【中文摘要】民法思维方法是我国民法学研究从价值宣示到价值实现的重心转变过程中一个不可忽略的问题。作为典型的民法思维方法，请求权方法结合了民法运用的诸多要素，是典型的“根据法律的思考”；我国民法为请求权方法的运用奠定了一定的基础；中国民法制度的体系性和科学化，法学教育中思维能力的培养，法官在案件审理中的自觉运用，是请求权方法在我国得以充分展开的基本路径，而这些，对于法治的意义十分重大。

【中文关键字】请求权方法；请求权基础；请求权体系

【全文】

      与民事法律制度的研究相比，我国学界关于民法思维方法的研究要滞后许多。这与我国法学发展的历史有关。在经历了长期的法律虚无主义以后，中国面临的首要任务是法律制度的构建。从上世纪80年代开始，学者们研究的主要内容集中于民事立法政策、民法基本理论以及具体制度的创制与完善，这迎合了中国社会在特定历史条件下的特殊需求。这些研究对促进中国法制的进步起到了巨大的推动作用，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律规范的相继出台与学者们的努力不无关系。法律的正确适用是实现正义的终极方法，可以预见，民法学研究的重心也将从价值宣示向价值实现的方向转变。我国民法继受了大陆法系国家民法的立法传统，这决定了我国民法与大陆法系国家的历史联系，同时，我国民法也具有自己的特点，因而，就民法方法论而言，也不可避免地面临对传统的继受和现实的发展问题。在“实践”民法的重要性日益凸显的背景下，法律思维方法的研究具有重要意义。 

      请求权方法以民法语言为思维语言，以遵守民法、实践民法为终级目标，是学习、研究、解决民法问题、裁判案件的重要的法律思维方法。王泽鉴先生认为，请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法。[1]在我国民法典制定的背景下，探讨中国语境下的请求权方法的意义有三个方面。一，寻求对民法问题的共识。法律实施的重要一环是法律人具有共同的、有规律可循的、科学的思维方法，这是保证法律实践统一性的前提。二，探求法律的确定性、可预测性。科学的民法体系包括请求权体系应当是民法典制定中着重考虑的问题。三，增强对法律的信仰。忠于法律，是法律人应有的品格，也是法治国家对法律职业共同体的基本要求。 

      一、请求权方法是依据法律的思维方法 

     （一）请求权方法的理论渊源 

      作为典型的民法思维方法，请求权方法有着自己的理论渊源。正像一般的民法理论和民法规则都可以在罗马法那里找到源头一样，请求权方法也是法学家们在研究罗马法的基础上提炼而出的民法学方法。罗马法中的诉是请求权概念的起源，罗马法的对人之诉和对物之诉的基本诉讼类型是请求权体系的渊源，其逻辑涵摄结构则更多受惠于罗马法对实践的眷顾。[2]19世纪由萨维尼在罗马法基础上所发展的实证法学方法论的理论要旨就在于，法官仅于两个客观范围，即法律和案件范围内裁量案件，并将二者以逻辑的方式联结起来，由此可见，请求权方法的核心内容在萨维尼时期已有所体现。萨维尼认为法律有自己的品格和独立的视角。萨维尼在《论立法与法学的当代使命》一书中指出：“如果罗马法学家裁判一个案件，他们就会对其进行最为认真而精审的省察。我们看到，全部的关系在我们的眼前渐次形成、修葺和完善。似乎正是以此案件作为出发点，整个制度遂铺陈、网罗开来。”{1}24在萨维尼看来，罗马法学家已经充分注意到了裁判案件的依据是法律规则，以案件为出发点，探寻与此相关的法律规则，使得法律制度得以“铺展、网罗”，并认为，在此类情况下，“理论和实践乃是同一的”，{1}24因为，“他们认为，每一条原理原则都可以适用于实际的案件，而每一个案件也都可以根据法规则进行裁判；其从一般到个别，倒过头来，再由个别至一般的游刃有余中，他们的精纯技艺是无可否认的，以此方式发现和适用法律时，其独特的精妙处在于：他们的技艺在适应科学的概念和处理手法的同时，却又不至于失却早期通畅堪称独特的明白晓畅与雄健有力。”{1}24可见，萨维尼对这种在事实和规则之间来回穿梭的方法给予了相当高的评价。萨维尼同时认为，这种状况与历史有关。这种方法源自自由共和时期的法学家们，但随着社会的发展而有所变化，因为，典型的罗马法的性格是“当不再与新兴的流行理论相谐和时，罗马法固守传统，又不会作茧自缚”。{1}25正因如此，“罗马法的精神清晰可触”，{1}25一方面，罗马法学家注重因循规则的实证分析，另一方面，也会随着时代的发展而发展、完善相应的规则，甚至认为这是“国族的法律天赋”{1}25的结果。请求权方法的特点是忠实于法律，以法律规则为依据，将案件事实与法律规则联系起来，这种思维方法的精髓与罗马时代法学家的观点一脉相承。 

