疑将庭前调解的希望过多地寄托于诉讼外的调解组织。加强诉讼内外解纠渠道的沟通显有必要，但“意见”未通过完善程序建设将两种调解力量加以融合，反而以司法权威弥补社会权威、行政权威的缺失，有“推卸责任、转嫁麻烦”的嫌疑。法院调解与诉讼外调解不能有效衔接，二者仍各自为阵、彼此游离。切实有效的办法应该是加强诉讼内调解组织和人员队伍的建设，扩大法院调解员的名册，吸收人民调解组织中的有生力量为法院调解服务。在因案而设的“调解庭”中，法院根据纠纷的具体性质特征选择不同类型的调解员参与调解。例如，对于邻里纠纷、婚姻家事纠纷、农村土地纠纷，可以从调解员名册中选定双方当事人所属社区的“人民调解委员会”工作人员组成“调解庭”；对于医疗纠纷、建筑工程纠纷、专利侵权纠纷，可以选定医生、工程师等行业专业人士参与调解；对于同单位（行政机关、企事业单位、社会组织及其他）人员间的纠纷，可以选定（如有）本单位负责调解的工作人员从事法院调解工作。社会调解力量的发展为法院调解提供丰富的人力资源支持，而司法权威的介入又提高了纠纷解决的可能性，使社会调解资源得到有效利用。法院调解员的差旅费、误工补贴等办案所需经费从国家财政的司法预算中支付。

       我国正处于从传统向现代社会急剧转型的时期，这一基本国情决定了我国还未建立起形式化、统一化、标准化的法律体系。社会的“法化”程度不足，“依法”审判不尽如人意。纠纷的多样性需要调解这种更灵活、弥散、因地制宜的解纠方法。由于社会革命和政权建设破坏了传统的地方自治共同体，而经济体制改革又瓦解了“单位制”，社会的离散化、人际关系的疏远、认同感的缺失，导致民间调解或人民调解赖以发挥作用的根基遭到侵蚀。经过几十年法制化的熏陶浸染，司法权威获得了社会的基本确认，在相当程度上弥补了社会或行政权威消退留下的空白。“调解”与“司法”两个元素发生耦合，是法院调解在持续萎靡不振之后又在新世纪“复兴”的根本原因。目前最高法院加强法院调解及促进多元纠纷解决机制的大方向值得肯定，但司法政策尚未落到制度调整的实在之处。一系列的实践乱象表明，只有继续加强审判制度建设，理清审判与调解的相互关系，并在统一法律框架内确定二者各自应有的相位，方是利用调解化解纠纷、满足转型时期维护社会稳定的需要，向法治迈进的基本路径。

【作者简介】

陈杭平，单位为对外经济贸易大学。

【注释】

[1]例如北京朝阳区法院，在2005年就开始推行以“法官助理庭前调解制度、特邀调解员参与调解制度、律师主持和解制度”为特征的诉前调解与庭外和解制度，并取得明显成效。梁捷：《三项制度力推庭外和解民商事案件55%调解撤诉》，《光明日报》2006年11月7日，第九版。

[2]高远：《上海探索调解社会化模式》，《人民法院报》2004年10月15日，第八版。

[3]陈永辉、吕爱哲：《全面理解和正确把握“调解优先、调判结合”原则积极推动建设诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制》，《人民法院报》2009年7月29日，第一版。

[4]Leslie Holmes， The End of Communist Power: Anti-CXorruption Campaign and Legitimation Crisis， Polity Press， 1993， p. 15.

[5]例如于瀛、包力：《上诉状一个不雅字一男子被拘十五天》，《深圳商报》2009年4月30日，第B3版。

[6]关于这一分析框架，参见季卫东：《调解制度的法律发展机制—从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2005年版，第36-37页。

[7]关于“合意的贫困化”具体参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第69。

[8]“大调解”虽然由政法委牵头，检察、公安、司法等部门参与，力图实现司法调解、人民调解、行政调解的相互衔接与配合，但从实际运作情况来看，仍以法院为主导力量。

[9]在所谓“交涉型”调解模式下，调解人主要起到沟通意见和交流信息的作用，纠纷解决主要依赖于当事人的意愿。但且不论这种调解在现实中的普遍程度，调解人在过程中的“信息操作”总是会影响到当事人的计算判断，从而对解决方式和方案施加影响。

[10]参见政务院1954年发布《人民调解委员会暂行组织通则》第3、4条。

[11]例如严云翔在上个世纪90年代末通过对黑龙江下岬村的田野调查发现，老人在家庭中的地位已一落千丈，而家庭结构的主轴从纵向的父子、婆媳关系转为横向的夫妻关系。参见阎云翔：《私人生活的变革：一个中国村庄里的爱情、家庭与亲密关系（1949-1999）》，龚小夏译，上海书店出版社2006年版。这种现象相当普遍，反映出宗族（家族）影响力在农村已然式微。

[12]国务院1989年颁布《人民调解委员会组织条例》第14条仅模糊的称“对人民调解委员会委员，根据情况可以给予适当的补贴”。

[13]如在2002 -2007年间，与法院调解逐渐复兴构成鲜明对比的是，全国人民调解委员会减少了5万多，调解员更是减少了229万多人，参见《2008年中国统计年鉴》。

[14]史良：《关于彻底改造和整顿各级人民法院的报告》，载中国人民大学刑法、民法教研室编：《中华人民共和国法院组织、诉讼程序参考资料》（第三辑），中国人民大学出版社1953年版。

[15]参见最高人民法院审判委员会2004年第1321次会议通过的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。

[16]参见苏力：《中国司法中的政党》，载苏力主编《法律与社会科学》（第1卷），法律出版社2006年版，第256 - 285页。

[17]参见张爱云：《潍坊市中级人民法院工作报告（摘要）》，http//www. wfstudy. gov. cn/wnewsView. jsp? id=913， 2009年2月16日。

[18]朱云峰：《“一村一法官”借力促和解》，《人民法院报》2009年8月17日，第一版。

[19]即使以“不按法理出牌”而闻名的河南省高院院长张立勇，在近日撰文也不否认审判方式改革取得了“一定成效”，只是出现了一些新问题，而需要“创建新的社会主义司法理念”。张立勇：《践行“人民法官为人民”主题实践活动的思考》，《人民法院报》2009年8月26日，第五版。

[20]情境化的、个别性的调解只有通过特定的渠道和媒介才可能产生普遍性的法律规范。对此至少有两项制度不可或缺。一项是保障调解双方平等、自主地展开协商对话，换言之，保护调解参与人的合意不受调解人恣意的侵害的基本程序框架。这是为了保证调解在一般意义上体现的是公民的自治意思，而非法官任意的操作和强加的意志；另一项是调解经验、心得及时的归纳总结机制。

[21]关于“审判型”与“调解型”两种程序模式，参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第10-20页。

[22]例如日本地方裁判所和简易裁判所每年从从属的法官中指定若干名充任该年度专门负责调解的人员，称作“调解法官”。参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第244页。在审判力量不足的基层法院及其派出法庭，可以不作类型的区分。但除非当事人同意，否则主持调解的法官不参与本案的审判工作。

【参考文献】

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{10}王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼法的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002.

{11}Laura Nader. Disputing Without the Force of Law [J].Yale Law Journal， 1979，（88）.

稿件来源：《法制与社会发展》2010年第2期

原发布时间：2015年11月13日

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