【中文摘要】过失客观化语境中，责任能力不再是过失构成的逻辑前提，从而丧失了在实证法上加以规定的必要。但责任能力制度原旨在表达对理性能力不及的未成年与精神病加害人保护的价值，不应被完全抹消；相反，这种价值可以通过绝对年龄下未成年人与完全丧失意思能力的精神病人的特别免责，以及适当考虑绝对年龄以上未成年人之年龄、智力、经验以型构合理人这一兼容主观的方法得到部分实现。以此去检讨反思《侵权责任法》第32条的规定，可以认为，其认定无行为能力人与限制行为能力人不构成过失且须因有财产而担责，规定监护人承担无过失责任及被监护人无财产时的单独责任，均有不合法理现实且失于实质公平之嫌。

【中文关键字】责任能力；过失客观化；无行为能力人；限制行为能力人

【全文】

       在我国私法发展史上，鲜有制度如责任能力般引发学者间广泛的争论。早些时候，探讨的主要问题在于责任能力的概念及其判断标准；[2]近几年来，伴随《侵权责任法》的颁布及立法机关表现出来否定责任能力制度的倾向，[3]学者间争论的焦点转向于责任能力制度的实存与应然，即我国现行法是否规定及应否规定责任能力制度。应该说，以上的争论与探讨均主要关涉责任能力制度的价值，这是较为现实的研究视角，显示了责任能力制度在私法中并非不容置疑的地位。笔者亦将循此路径，且使研究明确指向于如此构设的问题，即责任能力制度是否旨在表达某些不容抹消的价值，而有赖于什么机制去实现？并借此反思我国现实的相关制度设计。

       一、  责任能力与过失客观化

        人类原初的法律确立了原因主义，即不问过失之有无，只要行为与损害之间存在因果关系，加害人就须负责。然而，原因主义失之过严，对个人活动妨害甚大，因而不适合于社会实际生活，遂逐渐确立以意思或心理状态之非难可能性为归责依据的过失责任主义，使侵权行为法脱离结果责任之支配而趋于合理化。而依通说，民事责任能力制度恰是从过失责任主义逻辑地演绎出来的。“即在过失责任主义之下，故意或者过失构成侵权行为的要件。这里的所谓过失，是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见，因此未能回避结果发生的情况，所以要追究因过失的责任，就必须以行为人具备一定的能够预见行为结果的最低限度的智能和判断能力为前提。”[4]而对于欠缺这种能力的人，由于在加害行为时没有对结果的预见可能性，则不应使其承担过失责任。传统民法理论因此将责任能力界定为“能够辨认和控制自己的行为，因而须对其致人损害的后果独立承担侵权责任的资格”。[5]责任能力因而是加害人因故意或过失侵权而具有主观可归责性的前提，故“在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，再进而认定其有无故意或过失”。[6]因此，可以说民事责任能力是解决加害人就其侵害行为能否成立过失的主体能力问题，也只有从这种能力中，才能够推导出加害人的个人责任。[7]这里，我们可以清楚体会责任能力与过失责任、个人责任的价值及逻辑关联。

       但现今，“过失客观化”已成为绝大多数国家侵权法的通说。“过失客观化”，系指以一般合理人社会生活上之注意义务，作为过失判断的根据。其判定的要旨首先需要确认，在与行为人实施行为相同的情境之下，合理人通常会实施什么行为，并以该“通常会实施的行为”作为合理行为标准； 再将行为人的“现实行为”与合理人此“当为行为”相比较，若认定行为人的行为低于该合理注意标准，即认定行为人有过失。在该判定模式中，合理人“当为行为”的确认乃过失判定的关键。此“当为行为”的确认须结合过失两个层面的法律构造（损害发生的可合理预见性与可合理避免性） 展开，在确认“合理人”对于损害风险可合理预见的基础上，去探求“合理人”通常会实施什么行为以回避预见到的损害风险。[8]

       过失客观化的归责根据实质不在于对行为人个人的责难可能性，而是追究违反对一般人所要求的合理注意义务的行为的危险性。因为，“如果不能期待信赖行为人在特定状况下实施与合理人同样的行为，社会生活就无法圆满地进行”。[9]所以，笔者认同过失客观归责之理据应在于信赖原则的违背。[10]可以说，“合理人”模式是客观化过失判定的最流行有效的方法而被普遍采纳。[11]准此而言，在过失论已经采用客观注意义务违反说的今天，以个人识别能力为核心的民事责任能力已经不再是逻辑的必然要求，或者说已经不构成侵权行为逻辑上不可或缺的要件。[12]

       在我国，关于过失的性质，素有主观说、客观说与主客观结合说的争论。不少学者主张过失的主观属性，但却较为一致地以过失的性质与判断标准系属不同问题为由，而坚持过失判定的客观标准。[13]此多少彰显主观标准在司法实践中的现实不可行。尽管学者对于作为侵权归责基础的过失的主观意涵多有眷恋，但是，“决定每一个致害人的智识和能力以作出主观性判决的信息成本太高，因此，人们不能偏离理性人的判定标准”。[14]而且，这种外在和客观的标准必须尽可能对所有人一视同仁，因为法律没有偏好。[15]相反，采用行为人主观的最佳判定标准，容易诱发行为人的虚假抗辩，而使其“获得几近普适性的侵权责任豁免权”。[16]所以，过失的客观判定标准亦应成为我国侵权法领域共同的现实选择。[17]