      请求权方法与概念法学有着密切的关系。概念法学的代表人物温德沙伊德从罗马法和普通法的诉的概念中发现了实体法上的请求权。[3]在早期的罗马法当中，私权与诉讼并未做区分，权利是通过诉讼表现出来的，如果没有诉讼，也就没有权利。请求权概念后来被《德国民法典》所接受，[4]温德沙伊德认为罗马法上的诉是通过审判要求获得自己应得之物的权利。他认为，正是这种权利意义上的诉的概念，被用来意指我们用请求权指称的东西。[5]但是，他也注意到，罗马法上的诉与实体法上的请求权并非刻意完全对接；他通过对罗马法上的诉的研究，认为罗马法上的诉“是权利的表达，而非权利的结果；是诉造就了权利，而非权利造就了诉。”{2}他将请求权作为一项独立的实体权利来看待，同时，也表明请求权是包含着强制性因素在内的权利。 

     （二）请求权方法思维的三个关键因素： 

      1．请求权的考察与确定 

      请求权的考察与确定是请求权基础方法的首要环节。请求权是一个技术性的权利，在民法体系中起着非常重要的作用。它独立于物权、债权、人身权而存在，当这些权利不能实现或者有不能实现的危险时，请求权得以行使。梁慧星教授认为，“请求权在权利体系中居于枢纽之地位。因为任何权利，无论其为相对权还是绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害之圆满状态，均须借助于请求权的行使。”{3}65经由请求权的行使，立法上的抽象规定变为了具体的当事人、具体的权利义务，也因此而成为活法。请求权方法的适用对象主要是那些可通过请求权达到目标的民法实例，例如，“支付金钱、损害赔偿、返还、停止损害等，在解答案例时，应当以能够产生这些法律后果的请求权规范作为出发点。”{3}70虽然该方法并不能适用于所有的民法实例，也由于它强调对规范的体系性依赖，难免会有“封闭性”之嫌。但不可否认，对于一些诸如给付性之诉的案件，仍然是一种行之有效的方法。

      王泽鉴先生将请求权的类型分为六种：即（1）契约上的给付请求权；（2）返还请求权；（3）损害赔偿请求权；（4）补偿及求偿请求权；（5）支出费用偿还请求权；（6）不作为请求权。[6]在存在多个请求权时，采用请求权方法首先要确定的是请求权的类型和顺序，按照梅迪库斯的理论，请求权的确定是按照以下顺序进行的：（1）基于合同而发生的请求权；（2）基于缔约上的过错而发生的请求权；（3）基于无因管理而发生的请求权；（4）物权法上的请求权；（5）基于侵权行为及严格责任而发生的请求权；（6）基于不当得利而发生的请求权。[7]通过请求权的考察，逐一排除了那些与案件事实不符的请求权，确定一种或几种请求权。王泽鉴先生的请求权考察顺序是：（1）合同上的请求权；（2）类似合同上的请求权；（3）无因管理上的请求权；（4）物权关系上的请求权；（5）不当得利返还请求权；（6）侵权损害赔偿请求权；（7）其他请求权。[8] 

      2．请求权规范基础的探寻与分析 

      请求权方法涵盖了分析、推理、解释、论证等重要的思维方式。“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”{4}51是请求权方法思考的基本路径。因为完全性法条能够作为请求权的依据，所以应当重点考察；至于不完全性法条，因为其不能作为独立的请求权规范基础，所以应当继续找寻到能够与其相匹配的法条；找寻的过程也是依据法条思考、分析的过程。例如，请求权所请求的是“房屋的返还”，就要考察《物权法》当中有关所有权的相关规定，房屋是不动产，还应当考察有关不动产所有权取得和丧失的规范；请求权人的相对人是占有人，《物权法》当中关于占有的规定，也应当考察。其思考路径是，请求权人是否曾经失去了所有权，相对人是否曾取得占有且后来又再度失去占有？“请求权基础的探寻诚非易事。此常须解释法律，以类推适用填补法律漏洞，甚至创造法律。”{4}53 

      3．法律效果之导出

      将案件事实特征与法律规范的构成要件进行比较，确定是否能使请求权的内容与法律规范的构成要件相匹配，对案件事实的认定应当按照规范的要求提取法律上的事实，因此它是抽象的，只有将具体的主体、时间、地点等内容带人该抽象的法律效果中，才能将法律效果具体化。

      请求权方法所依据的是从事实到法律的分析方法，在解决具体的实务问题时，它必须依循民事法律规范的逻辑结构才能展开。作为一个重要的法律部门，民法有自己独特的理论体系和话语方式，民法的概念、民法在人们行为中的影响和在人们生活中的印记都体现出自己的特色。以《德国民法典》为重要标志的大陆法系民法，是高度技术化的产物，在一定方法的指导之下采取一定的思维方式，使得民法可以通过一系列具有逻辑层次的概念去表达和把握，这为请求权方法的适用提供了很好的规范基础。 

