【中文摘要】我国现行制裁理念重强制，忽视认同，容易引起社会对立，也不利于法律的执行。奥斯丁和凯尔森主张法律的强制性，哈特却主张把制裁排除在法律概念之外，否定法律的强制性，强调法律的认同性。法律制裁则经历了作为法律概念重要组成部分到被排除法律概念之外的演变过程，这个演变过程体现了人们对制裁在法律概念中地位的深化认识。文章认为强制与认同都是法律概念的两个基本要素，吸纳认同性将促进我国法律制裁理念的更新。
【中文关键字】制裁；法律概念；强制；认同
【全文】
随着风险社会的来临，法律成为解决社会矛盾的一个重要方式。然我国现行法律制裁理念仍然偏重法律的强制性，而忽视法律的认同性，导致了我们总是寄希望法律的“严刑峻法”来消解冲突。在当今信息化社会，案件的后果和法律制裁的后果由传统的封闭性转向了开放性，即由以前后果的可控性转向了后果的不可预测性。故此，不能再一味的用强制力的方式解决社会冲突，而必须考虑法律的认同性。这就要求在立法时广泛征求民众意见，获得民众认同；在司法时，要考虑社会价值观，避免引起社会巨大分歧，造成社会对立。本文将分析法律制裁在法律概念中的地位演变过程，指出仅强调法律概念的强制性排除认同性，抑或强调法律概念的认同性排除强制性，都是不全面的，强制与认同都是法律概念的两个基本要素。其目的在于引起人们重视法律的认同性，这有利于我国法律制裁理念的更新。本文分三个方面加以论述，首先指出奥斯丁和凯尔森都在其理论中阐明制裁是法律概念的核心部分；其次，叙述哈特把制裁（主要是惩罚）从法律概念中排除出去；最后对制裁（强制）在法理学本体论的地位进行评析。
一、制裁作为法律概念的核心：奥斯汀和凯尔森的理论模型
在“前国家时期”，制裁就出现了，当发生社会冲突时，主要是以赔偿来解决他们之间的纠纷。就中国原始社会而言，制裁侧重训导，同时辅之金钱抵赎{1}。自国家出现后，最早的法律制裁，主要以刑罚尤其是死刑和肉刑为主，并且不断发展延续至近代{2}。特别是在西方，出现了大量的法律制裁方面的思想。比如古希腊柏拉图的惩罚改造论；中世纪神学自然法代表阿奎那的法律强制力论，他主张：“法律有两个基本的特点：第一个是指导人类行动的规则的特点；第二个是强制力量的特点。{3}”自近代以来，法律制裁由散见于各种哲学、政治和法律的理论中变成为法律的构成要素，并影响很多国家的立法。把法律制裁上升到法律概念的要素，归结为两个伟大的分析实证法学派的法学家：奥斯丁和凯尔森。
（一）奥斯汀的法律命令理论
说到奥斯丁的命令理论不得不提边沁，他曾指出法律是主权者自己发布或所采纳的命令之总和，是国家力量处罚犯罪的威慑性命令。在边沁看来，主权者、命令和制裁成为理解法律概念的关键性要素{4}.虽然边沁比奥斯丁早提出制裁成为法律概念要素的观点，但是由于对后世理论发展并无奠基作用，边沁的著作只是有助于理解奥斯丁理论的过程。因此，奥斯丁的理论模型就成为研究的首要对象{5}。
奥斯丁的理论有两个命题：分离命题和法律命令理论。分离命题主张：“法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事；法是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另外一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它”{6}。在奥斯丁看来就是实证法与实证道德的分离，即法律与道德之间必然分离。奥斯丁的法律命令理论主要表现在三个方面：一是所有“法”或“规则”（作为能够准确地给予最为丰富含义的术语），都是“命令”。我们也可以这样认为：人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。命令是理解法理学和伦理学内容的一个关键{7}。二是一个命令是一个愿望的表达，一旦愿望不被服从，可以施加不利的后果。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的{8}。三是在主权理论的支持之下，并非所有的命令都是法律，只有政治优势者对于政治劣势者颁发的命令或者由具有统治权的理智人对于其治下的理智人颁布的命令，才是适当意义的法律用法{9}。为此，可以把奥斯丁的命令理论模型归纳为三个方面：第一，某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲；第二，如果后者拒绝将会出现来自前者实施的不利后果；第三，意志用言语或其他标记来表达或宣布{10}。从这一理论模型中，我们看到奥斯丁把法律与命令联系起来，命令与不利后果紧密联系起来，不利后果成为命令的意义中的不可或缺的组成部分。由此推论，奥斯丁就把制裁当成了法律概念的组成部分。
