【中文摘要】全球化的进程已经推进到传统的国内宪法领域。近些年来，世界各国的宪法发展呈现出趋同的态势，各国司法审查的活动也开始相互借鉴和援引各自的法律资源和司法判决，各国高等法院法官之间的交流逐渐增多。宪法全球化肇始于二战之后世界范围内传统议会主权的衰落以及对于行政权扩张的反思，同时也受到了经济全球化的极大促进。宪法的全球化同时也在实践上受到了以美国为代表的宪法民族主义的抵制，在理论上带来了问题：司法审查的全球化使得各国高等法院逐渐脱离本国的民主过程和特殊的宪法文化，呈现出国际的反多数难题。

【中文关键字】 宪法全球化；司法审查；成文宪法；反多数难题；宪法文化

【全文】

      全球化的进程不仅改变了世界的经济格局，也在推动各国法律秩序的变革。近些年来，全球化已经不仅仅局限于国际经济贸易法等私法领域，也已经扩展到了传统的国内公法之中。……

      一、起 源

     （一）现代宪法的早期发展

      ……当代世界所盛行的核心宪法概念与实践最早起源于美国。美国在两百多年的历史中从三个方面奠定了现代宪法的构成性要素。一是成文宪法。……另一个宪法概念是权利法案。现代宪法中更为重要的一种概念和体制也是美国首创：司法审查。……

      虽然美国早在19世纪初就已经基本奠定了现代宪法的基本概念和体制，但从世界范围来看，美国宪法在很长时间内都是世界历史中孤独的先行者。在19世纪到20世纪上半叶之间，大多数国家对成文宪法、权利法案和司法审查少有信念，即便仿行也少有成功。……在1945年以前，采用司法审查制度的国家在世界范围内屈指可数……[1][2]

      ……

     （二）战后宪法的新趋势

      1945年是世界宪法史的重要节点。……世界各国普遍在战后制定成文宪法，并且几乎都规定了违宪审查制度。……司法权力在二战之后于世界范围内呈现了兴起的趋势……[3]宪法和法院相辅相成的兴起趋势有非常深刻的历史原因。

      第一，议会至上的原则开始衰落。[4]……议会至上原则的衰落源于两个方面的历史发展。一方面……工业经济的发展使得各国实际的治理权力落于技术专家控制的行政机关和管制机构当中。另一方面……二战的历史伤痛促进了人们对于民主制度的怀疑。……人们发现民主制本身也会危及个人的基本权利和自由，多数人的暴政（tyranny of the majority）同样值得警惕。……

      第二，随着第二次世界大战的结束，以往世界主要工业国家所盛行的技术专家统治（technocracy）开始变得不再流行；各国人民普遍对于政府产生了不信任。[5]……与对于政府的不信任相伴的，是对于基本人权的日益重视和对于权利保护机制的强调。……制定一部能够在政府层面进行分权、拥有权利法案和司法审查成文宪法，成为了战后各国的议事日程上的重要事项；而人权保护的制度性因素就是违宪审查体制。

      在议会至上和行政管制国家受到怀疑之后，法院成为了宪法与人权的守护者。美国的成文宪法和司法审查成为了各国效仿的模板，虽然并非唯一的模式。……在某种意义上，二战之后的世界走向了法官的时代。法官统治（juristocracy）开始挑战议会主导，甚至有取而代之的趋势。

      二、潮 流

      宪法全球化潮流在随后的发展中分为两大支流：一方面是全球领域的制宪活动，另一方面是世界各国在进行宪法解释和司法审查活动中相互借鉴的现象。……

      （一）制宪

      1.制宪浪潮与宪法趋同

      1945年之后……“成文宪法-权利法案-司法审查”三位一体的新宪政体制成为了世界性的大潮流。这一大潮流大致可以分为四次浪潮。

      一是后法西斯国家的制宪浪潮。……

      战后第二次制宪浪潮发生在去殖民化国家。……

      战后第三次大规模制宪活动发生在“第三波民主化”之后。……

      第四次制宪浪潮发生在后冷战时代。其制宪主流是前苏联和东欧地区诸国，也包括一些亚洲国家。……

      除了以上的大规模制宪潮流之外，一些传统上的不成文宪法国家也开始了宪法权利成文化和司法审查的实践，形成了一股小的潮流。这一潮流主要发生在英国的一些前殖民地国家和地区。……

      2．跨国体制的宪法化

      除了各个国家的制宪行为和司法审查体制的确立，二战之后的另一大世界现象是区域融合的宪法化进程。其中一个重大事件是欧洲一体化进程的宪法化。[6]……

      最终，欧盟开始试图制定一部宪法性文件，进一步统一欧洲。2009年12月，《里斯本条约》生效。……从基本体制结构上来看，欧盟已经越来越像一个国家，而不只是国际组织。欧盟通过法律方式完成区域整合并最终走向宪法融合的趋势是宪法全球化极为重要的一个例证。