     （三）请求权方法在思维逻辑上的三个特点： 

      1．检索全面 

      “凡人之患，蔽于一曲，而暗于大理。”{5}286荀子认为，人的认识的最大弊病就是片面性，民事关系错综复杂，在具体的纠纷面前，很容易只看见一面而不及其余，进而造成认识的片面性和局限性。民法上的“请求”一词，是民事主体地位平等的表现，在法律适用中，将权利请求作为思考的出发点，全面检索请求权的规范基础，不容易遗漏。 

      2．重点明确 

       “请求权方法有助于针对问题的作答，集中于检讨各种可能成立请求基础的要件。”{3}45这种思维方法以请求权为“纲”，重点关注那些对请求权有意义的内容，节省了时间，避免在非本质问题上走不必要的弯路。其主要目的是说明依请求权规范所要阐明的点，并与不需要阐明的事实划清了界限，符合经济原则。正如迪特尔·梅迪库斯所说：“用请求权及抗辩权来思维，可以使法律关系内的问题的分析，集中在一些重要的问题上；解决了这些问题，案例中提出的问题就迎刃而解了。”{6}72该方法强调被纳入考察范围的多项请求权规范必须按照一定的顺序予以阐述，该顺序在本质上是以关于请求权竞合的实体法规则为基础的。“其依据是：一项请求权越是特别，就必须越早审查。此种特别性乃是基于以下情况而发生：该规范自己或以之为基础的法律制度可能影响其它请求权规范。通过及早审查顺位在先的规范，将避免在顺位在后的规范的范围内这一审查不得不提前进行，或避免在此范围内使体系发生连锁现象。”{7}13 

      3．逻辑清晰 

      请求权方法具有直观性和可认知性，依照一定的秩序去审视各个请求权基础，沿着从请求权到规范的检索路径，思路清晰，法律的适用过程也会变得非常明确。其顺序的确定所要遵循的原则是“在不妨碍完整性的前提下，思路应尽可能清晰和简单”。{7}12民法实例呈现在人们面前时通常错综复杂、扑朔迷离，如何在众多的表象背后发现有利于案件解决的关键因素，该思维方法是从单个请求权所涉及的请求权规范开始，以规范所规定的构成要件来划定须检讨问题的范围，继而确定所争议问题的重要事实特征，既保证对所有问题都进行审视，又可以避免对案件无关问题的探讨。所以，在谈到请求权的顺序排查的理由时，王泽鉴先生认为，可以藉此养成邃密深刻的思维方法，可以避免遗漏，可以切实维护当事人的利益。[9]

       请求权方法是典型的“根据法律的思考”，它强调必须根据现行法律进行思考，因此，民事法律规范对于请求权方法至关重要。探讨中国语境下的民法思维方法，就必然要以我国现行民法为研究依据。请求权方法有三个关键性要素：请求权，民事基础权利，请求权基础。请求权和民事基础权利密不可分，它的行使有赖于其产生基础的具体民事权利，而民事权利的依据、行使的要求、构成要件、法律效果均要依赖民事法律规范。 

      二、作为请求权基础的我国民法规范 

     （一）请求权方法与我国民法的规范性 

      我国的民事立法基本上是在大陆法的概念体系基础上又吸收了一些发达国家和地区经验的产物，具有典型的大陆法系的特点，尤其是德国民法的特点。在这个意义上说，源于大陆法系的请求权基础方法在我国具有合适的民法土壤。

      我国在继受德国民法理论的同时，也直接或间接地接受了他们的思维模式，即依据法律文本进行思考，这与成文法的规范性属性高度契合。成文法的规范性体现在两个方面：一、从具体的民法规则来看，规范性体现在一个完全性的民法规则应当具备构成要件和法律效果两个方面的内容。民法是对现实生活的高度概括，它通过具体的制度，例如物权制度、债权制度、人格权制度、继承权制度，对纷繁复杂的现实生活作了高度的抽象。对于现实生活中的个案，我们可以将其抽象到具体的制度当中去，而这些制度又是由一系列的概念组成，如民事权利能力、民事行为能力、物权行为、要约、承诺、民事法律关系、法律行为等，这些概念都具有高度的抽象性，而这些概念正是民法思维的构成要素。二、从我国的民事单行法来看，基本上都是沿着一定的逻辑关系展开的，总体上来说，分为总则和分则。总则部分是对一般性问题所做的高度概括，且有其自身的逻辑安排。以《合同法》为例，合同法总则是对合同法的立法目的、调整对象、适用范围、基本原则、合同的订立、变更、撤销、合同的效力、合同的履行、违约责任等的规定，是具体的合同关系必须涉及的基础性规范，它们彼此之间存在着内在的逻辑联系，同时相对于合同分则而言，是一般与具体的关系。合同分则中的具体内容其实也存在着内在的逻辑性，这种逻辑关系可以概括成具体合同的定义、主要条款、权利义务、责任等。我国民法为请求权方法的运用奠定了一定的基础。 