值得指出的是，奥斯丁也意识到，法律不一定完全等同于命令。于是奥斯丁把命令分为两类：法律与个别命令。把法律混同于命令也正是后来哈特批判奥斯丁法律命令理论之一。既然法律是一种命令，那么抢匪下的命令、教师对学生下的命令，如何与法律相区别？于是引出了奥斯丁法律命令理论的第二个要素：具有统治权的政治优势者。在奥斯丁看来，只有来自政治优势者的命令，才是法律。政治优势者就是在独立的国家和独立的政治社会中，行使最高统治权力和次等统治权力的人{11}。也就是说，主权者的命令这个事实充当了法律权威性的来源。同时，奥斯丁提出的政治优势者这一要素，还清楚说明了规范中的上下位阶秩序的关系。但是这个的等级是在命令的发出者与命令的接受者之间而言。至于命令发出者之间的效力等级，奥斯丁认为是同等级的效力，这就为凯尔森批判奥斯丁的命令理论提供了基础。
（二）凯尔森的规范制裁理论
奥斯丁的命令理论可以这样来理解，通过主权者的政治优势，使得其命令具有产生义务的功能。其中，由命令到义务还需要附加制裁的概念，最终命令、义务、制裁三位一体。凯尔森认为奥斯丁对命令所做的分析是错误的，他从两个方面对奥斯丁的命令理论模型进行批评：一是规范约束力的来源问题；二是法律规范内部缺乏明确的效力等级。在此基础上提出了规范制裁理论。
1.规范约束力的来源
奥斯丁认为规范约束力来源于政治优势者，凯尔森认为奥斯丁把“命令”与“有约束力的命令”两个概念等同起来，但是并不是每个具有优越性权力的人所发出的命令都是有约束力的。如一个盗匪发出的命令是没有约束力的，即使该盗匪实际上能强行实现他的意志。凯尔森认为，一个命令之所以有约束力，并不是因为命令人在权力上有实际优势，而是由于一个预定是约束力的规范性命令授予它这种能力，即发出有约束力命令的权限。因而，即使命令人对接受命令人事实上并没有什么实际权力，但他指向另一人行为的那种意思表示，便是一个有约束力的命令，命令的约束力并不来自命令本身，而来自发出命令的条件{12}。也就是说，具有约束力的命令成为法律规范，就是因为这些命令是由有权限的机关所作出的，而这个机关是不具有人格性的。
实际上，凯尔森认为奥斯丁所说的法律是一种命令，表示的仅是一种“规范”的事实。他认为，不能从“是”推出“应当”，而只能从一个“应当”推出另一个“应当”。因此，法律是规范，但它属于“应当”的领域。规范的效力不能来自于事实，而只能来源另一个规范。也就是说，一个规范的效力根据始终是另一个规范（其上位规范）而不是一个事实（如主权者命令）。在这种意义上，凯尔森与奥斯丁在规范约束力的来源上区分开来。
2.规范的效力等级
凯尔森了解到奥斯丁对于法律性质的命令理论解释的缺失，但他没有完全否定奥斯丁的命令观点，而是将命令的定义修改为由一个不具有人格的机关所组成，但仍保留原先存在于命令概念中的上下位阶关系，并以此建构他的规范理论，所谓的规范就是一种不具人格性的命令。
我们从奥斯丁的命令理论中看到，法律规范内部的效力等级是不明确的，这就意味着奥斯丁的实在法内部不存在紧密的联系。一个法律规范与另一个法律规范之间缺乏效力上的连结，每一个法律规范都只是作为政治优势者的单个命令而存在，因此它们都是具有同等效力的{13}。然而，一旦法律内部缺乏明确的效力等级，将会破坏法律的统一性与规范效力的链条{14}。在命令理论中，虽然法律内部的等级效力是不明确的，但是等级的效力在命令的发出者与接受者之间是明确的，命令接受者必须服从命令，否则就会遭受不利后果。然而在凯尔森看来，命令发出者与接受者之间的等级效力，只是一个事实描述，而不是一个规范性的或是“应然”的。假如这种情况发生在契约的场合下，就会出现一个人既发出命令又受到命令的拘束。严格的说，任何人都不可能命令他自己。但规范可由受规范所拘束的同一个人所创造{15}
凯尔森在批判了奥斯丁的规范效力等级后，提出了“基础规范”假设，来论证法律内部的效力等级。他认为“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范。可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序”{16}。正是由于基本规范在效力链条中所处的最终地位，使得所有的法律规范组合成为等级明确、条理分明的法律体系。那么基本规范的效力来自何处？凯尔森认为基本规范的效力不是来自事实，也不是来自另一规范，而是来自一种超验逻辑的预设。