       这里必须说明的是，过失的客观化并非完全平均化，更非绝对化。司法实践中，合理人仍有具体型构之必要，表现为以“一般人”此客观标准为基础去适当融合个体主观因素的努力，去应对解决“个案中行为人的哪些主观因素可以用来修正合理人的形象”的问题。[18]因此，主观过失与客观过失之间其实应仅具程度上而非本质上的差别，即“允许更多个人品行（即更主观）或更少（即更客观） 介入到考虑中”。[19]从这个意义上说，客观化过失的判定是“一种将个案事实与共同体标准紧密联系在一起的司法尝试”，[20]而最终提供给我们的仍是过失判定方法上的统一，即以合理人的通常行为作为检评加害行为的判准。其中，合理人因个案权衡而可能负载特定的社会价值，更堪共同体的正义担当，尽管这种价值负载可能因欠缺单一支配性的指导准则而难免增加规则适用的弹性。但无疑以合理人标准作为过失判定的客观准据，是当前侵权法领域现实合理的选择。而如前所述，这种“实为”与“当为”相比较以判定过失的方法展现的是行为外在的比较，在方法上无须包含对行为人责任能力的评价。

       二、责任能力制度的价值解剖与落实可能

       责任能力，指能够辨识和控制自己行为的精神能力，系作为主观过失认定的逻辑前提而有其价值。责任能力制度规范适用于所有主体的加害行为，但因成年健全人一般被统一形式化推定为有责任能力，除非系属一时意思能力的丧失，故在此规范领域，责任能力制度借由理性认知能力去沟通维系私法自治之自己责任与过失责任理念的价值，反而在很大程度上被遮蔽或淡忘了。因此，在实践中，责任能力主要被用来规制未成年人与精神病人的责任承担，因为其中常有对个案中加害人的意思能力具体认定之所需，从而有归责与否之不同。主观过失主张从个人意思不及之角度去追究个人过失责任，故在行为人无意思能力之场合，行为即难以归咎于其个人意思，因而不能对此无责任能力人进行过失归责。张俊浩先生认为： “民事责任能力是与自己责任原则配套的制度，在它身上，存储着意思自治尤其是自己责任的价值。”[21]这在未成年人或精神病人加害的场合表现尤甚。通过确认“不法侵害的前提是理性”，[22]并经由认定行为人个案中理性能力之不及，责任能力被认为具有借由理性与责任的沟通限制以保护加害人尤其是理性能力不及之加害人的主要价值，从而凸显了理性能力在过失责任承担中的重要意义。

       但侵权法所倾向的重点已随着时间的推移发生了变化。在当前工业化的风险社会，“我们不能回避公民对安全的要求以及由此产生的对社会安全（soziale Sicherheit） 的需求”，“法律所强调的重点已从承担过错转移到了补偿损失”。[23]兼以客观标准在适用操作上的优势及陌生人社会的构成等因素，过失客观化遂渐居主导乃至绝对地位，[24]对过失的认定基本不再关注个体的能力差异及内心状态，所以，以识别力和理解力为其基础的责任能力概念也就不再是过失判定的内在前提。当然，客观化过失归责也因此不能不面对“能力不及者何以需对超出自身能力的行为负责”的质疑。对此质疑，有学者认为，过失的客观标准与伦理原则并不矛盾。先天就具有某种特质这种好运气或坏运气（如缺乏技能或能力）乃是人类固有的特征。“道德要求我们尽力去纠正我们人格和能力中容易诱发受谴责行为的那些缺陷。道德也要求我们不要去承担那些我们知道或应该意识到我们没有能力在不伤及他人的前提下把它完成好的任务”。[25]但显然，一味考虑安全而完全无视理性在责任承担中的意义亦不甚妥当，否则，何以不使原因责任复兴，这也是法国侵权法坚持绝对客观过失主义常被诟病之所在。[26]因此，这里不免要有对信赖、安全与自由、理性等诸价值间的权衡，而面对复杂变动社会进行规范的法律体，任何试图寻求一元价值支配指导的尝试似乎总是失败的。[27]所以，当责任能力制度被从规范层面否定或取消，其原先旨在表达的实质价值，似不应因过失客观化及其客观认定技术而可完全抹消，相反，仍须有某些替代的实现或表达机制。如前所述，这种价值的兼容部分可通过合理人个案中的具体型构来达成，但这主要是一种司法努力，在立法层面，还应有经由价值论证去确立更加明确的指导原则或规则。以下即针对未成年人、精神病人及一时的意识能力的丧失等几种关涉理性认知能力的因素或情形稍加阐述，以论证其中的价值选择与制度设计。[28]