     （二）请求权方法所涉及的我国主要民法规范及其特点 

      在我国，请求权规范基础所涉及的民事法律主要有《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等，这些法律因立法目的、调整对象的不同而呈现出不同的特点。例如，合同是一种法律行为，请求权规范涵盖合同行为的整个过程，《合同法》上的请求权包括合同的订立（包括缔约过失、可撤销合同）、合同的履行（不履行或不适当履行的责任）、合同的解除、违约责任（逾期违约、违约损害赔偿）、后合同义务的请求权等；《物权法》主要调整的是物的归属和支配关系，因此请求权规范主要涉及登记的损害赔偿请求权（异议登记、虚假登记、登记错误等）、物上请求权（排除妨害、消除危险、返还原物、恢复原状）、征收的补偿请求权、征用的返还请求权、撤销请求权（集体决定的撤销请求权、业主大会、委员会决议的撤销请求权）、相邻关系损害赔偿请求权、共有财产分割请求权、善意取得中的损害赔偿请求权、遗失物损害、灭失请求权、占用人的请求权（排除妨害、消除危险、损害赔偿）等。而《侵权责任法》的主要目的是为保护民事主体的合法权益，因此，其规范基础主要涉及绝对权利受到侵害后所产生的救济请求，包括财产损害请求权和精神损害请求权。 

      当事人要顺利地查找到这些请求权的规范基础，必须对这些规范的立法目的、调整对象予以充分了解，才不会使“找法”陷于盲目；又因为我国还没有民法典，且现行的民事立法并不是按照请求权的体系设计的，只能依照民法学的理论，结合相关立法去分析、确认请求权以及请求权的规范基础。 

     （三）请求权方法所涉及的主要完全性法条 

      人们主张的请求权必须有法律上的根据，没有法律根据的请求权得不到支持。完全性法条是请求权方法适用的典型的民法规范基础。所谓完全性法条是指能够作为请求权的独立依据的法条，该类法条的特征是兼具构成要件和法律效果。 

笔者就《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《继承法》中主要的完全性法条统计如下：[10]

 

┌──────┬────────────────────────────────┐

 

│法律名称│完全性法条│

 

├──────┼────────────────────────────────┤

 

│《民法通则》│第18条，第25条，第35条，第59条，第61条，第65条，第66条， │

 

││第67条，第68条，第69条，第70条，第79条，第92条，第93条， │

 

││第106条，第109条，第110条，第111条，第113条，第117条，第118条， │

 

││第119条，第120条，第121条，第123条，第124条，第125条，第126条， │

 

││第127条，第128条，第129条，第130条，第131条，第132条，第133条 │

 

├──────┼────────────────────────────────┤

 

│《合同法》 │第20条，第26条，第29条，第32条，第42条，第43条，第45条， │

 

││第46条，第48条，第49条，第50条，第51条，第52条，第54条， │

 

││第58条，第59条，第64条，第65条，第68条，第73条，第74条， │

 

││第91条，第94条，第105条，第106条，第107条，第108条，第111条， │

 

││第112条，第113条，第119条，第120条，第121条，第122条，第143条， │

 

││第144条，第145条，第146条，第147条，第148条，第149条，第155条， │

 

││第179条，第180条，第181条，第182条，第183条，第189条，第191条， │

 

││第192条，第193条，第219条，第221条，第225条，第222条，第223条， │

 

││第224条，第227条，第231条，第233条，第248条，第249条，第250条， │

 

││第253条，第257条，第258条，第259条，第262条，第265条，第268条， │

 

││第280条，第 281条，第282条，第283条，284条，第285条，第286条， │

 

││第302条，第303条，第304条，第308条，第309条，第311条，第313条， │

 

││第313条，第314条，第315条，第316条，第320条，第321条，第333条， │

 

││第334条，第336条，第337条，338条，第351条，第352条，第353条， │

 

││第359条，第362条，第363条，第370条，第371条，第373条，第374条， │

 

││第375条，第378条，第380条，第394条，第398条，第405条，第406条， │

 

││第407条，第408条，第409条，第410条，第421条，第422条，第425条， │

 

││第426条，第427条│

 

├──────┼────────────────────────────────┤

 

│《物权法》 │第19条，第21条，第38条，第44条，第57条，第92条，第99条， │

 

││第100条，第102条，第106条，第107条，第108条，第109条，第111条， │

 

││第121条，第172条，第214条，第215条，第234条，第242条，第244条， │

 

││第245条 │

 

└──────┴────────────────────────────────┘

 

┌───────┬────────────────────────────┐

 

│《侵权责任法》│ 第6条，第7条，第8条，第9条，第10条，第11条，第12条， │

 

│ │第14条，第16条，第20条，第21条，第22条，第23条，第24条，│

 

│ │第28条，第30条，第31条，第32条，第33条，第34条，第35条，│

 