3.规范制裁理论
凯尔森的规范制裁理论模型可以归结为三个方面：（1）法律只能透过在行为违反规范时课予制裁的方式，来命令或要求某个行为；（2）制裁形式是所有法律规范的特征。只有以制裁形式出现的规范才能视之为法律规范，授权规范只是依附性的规范；（3）对于法律规范而言，要求为某种行为的行为规范是多余的。因为法律义务来自于制裁规范，其可以从制裁规范中逻辑的导出{17}。
奥斯丁的命令理论与凯尔森的规范制裁理论在两个方面有共同点：一是分离命题。正是两人对分离命题的坚守，才把两人的理论归于实证主义名称之下；二是两个人的理论模型都是以制裁为中心。其不同体现在两个方面：一是奖赏是否为制裁一部分。奥斯丁认为奖赏不是制裁{18}。虽然洛克、边沁等认为制裁包括惩罚和奖赏，即制裁包括不利后果和有利结果，但是奥斯丁认为将“制裁”或“强制服从”这些术语不加限制地使用，不可避免地将会导致许多混乱，而且，将会使人深感困惑。而凯尔森则认为奖赏是制裁的一部分。在凯尔森看来，制裁有两种类型，即在不服从时所威胁的不利（最广义的惩罚）与服从时所约许的利益（奖赏）。但凯尔森认为奖赏的作用没有惩罚的作用大，对奖赏的期望只有次要的意义{19}；二是制裁中是否存在心理因素。在奥斯丁的定义中，对于制裁的恐惧是法律的性质的一部分。但在凯尔森看来，对于命令内容的分析不能建立在恐惧的心理事实之上。把心理学、道德、政治、社会学等因素排除法律科学领域，这也是凯尔森纯粹理论中纯粹性的一个保证。因此，凯尔森把规范的约束力不是建立在心理现象或道德现象之上，而是建立在规范的客观性之上。
奥斯丁和凯尔森作为实证主义的重要代表人物，两人的理论模型中都包含了“分离命题”和把“制裁”视为法律概念的核心。由于我们过于注重他们提出的分离命题，而忽视了他们提出的“制裁”在法律概念中的重要地位。事实上，在奥斯丁和凯尔森的理论模型中，分离命题与制裁是有着紧密的联系的，因为分离命题割断了法律与道德或者法律义务与道德义务之间的必然联系，那么法律的约束力来自何处？或者人们为什么服从法律？制裁则提供了独立于道德义务的法律义务的解释。也就是说，奥斯丁和凯尔森把分离命题和制裁二者联系起来，作为实证主义成立的两个基本要素，因而，制裁也就成为法律概念的核心要素。制裁真的是法律概念的核心要素吗？这个问题为哈特的理论的兴起奠定了基础。
二、制裁被排除法律概念之外：哈特的理论模型
虽然凯尔森对奥斯丁的命令理论进行了批判，但是两人在分离命题和制裁作为法律概念的组成部分上是相同的，两人都主张制裁是法律概念的核心要素。但哈特认为，以制裁（惩罚）为中心来看待法律概念这是一种外在观点的认识，他通过内在观点对法律规范性或约束力的解释，否定了制裁（惩罚）与分离命题的联系，进而把制裁排除在法律概念之外。下面论述哈特是如何把制裁排除法律概念之外的。
（一）哈特的分离命题与最低限度内容的自然法
在分离命题这个中心主题上，奥斯丁、凯尔森和哈特的认识基本上是相同的，比如奥斯丁认为法律的存在是一回事，其好坏是另一回事；凯尔森基于价值相对主义对于法律之道德评价的否认；哈特以承认规则的论证坚持法律与道德之间的区分，都表明三人坚持分离命题。正是基于分离命题我们把三人归为实证主义的代表人物。
分离命题的核心就是坚持法律与道德的区分，奥斯丁和凯尔森坚持法律与道德之间没有必然的联系，道德问题对法律来说没有太重要的意义，所以把道德的研究排除在法学领域之外。然而，哈特与奥斯丁、凯尔森不同，哈特认为：“法律体系必须和道德或正义有特别的一致性关系，或是必须奠基在人们普遍接受的想法上，认为守法是道德上的义务。再者，即或这个命题在某个意义下为真，但是我们并不能因此推论说，法律体系中特定法律的法律有效性判准，无论是外显或内隐的，都必须和道德或正义有关”{20}。从哈特这段话逻辑推出：一方面，哈特承认在法律与道德之间事实上存在多种关系；另一方面，即使存在上述状况也无法推导出法律必须遵循道德要求的结论。总之，哈特认为，法律和道德是有联系的，但并无必然的联系。
哈特主张法律与道德有一定的联系，为他的“最低限度自然法”提供了基础。但哈特同时又强调这并不意味着法律必须满足基本的道德要求，最低限度自然法不属于道德领域，而是社会得以存在的最为基本的条件。最低限度自然法使得哈特与奥斯丁、凯尔森区分开来，但是最低限度自然法并不能否定分离命题，因此，我们把哈特归为新实证主义的代表人物。
（二）承认规则与内在观点