      （一） 未成年人

       关于未成年人之侵害，英美法有判例和学说正确地认为，在儿童的案件中，法律必须伴随着自决力的发展，该过程始于责任的几乎完全的否定，终于合理人的客观标准。认定儿童与年龄、智力和经验相当的标准，普通法使用了一个增量的标准来反映这个过程。[29]这与《侵权法重述（第三次） : 有形损害与精神损害责任》§ 10 的规定大致相符。具体而言，该条规定根据未成年人理性认知能力渐长的特点细分了几种情形： （1） 对于 5 岁以下的婴幼童，确认其行为不会构成过失。从智识的角度看，这是“对婴幼童理性认知能力极差及制造损害能力极弱的肯认”。[30]当然，此绝对年龄不宜高如我国无行为能力人之 10岁龄，可借鉴德国或美国之 7 岁或 5 岁龄甚至更低。（2）对于该绝对年龄之上的未成年人，①当其从事未成年人行为时，只要求其达到“同样年龄、智力、经验的理性、谨慎之人的注意”。因为，对于该年龄阶段的未成年人而言，其心智发育和通过教育和经验积累所习得的社会技能大多达不到一个成年人必须具备的对风险的理解和判断能力。[31]所以该标准是兼容主观考量的合理人标准，已然包容了对“未成年人自觉预见自己的行为引起不合理损害风险的能力”[32]的具体考量，所以无需再孤立考察行为人责任能力之有无。②当其从事了一项较具风险且通常只由成年人进行的活动时，他们施加了“大且非相互的风险”。[33]尽管未成年人在此种活动中的理性认知能力并不必然增加且及于成年人，但活动的风险却反而可能因未成年人欠缺活动所需的知识、技能、经验等因素而增加。所以，为了更好地保障他人的安全，将此类未成年人行为的过失判断设计为例外，须适用成年合理人的注意标准。

       如此，具体可借鉴上述美国法的规定，对于未成年人的行为，区别绝对年龄之上下及是否实施未成年人行为，设计不同的规范机制，以实现价值的兼容协调。

      （二） 精神病人

       在美国，判例一般坚持合理人的型构不应去考虑行为人精神方面的不足，具有此等欠缺的行为人在行为时仍须符合一般合理人的标准。这与法院在判断未成年人或生理残疾者的行为过失时会考虑其能力局限性明显不同。这种区别对待被认为欠缺充分正当的理据而受部分学者的怀疑批判，有些法学家干脆宣称精神障碍者的侵权责任问题仍然悬而未决。[34]这里提出了一个颇为疑难的问题，即在判断精神病人的行为过失时是否应当将精神欠缺纳入合理人的具体型构。对此，笔者以为，可以借鉴我国立法与实践长期以来对无意思能力的精神病人与具有部分意思能力的精神病人的区分，[35]对这两类主体区别对待。

       对于完全丧失意思能力的精神病人，笔者认为应作特别考虑。这类精神病人在理性认知能力上与前述绝对年龄以下的婴幼童相似。他们无法或很难判断与回避风险，因此，如果仅仅因为他们施加了较大的外在危险而使其担责，这种法律责任将成为对无理性主体施加的绝对责任，其对于法律责任通常内含的引导、阻吓行为及安全的保障、促进等，均基本无法达成。故笔者认为，对于无意思能力的精神病人造成损害，应基于其理性认知能力不存或极弱的事实，作出过失不构成并因此免责的特别政策考量。至于受害人的救济，“着眼于监护人的监护责任的追究，或许更为正当可行，因为监护人的看管是精神病人生活的依赖，精神病人造成损害常常离不开监护的不当”。[36]

       对于愚笨低能等具有部分意思能力的精神病人，相较于绝对年龄以上的未成年人，他们更容易施加的外在风险，但与未成年人明显不同的是，这类精神病人的精神欠缺不易于被外界所辨知。所以，基于信赖责任原理，要求这类精神病人行为时符合一般合理人的注意标准是合理可欲的，尽管这可能是已超出他们的理性认知能力而提出的注意义务，但更多地是为他人安全考量，“必须限制低智人群的行动，至少应该引导他们付出更多努力以避免侵害他人”。[37]

       以上区别的努力旨在在坚持信赖原则与合理期待基本理念的基础上，适当保留理性价值应有的适用领地。至于两类精神病人的区分判断，尽管不否认实践中可能存在的难度及引发的问题，但亦不应过分夸大以至于认为其不可克服。

      （三） 行为人一时丧失意思能力致害

       如果事先无法预见将发生或可能发生意思能力的丧失，此时行为人对“突然发生的不可预见的能力丧失，无法采取有效的预防措施加以防止”。[38]这种意思能力不可预见的突然丧失，在合理人具体型构或行为情境同构时应特别加于考量，如此意味着，让行为人对意思能力如此情形之丧失负责是不公平的。对此，我国《侵权责任法》第33条第1款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”可以认为，对于意思能力的突然丧失，立法者认同了不构成过失的可能，其理由亦应在于，不可预见的意思能力丧失，使得行为人根本无从运用理性能力以防免损害。[39]

       相反，若意思能力的丧失可归因于行为人醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品或属于其他事先可以合理预见的情形，行为人在行为时则须遵循一个意思能力未丧失的合理人的注意标准。对此，《侵权责任法》第33条第2款给予列举肯定，即“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任”。