│ │第36条，第37条，第38条，第39条，第40条，第41条，第42条，│

 

│ │第43条，第44条，第45条，第46条，第47条，第48条，第49条，│

 

│ │第50条，第51条，第52条，第53条，第54条，第55条，第57条，│

 

│ │第61条，第62条，第64条，第65条，第68条，第69条，第71条，│

 

│ │第72条，第73条，第74条，第75条，第78条，第79条，第80条，│

 

│ │第81条，第82条，第83条，第85条，第86条，第87条，第88条，│

 

│ │第89条，第90条，第91条│

 

├───────┼────────────────────────────┤

 

│《继承法》│第7条 │

 

└───────┴────────────────────────────┘ 

       完全性法条构成了我国请求权方法适用的基础性规范。《民法通则》作为我国的民事基本法，既有对基本民事权利的宣示，也有民事权利救济的内容；《合同法》的目的是保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，因此，既有合同权利的规定，也有违约责任等法律后果的规定；而《侵权责任法》的主要任务是保护民事权利，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，因此，完全性法条的数量较多；相比较而言，《物权法》、《继承法》等法律主要是宣示具体的民事权利，例如《物权法》的侧重点在于明确物权的归属，而侵犯物权的结果则多规定在《侵权责任法》当中。 

      三、我国民法规范中影响请求权方法适用的主要因素  

     （一）请求权的科学体系尚未形成 

      民法是以权利为核心建立起来的制度体系。众多权利的体系化是民法逻辑的必然要求，而请求权由于其价值和功能的独特性，在民法中占有非常重要的地位。作为法律技术上的一种安排，请求权是贯穿于民法体系的核心概念，民事权利的私法救济大多是通过请求权行使的方式得以展开和实现的。因此，请求权在民法方法论上也有非常重要的意义，“法学方法论总是特定法学—法典法或判例法—的方法论，甚至，在某种程度上说，它不过是特定体系的方法论。”{8}119梅迪库斯在《请求权基础》一书中，将请求权的类型分为基于合同的请求权、类合同请求权、物上请求权、因侵权行为与危险而生的赔偿请求权、因不当得利而发生的请求权。《德国民法典》的立法技术是由抽象到具体，由一般到特殊，总则部分是将共通的事项加以归纳和抽象，此种立法方式构成民法的形式架构，贯穿其间作为核心概念的就是权利。权利具有或可发生一定的请求权，得请求他人为一定行为（作为或不作为）的作用。在法律的适用中，立法的体系性越强，规范的寻找越容易；反之，越困难。根据德国学者温德沙伊德的请求权理论建立的《德国民法典》的请求权体系，在方法论上获得了巨大成功。“这是由法典的编制所决定，即是由所谓的括号技术所决定的，这是因为请求权在所有的各编章中都有出现。”{9}6 

      在成文法国家，法典是衡量法律体系是否健全的重要标志，是成文法的最高形式和最终成就。由于我国目前还没有民法典，民法规范呈现出开放性，其优点是有利于对现实生活的及时回应，不利之处在于抽象性、概括性不足，各单行法之间的协调性较弱。《民法通则》虽然有一部分条款是总则性的规定，但大多已经不能适应现实状况的需求。我国《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》并非是在一个体系下通盘考虑的结果，这些法律的总则、分则的结构虽然存在，但内在的逻辑关系较为薄弱。民法典缺乏的结果是基本民事制度不够明确，难以分清一般法与特别法的关系；至于单行法与其它法律之间，也常常引发是特别法还是一般法的争议。请求权的设置应当是以民事权利为核心的体系化的产物，期待在《民法典》的制定中，能够构建完整的、科学的请求权体系。 

     （二）单行法内容重复或关系不清 

      因为各单行法制定的时间不同，又缺乏通盘的考虑，因此各法之间存在立法重复、冲突、矛盾的地方较多，加之众多的司法解释，加剧了这种重复或矛盾。例如，关于所有权，《民法通则》第71条与《物权法》第39条做了差不多相同的规定。[11]一些单行法之间关系复杂，增加了法律适用的难度。例如，关于担保物权，我国《担保法》和《物权法》都做了相应的规定，根据我国《物权法》第178条的规定，[12]当《担保法》的规定与《物权法》的规定不一致时，适用《物权法》。但《物权法》与《担保法》并不是简单的新法与旧法的关系，《物权法》的实施并未废止《担保法》中有关担保物权的规定，这无疑给法律的适用带来了困难。 

     （三）法源具有多样性 

      按照梁慧星教授的分类，中国民法的法源主要表现为以下几类：（1）法律；（2）行政法规；（3）有权解释；（4）习惯法；（5）判例法；（6）法理。[13]就目前来看，请求权的基础规范主要体现在民事法律规范和行政法规当中。由于我国民事立法主体多元化，部门立法时常替代民事立法，导致的结果是法律渊源众多，大量的行政法规因为追求自身体系的完整性而忽视与其他法律的协调，[14]司法解释改变现行法律规定的情形也屡见不鲜。 