      欧洲正义法院（European Court of Justice）在欧盟宪法化的过程中扮演了极为重要的角色。从1960年代开始，欧洲正义法院在一系列的判决中，逐渐将条约解释为具有国家宪法效力的文件，创造了一种成员国公民个人可以直接诉诸的新法律秩序。……

      除了欧盟之外，国际贸易法也通过国际或区域组织的机制建设，呈现出某种宪法化的趋势。许多国际贸易条约和多边协定开始具备了传统国内宪法的主要特征，如权利保护和司法审查。……

      （二）释宪：司法审查的全球化

      随着各国司法审查体制的建立和发展，司法权力的全球扩张成为了一股清晰可见的潮流，世界进入了一个司法全球化的时代。在跨国层面，欧洲人权法院是最为著名的例子。……[7]欧洲人权法院的影响力已经超出欧洲，在全球范围内发挥其示范作用，虽然其判决对于其他国家地区的法院并没有任何法律拘束力。……

      国家层面也是如此。各国高等法院对于国际法和外国法的引用和参考已经蔚然成风，一些国家的宪法文本里甚至明确规定国际法是其国内宪法的一部分。……

      个人宪法权利保护是司法全球化的重要内容。……各国法官在解释宪法权利时相互援引判例的例子很多；他们已经开始在司法判词中相互对话，而不仅仅只向本国公民和政府机构说话。[8]……

      ……很多国家的宪法法院甚至超越了权利保护，直接介入极为政治化的纠纷中去。宪法的司法化不仅仅意味着政治的司法化，也有可能造成司法的政治化。……法院介入重大政治问题包括以下几个方面：

      一是选举争议。[9]典型的例子是美国最高法院在2000年宣判的著名的“布什诉戈尔”案，开创了由法院决定国家元首和政府首脑选举结果的先河。[10]……

      二是国家安全、外交事务等重大政治问题。[11]很多国家的最高法院或宪法法院已经开始突破“政治问题”教义，直接处理国家安全、外交事务等问题。……

      三是政体变化和政权更迭问题。[12]司法机关开始介入政权更替或重大政治改革的合宪性问题。……

      政治的司法化问题需要全面地进行看待。一方面，政治的司法化似乎是政治活动法治化的体现……但从另一个方面而言，政治的司法化却是一国政治动荡的产物，并且很多时候会进一步加剧政局的动荡。……

      （三）学说：新比较宪法的兴起

      宪法全球化的发展促进了比较宪法学的范式变迁。……

      与当代不同，传统的比较宪法研究更多的是比较政治研究的延伸。……

      与20世纪、尤其是二战之后世界范围的制宪浪潮相伴随的，是学界创造出来的“比较宪法设计”（comparative constitutional design），或曰“宪法工程学”（constitutional engineering）……司法审查和宪法法院虽然是宪法设计中一个需要考虑的问题，但并不是全部问题，甚至不是主要问题。……

      以司法领域为宪法研究核心的比较宪政主义（comparative constitutionalism）晚近十余年方才逐渐成为热点。……

      （四）动力

      促进宪法全球化的发展的动力是多方面的。从观念上来讲，二战之后自然法的复兴是其中重要的原因，为司法权力在世界范围内的崛起和司法审查国际化奠定了意识基础。……从实证的角度来看，当代世界的一些经济社会因素促进了宪法全球化的进程。……宪法全球化的动力可以分为自上而下和自下而上两种……

      自上而下的趋势有以下因素。其一，各国宪法法院或最高法院的法官之间的交流和合作愈来愈多。[13]一方面，司法审查中的跨国法律援引的兴起。法官日益向其他国家的同行寻求指导。……另一方面是各国法官之间面对面的交往。……

      其二，国际非政府组织（NGO）依据人权观念的意识指引，使得各国的宪法体制和宪法解释靠近国际人权的基本规范，这些NGO会以“规范宪法建议”（normative constitutional advice）的形式游说各国政府，特别是影响各国的司法机构，使其在裁决某些案件的时候，采纳自己基于人权观念对该问题的理解。[14]

      其三，依据国际条约建立起来的国际机构促进各国宪法朝向普遍化的趋势发展[15]。在这个方面，最为鲜明的例子是欧洲人权法院通过判决影响欧洲各国。……

      ……自下而上的趋势也有多种推动因素。为了吸引国际投资，很多国家开始进行法律改革，提高对于人权的宪法保护，尤其是通过建立独立的司法体制保护财产权，防止随意征用；与此同时，精英人才的国际流动也是很重要的原因……[16]

      三、问题

      人们在宪法全球化的潮流中看到的并不全是顺流，听到的也并不全是赞歌。宪法全球化的潮流，尤其跨国的宪法移植与借用运动，同时引发了抵制和质疑。……

      宪法全球化遇到的最大抵制来自于宪法全球化最早的推动者——美国。……美国最高法院在21世纪初也在宪法判决中引用了外国法，但却引起了政界、法律界和法学界极大的抵制和反对。