       通过对涉及行为人理性认知能力的上述因素或情形的探讨可知，在过失客观化及其相应的合理人模式的制度构造与适用过程中，责任能力制度本来旨在表达的价值基本能够被特别免责或合理人型构的特别考量机制替代落实，仅在对具有部分意思能力的精神病人之致害行为判定过失的领域，才对理性能力与责任承担的价值衔接没有给予足够充分的考量。在过失客观化语境中，理性认知能力的缺失或弱化仍是我们在审视无行为能力人或限制行为能力人责任承担时不应忽略的元素。

       三、对《侵权责任法》第32条的检讨反思

       近来关于责任能力的一个主要争论是我国民法是否规定有该制度。肯定论者以梁慧星先生为代表，“我国《民法通则》虽未规定民事责任能力概念，但从第133条关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害应由其监护人承担民事责任的规定解释，不仅有民事责任能力之存在，并且将民事责任能力与民事行为能力相联系： 凡依法具有民事行为能力者，均具有民事责任能力”。[40]该肯定观点得到了诸多民法学者的认同而成为主流观点。[41]我国立法机关却认为，“在《侵权责任法》起草过程中，有的人建议根据行为人的年龄，增加行为人责任能力的规定。本法对此没有作出规定。”[42]从而否定了对责任能力制度进行立法的必要性。陈帮锋先生从历史考察及文献梳理的实证视角认为，我国受前苏联民法影响，系采行为能力包含说，即以行为能力包含承担违法行为责任的能力。这种模式将责任能力与行为能力融为一体，以行为能力一体适用于适法行为和违法行为，自然也就不存在责任能力概念。这种模式亦与德国法在学理上以广义行为能力有限统摄法律行为能力与责任能力，但两者基于不同的法技术并行适用不同。所以，在我国因被行为能力吞噬，作为过错行为归责能力的责任能力并不存在。[43]

       无论责任能力制度实存与否，《民法通则》第133条与《侵权责任法》第32、33条实均包含了对行为人理性认知能力的关注，此可自行为能力的认知能力基础、行为能力作为担责与否的基准及一时意识丧失的无过错免责等方面推知。[44]但长期以来，学界只是较一般地纠缠于过失的性质、判断标准及二者关系的论争，对于过失的判定方法此与实践更具直接关联价值的问题，却一直欠缺足够充分细致与理性成熟的论证探究。这不仅造成了司法实践中对过失的认定因明确统一的方法缺失而显得混乱随意，[45]亦使得在立法上，《侵权责任法》第32条仍然只是简单地承继了《民法通则》第133条的主体规定，基本形式化地认定无行为能力人与限制行为能力人不构成过失而无需担责，却罔顾多年来诸多学者对于《民法通则》第133条在技术、逻辑与价值等层面的质疑批判。现今，国内主流观点主张过失的判定应采客观标准或以客观标准为主，而在相应的具体方法选择上，借鉴其他国家或地区通行的经验做法，前文所述借比较“实为”与“当为”以判定过失的合理人模式当是现实可行的方法。依如此方法论的构想，再行检视《侵权责任法》第 32 条的规定，当可发现，其中确实不乏有待细致斟酌而可完善之处。

      （一） 关于无行为能力人与限制行为能力人不承担过失责任的批判反思

       《侵权责任法》第32条第1款规定： “无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”在私法上，过失责任主义仍是基本原则，若非特别政策或理据支持，民事主体只须依过失担责，无行为能力人与限制行为能力人的责任承担亦应循此例以为规制。依照《侵权责任法》第32条第1款的规定，造成他人损害的，无行为能力人与限制行为能力人无需担责，此可反推其不被认为构成过失。相反，并非如有的学者所言，“在无行为能力人和限制行为能力人致人损害后，立法者并没有表明是否要判断其具有过错”。[46]实际上，这里并不是没有判断加害人是否有过失的需要，只是这种作业被该条规定绝对化的形式认定掩盖罢了。如此，在加害行为与责任不承担之间，还须有过失不构成的媒介。该过失不构成结论的得出，简单地与行为能力相沟通而作形式化的认定。此固可减少法律适用的不确定性，但却暴露了法律规定不合法理现实与失于实质妥当性追求的粗糙一面。

       依照前文关于客观标准之下未成年人与精神病人致害担责的构想，结合我国当前有关无行为能力人与限制行为能力人划分的年龄与精神状态设计，对于此条款中的过失认定，可以检讨以下几点：

       1. 10 岁之下的无行为能力人的绝对免责

       此免责可与前文关于绝对年龄下的未成年人致害免责相比照，但10岁的年龄界限未免过高。因为，确认绝对年龄下的未成年人的行为不构成过失，乃在肯认其理性认知能力极差及制造损害能力极弱，故为收形式化认定之便而减免无视个体差异之指摘，此绝对年龄不宜过高。而在我国，姑且不论是否认同对违法行为的识别能力的要求应低于作为法律行为能力基础的意思能力，[47]单就无行为能力人的10岁龄界限，一直有学者指其过高而与现实不吻合之质疑。