     （四）一些传统民法制度的缺乏 

      民法规范的丰富和完善是请求权方法得以圆满适用的前提条件。请求权方法对民法规范的依存度较高，完备、合理的民法规范，方能保证请求权方法的顺利适用。我国现有民法规范还存在一些法律漏洞，例如我国民事立法中未规定先占制度。先占，是指占有人以所有的意思，先于他人占有无主动产并取得该动产所有权的法律事实。所有权只能通过合法的形式取得，依不法行为或者不法事实不能取得所有权。但我国《物权法》和其它的民事法律当中，都没有规定先占制度，当事人能否依照先占的原理取得所有权就不无疑问。尽管“无论理论界还是实务界都普遍认为，先占是所有权取得的一种特殊方式”，{10}143但是，毕竟由于《民法通则》、《物权法》对此没有明确的规定，请求权基础的缺乏，既使实务中可以以先占这种法律事实不违反法律的强制性规定、不违反公序良俗、符合社会的习惯，做出相应的可以依先占取得所有权的判断，但由于没有法律的明确规定，难免给人以法律依据不充分的感觉。还有可能同时出现另一些裁判者认为无法律依据，不能依先占原理取得所有权的裁判结果，此时，相对人能否要求返还就不无疑问。又例如，添附是所有权取得的一个重要法律事实，但我国《物权法》却忽略这项重要制度，实属遗憾。 

      虽然我国的民事立法在近30年间的成就举世瞩目，为请求权方法的运用奠定了一定的基础；但我国的民事规范并不是在“请求权”的预设体系下制定的，并没有形成一个完整的请求权规范体系。 

     四、请求权方法在我国得以充分运用的基本路径 

     （一）增强民事立法的体系性与科学性 

      从二十世纪九十年代开始，中国就致力于建立与社会主义市场经济相适应的完善的法律体系。由《民法通则》和《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》等民事单行法所构成的现行民法体系，在保障民事主体的民事权利、规范市场交易秩序、维护社会公平正义，促进市场经济的发展方面，发挥了巨大的作用。但是，由于各民事单行法制定的时间跨度很大，背景也不尽相同，而且是在成熟一个、制定一个的指导思想下完成的，我国现行的民法缺乏体系性，难以适应市场经济和社会生活对法律调整的更高要求。因此，完善民事制度，增强制度自信是必然选择。民法法典化是我国民法体系化、科学化的重要途径，一个国家的法典化程度，标志着这个国家的法治化水平。我国现有的民事单行法之间互相重合、矛盾的问题在一定程度上影响了对民法思维方法的运用，最终影响法律的适用。所以，我们一定要抓住制定民法典这个契机，对我国已有的民事立法进行系统的整理和增补，增强其体系性和科学性。萨维尼认为：“在人类历史展开的最为远古的年代，可以看出，法律已经秉有自身确定的特征，其为一定的民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制。”{11}29他还指出：“民族的共同意识是法律的特定居所”。{11}263归根结底，法律是民族精神的产物，法律的本质就是民族心理的表现，结合我国特色、体现中华民族特点的民法典同时也应当是便于进行法学思维、便于应用的民法典。在民法典中，应当建立两个体系： 

      一是基础权利体系。基础权利体系包括债权、物权、知识产权（著作权、商标权、专利权）、人格权（自然人的生命权、身体权、健康权、肖像权、姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权等；法人的名称权、名誉权、荣誉权、信用权等）、继承权以及婚姻家庭关系的人身权以及财产权等。 

      二是请求权体系。请求权的体系安排与请求权方法有着密切的关系。请求权是权利的表现。请求权由基础权利而发生，根据产生的基础权利的不同，请求权又可分为债权请求权、物权请求权、知识产权请求权等类型，这些请求权的体系无疑也应当随着这些基础权利的制度安排而出现。如果以权利相互之间的关系为标准，请求权又可以分为原权利的请求权和救济权的请求权：原权利的请求权是在要求权利履行的时候出现的；救济权的请求权则基于民事责任而产生，是权利人促使责任人承担责任，保证权利人利益的一种手段。例如，损害赔偿请求权基础是请求权方法涉及的主要的规范基础，在民法典制定时应对其做通盘的考虑，对于因无权代理、债权关系、物权关系、侵权行为、无因管理、不当得利等引发的损害赔偿请求权应当有体系化的制度安排。 

     （二）在法学教育中重视思维方法的训练 

     民法思维方式的培养与形成与法学教育有着密切的关系。在法学教育领域，授之于“鱼”固然重要，但授之于“渔”才是根本。目前，法学教育界虽然已经意识到法律方法在人才培养中的作用，但还没有建立起比较完善的训练民法法律思维的有效机制。“在法律语境中，法律技术、法律程序、法律设施等都是围绕着法律思维并为了配合法律思维的特殊性而生成的。”{12}4“法律思维是法律人的职业特征和法律职业共同体的联结纽带，只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理、法律解释和法律论证，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论，真正做到‘依法办事’。”{12}4因此，在法学教育中探索出一整套有效的请求权方法的教学方法非常有意义。 