      （一）民主、主权与法治

       对于抵制者而言，宪法全球化的趋势将根本挑战传统宪法的基本前提和正当性基础——特定国家的人民主权和特定民族的历史传统。首先，宪法全球化根本挑战了传统宪法的民主正当性。引用外国法将一些未经人民同意和民主过程确认的法律规则引入法律，因而将毁坏民主过程和法律体系，使得人民服从一种并不来自自己授权制定的法律。……

      其次，如同任何一种全球化一样，宪法全球化挑战了传统的国家主权。司法判决的自主性是一个国家主权的重要体现。[17]引用外国法则会损害一国独特的宪法传统对于宪法裁决的控制。……

      对于抵制者来说，宪法全球化带来的不仅是民主与主权的问题，而且还有对于法治原则的破坏。对于宪法主权论者而言，引用外国法也有可能损害一国的法治。……在民主政治当中，法院是非民选的机构，其正当性不来自于人民的直接授权，而来自于恪守法律和先例的美德，引用外国法导致的过度自由裁量权将摧毁法院的正当性基础。

      （二）国际价值与民族文化

      从社会学的角度来看，司法权力的扩张带来了一种实际的社会效果：作为一国精英群体的法官通过司法审查权力，将自身所偏好和代表的价值观念确立为固定的宪法原则或者宪法权利，而反对社群道德、宗教价值、文化传统、社会秩序和集体价值。[18]

      ……

      因此，宪法全球化最终触及到了民族文化特殊性问题。……

      结语

      作为经济全球化中的重要国家，中国也在受到宪法全球化潮流的影响。……

      中国比较宪法学的范式问题需要根据国际的新发展和中国的新进展重新思考。……

      此外，我们需要在全球化的大背景下重新思考法官与民众的关系问题。……

      与法官与民众关系问题相关的是政治的司法化问题。……对于政治的司法化这一国际现象，不仅需要从司法教义的视角进行观察和评判，更要在政治视域当中进行研究和评价。

      总而言之，当前世界各国宪法体制的趋同现象以及司法审查的国际化趋势是历史境况、社会发展和政治背景等多方面因素的产物。……全球化加大了各国宪法相互碰触的广度、深度和频率，从而加深了各国政治文化和宪法传统之间的差异感。……

【作者简介】

刘晗，清华大学法学院讲师、法学博士。

【注释】

[1] Judgment of 1 November 1866, reported in UfL VI (1866)165(Wedel Jarlsberg).1814年《挪威宪法》并没有规定法院的违宪审查权，参见http：//www.stortinget.no/en/In-English/About-the-Storting/The-Constitution/The-Constitution/。 

[2] Carsten Smith, Judicial Review of Parliamentary Legislation: Norway as a European Pioneer, in Amicus Curiae 11-13(2000)． 

[3] Neal Tate and Thorsten Vallinder, eds., The Global Expansion of Judicial Power, New York University Press,1995. 

[4]许崇德、王振民：《从“议会主导”到“行政主导”——评当代宪法发展的一个趋势》，载《清华大学学报》1997年第3期。 

[5] Martin Shapiro,“Globalization of Law”，1 Ind. J. Global Legal Stud.37, pp.45-50(1993)． 

[6] J. H. H. Weiler,“The Transformation of Europe，”100 Yale. L. J.2403(1991)． 

[7] Slanghter, A New World Order, supra note 1, p．80. 

[8] Paul Kahn,“Comparative Constitutionalism in a New Key，”10 Mich. L. Rev.2677-2705(2003)． 

[9] Ran Hirschl,“New Constitutionalism and Judicialization of Pure Politics Wordwide”，75 Fordham L. Rev.721,729-730(2006)． 

[10] Bush v. Gore,531 U．S.98(2000)． 

[11] Ran Hirschl,“New Constitutionalism and Judicialization of Pure Politics Wordwide”， supra note 85,721,730-732. 

[12] Ran Hirschl,“New Constitutionalism and Judicialization of Pure Politics Wordwide”， supra note 85,732-734(2006)． 

[13] Id., at 988-989. 

[14] Mark Tushnet,“Some Skepticism About Normative Constitutional Advice”，49 William & Mary L. Rev.1473(2008); Tushnet, supra note 132, at 989. 

[15] Tushnet, supra note 132 at 990. 

[16] David Law,“Globalization and the Future of Constitutional Rights，”102 NW. U. L. Rev.12771308-1311,1321-1323(2008); Tushnet, supra note 132,991-995. 

[17] T. Alexander Aleinikoff,“Thinking Outside the Sovereignty Box: Transnational Law and the U．S. Constitution，”82 Tex. L. Rev.1989,1993(2004)． 

[18] Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press,2004, p．8.

稿件来源：《中国法学（文摘）》2015年第2期

原发布时间：2015年11月23日

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