       2. 10 岁以上的未成年人的完全免责

       此规制相当于认为该年龄段的限制行为能力人不可能存在过失。然此与现实不甚相符而失于绝对，实质妥当之判断应检视其行为是否合于“同样年龄、智力、经验的合理人”的注意。相反，为佐证监护人承担责任[48]而一味否定未成年人的过失，则是无视现实的盲目之举，亦有违过失责任之要义。

       3. 具有部分意思能力的精神病人无需担责

       如前所述，完全丧失意思能力的精神病人可予特别免责，但具有部分意思能力的精神病人亦无需担责，则同样存在与现实过失判断不符，有违过失责任原则之嫌，而监护人单独负责反而不利于受害人救济，故为社会安全与信赖价值计，如此限制行为能力人应使其负担通常合理人之注意义务。

      （二） 关于无行为能力人与限制行为能力人须因有财产而担责的检讨反思

       《侵权责任法》第32条第2款规定： “有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”该条款中，不很清楚的是，“从本人财产中支付赔偿费用”，是指无行为能力人与限制行为能力人因承担赔偿责任支付赔偿费用，还是监护人承担赔偿责任而赔偿费用从无行为能力人、限制行为能力人的财产中支付？ 通说认同的是前者，[49]而自该条第1款所作的解释及体系一致之要求，可以认定，无行为能力人与限制行为能力人并无过失，亦不应因有财产而构成过失，如此，无行为能力人与限制行为能力人何以需担责，很费思量。[50]有人因此将其解释为公平责任。公平责任是公平原则的直接体现，所考量者乃加害人与受害人之间的公平。其实质是立法者在特定的条件下，基于公平考量而对当事人间损害分配的规则策划。从这个意义上说，其系对过失责任主义的反思与偏离。[51]因此，查诸多数国家公平责任规定共同确立的前提是： “依过错责任原则识别能力欠缺者本身无责任；监督义务人无责任或有责任但不能足额赔偿； 识别能力欠缺者有财产”。[52]但我国的规定与此共同前提则显有不同，其未就监护人责任承担之不存或不能有所要求，亦未要求先行考核无行为能力人与限制行为能力人是否有过失而须担责。所以，该条款的规定非属公平责任，不待多言；更有甚者，其反而有损公平，有损无行为能力人与限制行为能力人的公平。因为，该条款规定无异于简单确立了以财产有无为唯一条件的客观责任，完全背离了侵权责任所蕴涵的社会伦理价值，使财产的拥有真的成了一种“原罪”。[53]这种无过错责任的施加在一定意义上成为对有财产的未成年人或精神病人的一种严厉惩罚： 无论他们能否辨识自己的行为，均须以自己的财产承担赔偿责任。而他们的监护人，在此财产限度内无论如何不尽监护义务也无须承担任何责任。[54]

       也有人认为： “我国法这一规定考虑的是被监护人与监护人之间的公平，即避免在监护中得不到任何利益的监护人倾家荡产，而直接造成他人损害的有财产的被监护人却毫发未损的不公状态。之所以作这种考虑，是因为我国法的监护人‘代人受过’的法律认识与监护人无报酬的制度背景。”[55]这种主张人只须承担过失责任的一般侵权情境里，有财产的被监护人却面临无论过失与否均须担责的严苛处境。这种过失责任要旨之违背和对被监护人严重不公的境遇无法简单自致害因果及与监护人之间所谓的公平而得以正当化。此外，监护人是否完全“代人受过”而没有监护过失，此仍有细致考量之余地。[56]最后，就父母子女关系而言，有学者认为： “父母责任承担的依据是父母子女关系，其义务是法定的……可以认为父母责任承担是一种代际价值的交换，即以养育子女并承担可能侵权的价值，交换未来子女对父母的赡养义务的履行。”[57]监护人与被监护人间的公平论断似乎仍须有侵权责任承担之外更多因素的考量，不应简单度之。

       综上所述，无行为能力人与限制行为能力人的侵权责任应废弃简单化的财产归责，回归至过失责任之本来轨道，以实现价值关系的妥当化。

      （三） 关于监护人责任承担性质与型态的检讨反思

       依《侵权责任法》第 32 条的规定，区分被监护人有无财产，监护人承担的责任分别是补充责任与单独责任。至于责任的性质，多数学者认其为无过失责任。[58]监护人责任承担的上述规则设计以如下因素为基础或构成： 无财产的被监护人不构成过失担责；有财产的被监护人须依财产客观担责； 监护人承担无过失责任。据悉，如此设计乃为了防止无财产的被监护人单独负责不利于被害人的救济，以及被监护人有财产时可顾及与监护人间的公平。但事实上，上述构成基础与理据的多数，前文均已批判检讨，故下文仅就监护人承担的单独责任与无过失责任略作评析。