      在有关民法思维的培养方面，应当从以下几个方面着手： 

     1．民法理念的培养 

     民法思维方法也必须以民法的理念为指导。民法的理念是法律制度和体系的结晶与灵魂。所谓民法理念，是指人在理性的指引下，在市民社会日常生活的活动中所形成的价值目标、法律精神，它不仅对民事立法和民事活动具有指导作用，而且也会影响着民法的思维方法。民法的核心概念和具体规范源于它的基本理念，民法的独特理念是请求权方法得以展开的前提。我国的民法规范反映了民法的基本理念。 

     具体而言，民法的理念应当包括： 

     （1）私权至上。民法以充分创设和保障私权为己任，人格权神圣和财产权神圣，任何私权均受法律之平等保护。请求权方法的核心是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，正是建立在主体平等、私权至上基础上的产物。民法就是权利之法，请求权方法是建立在具体的民事实体权利基础上的，请求权产生于具体的民事权利。我国目前虽然没有民法典，但是从《民法通则》开始，就以民事权利的宣示为主旨，规定了基本的民事权利，民事立法以民事权利的确认、救济为出发点，各单行法也是围绕着具体的民事权利展开的，物权（物权法）、债权（合同法、侵权责任法）、继承权（继承法）、知识产权（著作权法、专利法、商标法）都彰显了私权的重要地位。 

     （2）私人自治。市民社会中私法关系的设立、变更和消灭均取决于主体自己的意思，任何个人和组织无正当理由不得干预。 

     （3）主体平等。主体平等是民法区别于其它法的基本理念，也是民法的基本原则，是私权至上与私人自治的前提基础，市民社会的基础是平等，法律面前人人平等，市场面前人人平等。 

      我国民事立法继承了传统民法的精髓，强调民事主体具有独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、意思的自由、交易的公平，而请求权方法的适用也应以此为指导。

      2．民法术语的训练 

      法律思维的特征是运用法学术语进行观察、思考和判断，与法学思维教育密切相关的一个问题是对法言法语的重视。法律概念是用以概括法律、描述法律的必然选择，法律文本是通过法律语言来表达的，民法的“法言法语”有自己独特的表达方式。一些基本的民法概念，例如自然人、法人、物权、债权、人身权、知识产权、继承权、添附等，构成了民法区别于其他部门法的独特的话语体系。民法术语是是进行观察、思考、判断和表达的基本因素；民法是人类共同的精神产品，民法概念既揭示了民法的传统，也暗含了民法的现实目标。民法概念真谛的理解与掌握，与现实参与者的知识、经验、价值选择密切相关。孙笑侠教授将法言法语的功能描述为交流功能、转化功能、阻隔功能。[15]法言法语的训练是塑造理性化、职业化的职业共同体的需要，也是法学职业区别于其他行业的一个重要标志。 

      3．教学实例的课堂演练 

      在课堂教学中，案例教学应当是法科教育必不可少的一个环节。众所周知，案例教学法是今天美国占主导地位的法律教育方法，成功地将案例教学应用法学教育中的美国哈佛大学法学院院长兰代尔坚定地认为，法的原则或原理必须在任何地方被不断实践。他认为：“精通这些原则或原理，并以一贯的娴熟与确信将它们实际运用于人际事务的一团乱麻，是真正法律家的一种素质构成。”{13}58以成文法为标志的德国，同样重视法学教育中的实例训练：请求权方法就是他们在教学中最常用的实例教学方法。 

      请求权方法为解决民法实例提供了可资遵循的思维和论证方法，在法学教育中贯穿该方法的训练是德国民法科学成熟发达和法律教育水平较高的一个标志，被认为是培养法律人的流水线。法律概念的精准掌握和解释能力的培养是经院式的教学方式难以达到的，“每一个学习民事法律的人，自始即应确实培养探寻请求权基础的能力……唯有如此，始能养成严谨细密的法律思维方法，亦惟有如此，始能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。”{4}54职业技能的训练应当成为法学教育中一个非常重要的环节。 

     （三）在裁判活动中形成“方法的自觉” 