       有学者认为，如果承认无行为能力人与限制行为能力人有过错，就可能要使其独立承担责任，无法追究监护人的责任。[59]而被监护人经常占有很少财产或不占有财产，故为充分救济被害人，可回避被监护人的过错问题，直接责令监护人承担无过错替代责任。此规则设计的逻辑推演包含诸多纰漏，前文多已批判回应。其中，还须正视的是，此推演事实上歪曲了监护人责任与被监护人责任的性质与关系。被监护人责任系自加害行为着眼究责，但须行为有过失；而监护人责任的理据则在于监督上的过失，因为监护人对无行为能力人与限制行为能力人的社会生活，负有监督、保护的义务，加害行为的发生则常与未充分尽到监护职责有关。[60]监护人责任性质的该当解释，在立法上可自法国、德国、日本与我国台湾地区等民法典的如下规定得到体现，即监护人可证明自己无过失而免责。[61]如此，监护人责任与被监护人责任即可并行存在，当二者均构成时，则须由监护人与被监护人对被害人负担连带责任。[62]此连带责任的设计较合现实法理，亦更利于受害人的救济。

       上文的阐述另也表明，笔者不认同监护人应承担无过失责任，相反，其应循私法一般责任法理仅负过失责任，更妥当而言，宜借鉴大多数立法例，改采推定过失责任。[63]单纯以受害人救济为由并不能充分正当化监护人的无过失责任承担，因为自由与安全冲突的规范始终是侵权法的基本问题，切不可偏废于一方。过失责任基本原则之外，无过失责任的采行总须有危险、报偿等特殊政策理由的支撑。尽管监护人监护的未成年人或精神病人在可能无意造成他人损失的意义上，系对社会一般人增加了受到伤害的风险，但亦不可将其简单比拟于动物危险。此外，“从社会发展的角度看，社会的存在和发展需要不断有新的生命进入社会，而新生命成熟的承担就依赖于父母。为避免父母责任过重，就要求对责任有所限制，过错归责就是一种合理的途径”。[64]

       四、结 论

       过失客观化已是今天各国侵权法之通说，其可获得自受害人保护、便于操作适用与陌生人社会的事实构成等多方面的证成支持。过失客观化内含了一般合理人的注意标准，因此，以合理人模式判定过失乃过失客观化的自然推演，亦是我国司法实践一个合理现实的选择。如此，借行为人之“实为”与合理人之“当为”相比较以判定过失，遵循的是行为外在比较的客观标准，则责任能力不再是过失构成的逻辑前提，从而丧失了在实证法上加以规定的必要。但在主观过失之下，责任能力主要关注的是行为人的理性认知能力在责任构成中的意义，借以限制不具有识别能力的未成年人或精神病人致害的过失责任构成，从而实现保护加害人之价值。这种价值的负载与表达并不能因责任能力制度的形式不存而被完全抹消，相反，在限制未成年人与精神病人的过失责任承担以照顾理性能力不及者问题上，可以通过绝对年龄下未成年人与完全丧失意思能力的精神病人的特别免责，以及适当考虑绝对年龄以上未成年人之年龄、智力、经验以型构合理人此兼容主观的方法，替代实现责任能力制度原旨在表达的部分价值。以此过失构成与判定的应然构想，去检讨反思《侵权责任法》第 32 条的规定，可以发现： （1）该条规定绝对化形式化地认定无行为能力人与限制行为能力人不构成过失，不合社会现实，亦有违过失责任之原理； （2）要求无行为能力人与限制行为能力人因有财产而担责，完全背离了侵权责任的社会伦理内涵，是对无行为能力人与限制行为能力人严重不公的财产客观归责； （3） 规定被监护人无财产时监护人的单独责任，乃因无视监护人责任之理据在于监护过失以及其过失可与被监护人的加害过失并存之法理与现实，而要求监护人承担无过失责任，则欠缺充分理据，且不合立法之通例。所以，为求责任法理之一贯及受害人、被监护人与监护人间的实质公平，应规定被监护人与监护人的过失责任，且在过失同时构成时须由二者负连带责任，并废除有财产的被监护人的客观财产责任。当然，若因此可能使受害人得不到救济，不妨借鉴他国之立法例，规定加害方与受害人之间的公平责任。

【作者简介】

郑永宽，厦门大学法学院副教授，法学博士。

【注释】

[1]感谢厦门大学中央高校基本科研业务费（T2013221006）对本文研究的资助。

[2]相关文献主要有：李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》，载《法商研究》1999年第1事责任能力的若干问题——与刘保玉、秦伟同志商榷》，载《法学研究》2001年第6期期；田土城：《论民事责任能力》，载《郑州大学学报》2000年第6期；刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，载《法学研究》2001年第2期；余延满、吴德桥：《自然人民；尹田：《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期；丁文：《自然人民事责任能力制度之反思与重构》，载《法商研究》2005年第1期；孙毅：《处于多重语境中的民事责任能力》，载《北方法学》2007年第1期；魏盛礼：《民事责任能力范畴分析》，载《法学论坛》2007年第1期；陈家新：《民事责任能力研究——换一种思路认识民事责任能力》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期；郑永宽：《论民事责任能力的价值属性》，载《法律科学》2010年第4期。笔者在《论民事责任能力的价值属性》一文中，主要阐述责任能力概念内涵的应然及其判断标准，尽管有涉及过失客观化语境中责任能力制度的价值处境与表达，但并未主张消解责任能力制度在实证法上的存在。自此而言，本文的研究将是前文研究的推进，亦将呈现笔者观点的转变。