      美国大法官马歇尔认为法官“只是法律的代言人”，{14}246不能随意行事。法官对法律确定性的信仰和对法律的理想追求，应当建立在共同的法律方法之上。萨维尼在谈到方法的重要性时曾指出：“从某一视角来看，法律并无什么可得自我圆融自恰的存在，相反，其本质乃为人类生活本身，由此，如果将法律科学与这一客体两相剥离，则缺乏任何相应法律关系观照以为依旁的科学力量，势必高歌猛进，导入片面之途。科学或可臻达高度完美之境，但在应对一切真正的现实方面，却仍显不足。”{1}24据此，萨维尼认为，方法在这其中起着非常重要的作用，并以罗马法学家为例，认为“裁判案件应当对其进行最认真而精深的审查”。近年来，我国民事案件呈现出不断增长的态势，一线法官也急需有明确的思维方法来指导实践。请求权方法是典型的以“问题”为导向的思维方法，它将民法实例中的问题转化为“请求权”，以此为路径展开思考，以期达致问题的核心。即根据案件事实进行请求权类型的划分，进而寻找请求权基础，然后进行演绎推理，将案件事实涵摄人法律规范，最后得出结论。请求权方法尽可能地避免个人主观的判断及未受节制的衡平思想，强调判决的说理性，增强了裁判结果的说服力，该方法的运用对规范司法裁判将起到积极的作用。请求权方法的运用，有助于在遵守法律的基础上达成共识，避免同案不同判的结果出现，对于正确适用法律有着积极的意义。请求权方法在我国的适用，是继受德国民法的必然结果，忽略方法论的研究和采纳，不利于法律的实施，更进一步的问题是在法律的适用方面缺少形成共识的基础。经过多年的努力，中国的法治进程已经从立法为中心进入到以法的实施为中心的历史阶段，“用法”的需求大于对“立法”的需求，这在某种意义上提高了对法官的要求，民法制度的科学表达、准确理解、精确适用都必须建立在良好的民法思维能力上。 

      法律思维对于法治的维护具有重要意义。依法治国的背景对司法裁判提出了更高的要求，提高司法公信力是重要标志。这必然促使裁判者重视裁判中的思维方法的运用，因此，请求权方法的自觉运用，在当前的司法环境下，具有非常重要的意义。 

      五、结语 

      民法方法的自觉是时代的需要，民法思维是法律人应有的品格。民法方法与本国的民法体系密切相关，有独特的本土语境，应当且必须具有鲜明的本国特色。对本土法律制度的关注，是请求权方法得以充分发挥作用的前提；请求权方法结合了民法运用的诸多要素，例如抽象概念的准确掌握、体系化的思维视角和逻辑推理的能力；请求权方法的运用，是达成法官共识、保证民事司法统一的必要条件。唯有如此，法治的实现才具有切实的现实意义和深远的历史意义。

【作者简介】

陈年冰（1962-），女，广东汕头人，华南理工大学法学院教授，法学博士。 

【注释】

[1]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。 

[2]参见付荣：《请求权方法的历史源流分析》，《比较法研究》2006年第6期。 

[3]“实体法上的请求权概念是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的诉的概念中发展出来的”，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第67页。 

[4]拉伦兹指出：“德国民法典所采用的请求权概念是由温德沙伊德提出的”。参见[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第323页。 

[5]参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，《比较法研究》2005年第3期。 

[6]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第68页。 

[7]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐、田士永、王洪亮、张双根译，法律出版社2012年版，第14页。 

[8]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第72页。 

[9]参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。 

[10]由于对完全性法条的认识不同，所以，对以下罗列之法条可能存在不同观点。 

[11]《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。” 

[12]《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。” 

[13]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第28页。 

[14]参见王利明：《论法典中心主义与我国民事立法的体系化》，《云南大学学报》（法学版）2009年第2期。 

[15]参见孙笑侠：《法官是怎样思考的？》，http: //www. acla. org. cn/html/lilunyanjiu/20140508/16553. html, 2015年2月3日。

【参考文献】

{1}[德]萨维尼．论立法与法学的当代使命[M]．许章润，译．北京：中国法制出版社，2001. 

{2}金可可论温德沙伊德的请求权概念[J]．比较法研究，2005, （3）. 

{3}梁慧星 民法总论[M]．北京：法律出版社，1996. 

{4}王泽鉴．法律思维与民法实例[M]．北京：中国政法大学出版社，2001. 

{5}梁启雄．荀子简释[M]．北京：中华书局，1983. 

{6}[德]迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东，译．北京：法律出版社，2000. 

{7}[德]迪特尔·梅迪库斯．请求权基础[M]．陈卫佐，田士永，王宏亮，张双根，译．北京：法律出版社，2012. 

{8}[德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003. 

{9}[德]迪特尔·梅迪库斯．债法总论[M]．杜景林，卢谌，译．北京：法律出版社，2004. 

{10}郭明瑞．物权法实施以来疑难案例研究[M]．北京：中国法制出版社，2011. 

{11}许章润．萨维尼与历史法学派[M]．桂林：广西师范大学出版社，2004. 

{12}葛洪义．法律方法与法律思维中的语言问题[J]．法律方法与法律思维，2003. 

{13}David A. Garvin. Making the Case, Professional Education for the World of Practice[J]．Harvard Magazine,2003，（9）． 

{14}[英]哈耶克．自由宪章[M]．杨玉生，等译．北京：中国社会科学出版社，1999.

 

 

 

稿件来源：《法制与社会发展》2015年第4期

原发布时间：2015年11月13日

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