[3]全国人大常委会法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第276页。

[4]相关文献如：郑晓剑：《不应被淡化的侵权责任能力——对侵权责任能力制度若干功能的考察与审思》，载《法律科学》2011年第6期；王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，载《法学家》2011年第2期；陈帮锋：《民事责任能力：本原与异化》，载《中外法学》

[5]于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第84页。

[6]对于何为责任能力，我国法学界一直甚有分歧，不同观点可参照本文注释[2]提及的著述。笔者认为责任能力乃侵权行为能力，并对该观点有较为详细的论述，参见前引[2]郑永宽文。

[7]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第275页。

[8]前引[2]郑永宽文，第79页。

[9]关于过失判定的“合理人”模式的具体阐述，参见郑永宽：《论侵权过失判定标准的构造与适用》，载《法律科学》2013年第2期。

[10]前引[9]郑永宽文。

[11]关于过失客观归责理据更详细的阐述，可参见郑永宽：《论过失客观归责的理据及其地位》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第56卷），法律出版社2014年版。

[12]不可否认，“合理人”模式的适用存在不确定性问题，如其中可合理预见性、可合理避免性、合理人、合理行为等概念的弹性和模糊，但弹性可能是私法甚至是法律不能不应对的结构性问题。相较而言，西方尤其是英美法诸多学者或法域所采纳的，以汉德公式为典型的判定过失的经济分析方法，则存在方法论与正当性等诸方面的弊端，受到更多的批判。

[13]如石田穰教授认为，一方面采取不是按照具体行为人能力的注意义务，而是以对平均人所要求的注意义务违反来把握过失的抽象过失说，另一方面，作为过失的前提要件又要求具体的行为人的责任能力，这在逻辑上是矛盾的。因此，如果坚持以抽象过失作为过失构成理论，那么，作为其前提条件要求的责任能力就已经成为了无用的概念。参见前引瑏瑤，第85、86页。

[14]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第198页；张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第434、466—474页；汪渊智：《侵权责任法学》，法律出版社2008年版，第91—97页。刘士国先生坚持过失的主观属性与主观判定标准。他认为，基于我国的司法传统和法学的历史渊源，应以行为人的心理状态作为过错的标准。如何认识行为人的主观过错，只能根据行为人的年龄、知识、经验、职业及行为时的具体情况由法官作出确切的分析，法律难以也不必要作出确切的规定。（刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第79页。）此种标准显得虚无，其将过失的认定完全交由法官自由裁量，难免造成诸多司法裁判上的弊害。张民安先生则认为：“即便学者长期以来一直在鼓吹主观性过错理论，但是，此种理论也仅仅是一种纸面上的理论，它在实际生活中并没有得到贯彻，司法一直以来都是对过错采取客观性的分析方法，因为主观性的分析方法根本不能适用。”（参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第250页。）另有学者主张过失判断的主客观标准结合说。（参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第568—570页；王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第213—216页。）

[15]LandesW.M.andPosner，R.A.，TheEconomicStructureofTortLaw，HarvardUniversityPress，1987，p.127.

[16]W.L.Prosser&W.P.Keeton，TheLawofTorts，WestPublishingCo，1984，p.174.

[17][美]帕特里克·凯莱：《未成年人、精神病人与精神缺陷者》，黎晓婷译，载张民安主编：《监护人和被监护人的侵权责任：未成年人、精神病人及其父母的侵权责任》，中山大学出版社2010年版，第25页。

[18]有学者认为，我国司法实践也是或应该以客观标准作为判断行为人过失的根据。王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第73—74页。

[19]关于合理人的具体型构，参见前引⑧郑永宽文。

[20][美]沃伦·A.西维：《过错：主观抑或客观？》，林海译，载徐爱国编译：《哈佛法律评论》，法律出版社2005年版，第113页。

[21]LarryA.Dimatteo，TheCounterpoiseofContracts:TheReasonablePersonStandardandtheSubjectivityofJudgment，48S.C.Rev，pp.318—319（1997）。

[22]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第63页。

[23][意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《债·私犯之债（Ⅱ）和犯罪》，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，第40页。JohnG.Fleming，TheLawofTorts，9thed.，LawBookCompany，1998，p.126.

[24][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓锟译，法律出版社2006年版，第4、5页。

[25]前引[13]张民安书，第228、229页。

[26][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第57页。日本学者泽井裕教授也认为，注意能力低下者，欠缺应有的能力却要实施不尽通常人的注意就会发生损害的行为本身应该受到法律的责难。参见前引[4]，第119页。

[27]“剥夺要求儿童有辨别能力的这一保护性条件，是给他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务。”[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第102页。

[28]前引[25]彼得·凯恩书，第236页。

[29]关于未成年人、精神病人及一时意识能力的丧失等几种情形中的过失判定标准，笔者在《论侵权过失判定标准的构造与适用》一文中已有较详细的论述，下文仅结合责任能力的视角作适当的补充阐述。

[30][加拿大]欧内斯特·J.温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第194页；前引[15]，p.181.

[31]前引[8]郑永宽文，第137页。

[32]前引[25]彼得·凯恩书，第47页。

[33]前引[16]帕特里克·凯莱文，第20页。

[34][美]格瑞尔德·J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，易继明校，北京大学出版社2005年版，第70页。

[35]前引[16]帕特里克·凯莱文，第2、3、6、18页。

[36]我国立法的措辞分别是“不能辨认自己行为的精神病人”和“不能完全辨认自己行为的精神病人”.参见《民法通则》第13条。

[37]前引[18]郑永宽文，第138页。

[38]前引[19]，第122页。

[39]前引[33]，第72页。

[40]至于《侵权责任法》第33条第1款要求行为人即使没有过错，亦应根据经济情况对受害人适当补偿，如此规定的正当性何在，则不属于本文探讨范围，故不拟展开。

[41]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第60页。

[42]前引[21]；柳经纬主编：《民法总论》，厦门大学出版社2000年版，第83页；马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第104页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第54页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2006年版，第59页。

[43]引[2]，第125页。杨立新教授和王利明教授亦认为，认定责任能力为侵权责任构成的必备条件，没有确实的根据和必要。参见杨立新：《侵权法总则》，人民法院出版社2009年版，第324页；前引[4]王利明文，第58、59页。

[44]前引[4]陈帮锋文。

[45]关于《侵权责任法》第33条的规定，有学者认为，就理论层面而言，立法者已经意识到完全以行为能力作为责任能力的判断标准会在实践中产生不合理的结果，因而突破了第32条第1款的束缚，针对完全行为能力人的责任能力另行规定了一种例外性标准——形式上为过错实质上为意思能力的判断标准。[郑晓剑、陶伯进：《侵权责任能力视域内〈侵权责任法〉第32条与第33条解释论》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2012年第2期，第141页。]而立法机关虽倾向于否定责任能力制度，但对该条规定却如是认为：“过错是行为人承担责任的要件，过错的前提是行为人有意思能力。如果行为人丧失了意识，就无过错可言。”前引[3]，第130页。

[46]在笔者搜集的我国司法实践中涉及过失认定的有限判例中，过失认定的方法论意识很难窥见，更遑论方法论的统一了。无怪乎有学者如此质疑，对过失理论的茫然，并没有影响具体案件中，法官、律师、甚至一般当事人对故意、过失、过错的恰当判断。而在理论上自成体系、各执一端的学者，对具体问题的判断却可能一致。（参见喻敏：《对侵权行为法中过错问题的再思考》载《现代法学》，1998年第4期。）尽管我们可以怀疑此经验论断的可靠性，但此论当可促发我们对于过失理论与实践关系的反思，警醒我们在过失认定方法理性形成上的探讨不足。

[47]前引[4]王利明文，第58页。

[48]肯定此比较者，如前引[2]李庆海文，第69页；前引[2]余延满、吴德桥文。持二能力同一者，参见王伯琦：《民法总则》，国立编译馆1979年版，第50页；施启扬：《民法总则》，2005年自版，第89页。

[49]因为承认无行为能力人与限制行为能力人具有过错，就可能要使其独立承担责任，这与监护人制度不相符合。（参见前引[4]王利明文，第58页。）然被监护人的责任与监护人的责任是否无以并存，殊值怀疑，容于后文再论。

[50]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第211页；前引[41]马俊驹、余延满书，第1156页；前引瑒瑡魏振瀛主编书，第719页；前引瑏瑣杨立新书，第435页。也有学者持后一种观点，但究其实，以无行为能力人与限制行为能力人的财产支付赔偿费用，自财产责任角度视之，与使其承担赔偿责任难言有何实质区别。后一种观点，可参见薛军：《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第32条第2款的理解与适用》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。

[51]同样难以解释的是，如果我们认同监护人担责的实质理据可能在于疏于监护职责的过失，何以无行为能力人与限制行为能力人一旦有财产，监护人即可以不被究责，无论其是否真的有监护过失。

[52]前引[2]郑永宽文，第81页。

[53]陈帮锋：《论监护人责任——〈侵权责任法〉第32条的破解》，载《中外法学》2011年第1期，第102页。

[54]前引[49]薛军文，第116页。

[55]姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社2008年版，第129页。

[56]前引[49]薛军文，第119页。早前的著述也有不少持此论者，如金平主编：《民法通则教程》，重庆出版社1987年版，第434—435页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1986年版，第535页。

[57]该点容于后文再为分析回应。

[58]佟丽华：《对与未成年人有关的法学研究的反思》，载《政法论坛》2001年第6期，第26页。

[59]前引[41]马俊驹、余延满书，第1155页；前引[52]，第105页。但也有将其解为推定过失责任者，参见前引[13]杨立新书，第434页。

[60]前引[4]王利明文，第58页。

[61]前引[5]，第93—94页；前引[2]郑永宽文，第84页。反对意见可参见前引[54]，第112页。

[62]相关立法参见《法国民法典》第1384条第7款；《德国民法典》第832条第1款；《日本民法典》第714条；我国台湾地区“民法典”第187条。

[63]明文规定或实质规定有连带责任的民法典包括《德国民法典》、《法国民法典》、《荷兰民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区“民法典”等等。

[64]关于此立法例的介绍比较，可参见前引[52]，第98—101页。

稿件来源：《北方法学》2015年第5期

原发布时间：2015年11月20日

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