奥斯丁、凯尔森和哈特三人在分离命题上具有一致性，但是，凯尔森和哈特都对奥斯丁的命令理论进行了批判，因为命令理论模型最大问题在于无法为法律的规范性提供说明，也不能很好的解释法律内部的效力等级问题。虽然凯尔森和哈特都认同法律的规范性，但是二者也有区别的，凯尔森的法律规范性体现在基础规范上，而哈特的法律规范性体现在承认规则上。
哈特认为一切规则中，承认规则居最高地位，因为它是判定其它规则是否足以具备法律身份的基准。“承认规则会指出某个或某些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征当作正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应由该社会的压力加以支持”{21}。在鉴别法体系中的特定规则时，法院或其他人对于未经明述的承认规则之使用，正好表明这是一种内在观点。使用这些承认规则的人以此表明他们接受承认规则作为引导{22}。对于持内在观点的人，对于规则，人们作为某一群体的成员不但接受这些规则，而且用它们来指导自身行为。而对于外在观点的人，对于规则，人们站在观察者的角度，而本身并不接受规则{23}。
哈特通过承认规则和内在观点，对奥斯丁的命令理论进行了批判。奥斯丁认为人们服从法律主要是害怕法律制裁，哈特承认在社会中的确存在这样的人，即他们因为害怕因拒绝接受规则或者判断违反规则会遭到制裁，才关心（或被迫接受）规则。哈特认为这类人是持外在观点的人。奥斯丁忽视了另外一类人，即社会中作为官员、法律工作者或者私人，他们在反复出现的情况中，使用这些规则来指导社会生活中的行为，并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础{24}。这类人是一种持内在观点的人。持内在观点的人认为即使没有被强迫、不利后果或压迫感，遵循义务的行为仍将存在，因为行为人已经将义务所在的规则当作自己行为的正当标准{25}。当我们由外在观点转向内在观点，奥斯丁围绕着制裁展开的理论构想将失去解释力度。因为法律更多地表现为行为人以规则作为指导自身行动的标准这个内在面向。所以即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在。正是通过内在观点的解释，哈特成功的将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去{26}。
三、法律强制力观念的弱化及评析
奥斯丁和凯尔森两人的理论模型的共同点是分离命题？制裁作为法律概念的核心，从中我们看到法律的强制力在法律概念中占据重要地位。而哈特的理论模型提出了分离命题+承认规则，把制裁（惩罚）排除在法律概念之外，进而弱化了法律的强制力观念。
（一）西方法理学学界对法律强制力观念弱化的分歧
在刘星教授看来，“强制力”一词与“制裁”的概念密切相关，可以认为，“制裁”就是“强制力”的具体实现{27}。奥斯丁和凯尔森提出制裁作为法律概念的核心以后，对西方法理学的本体论产生了重要影响，并获得不少人的支持。就自然法学派而言就有两位重要人物：罗尔斯和约翰·菲尼斯。还有来自实用主义法学的霍姆斯。具体而言，罗尔斯认为：“在一个组织良好的社会里，为了社会合作的稳定性，政府的强制权力在某种程度上也是必要的”{28}。强调了强制与制裁对社会秩序的重要性。菲尼斯认为：“法律需要具有强制性（首先是通过惩罚性制裁，其次是通过防范性的干涉和限制”{29}。）霍姆斯则从坏人的视角对法下定，他认为：一项所谓的法律义务并非别的，而是一个预测，即，如果某人作为或不作为一定的事情，那么他将会遭受由法院做出的这样或那样的判决所引发的制裁{30}。在霍姆斯的法律义务定义中，制裁占据重要的地位。
反对上述把制裁作为法律概念重要组成部分的哈特，也不是孤单的。其中有一位有重要影响力的盟友（主要指在反对制裁作为法律概念的构成要素而言），那就是新自然法学派的富勒。富勒将法律本身与强制力分割开来。在他看来，为了抑制暴力，强制力的运用在某些时候是必需的，但强制力的运用并不是法律的特征，它只是法律自身以外的一个为实现某种目的的一种工具。正如：“现代自然科学严重依赖于各种度量和实验设备；没有这些设备它就不可能取得其已经取得的这些成就。但没有人会因此就得出结论说：自然科学应当被定义为度量和实验设备之使用”{31}。
关于法律强制力是否弱化的观念，争论仍然在进行，不断有学者加入其中的某一边。
（二）法律强制力的弱化与认同
对于一个规则我们究竟是被迫服从还是认同而欣然接受？这其实就是奥斯丁与哈特争论的原由。哈特认为法律规则包括两种：初级规则与次级规则。对于初级规则或次级规则而言，哈特认为民众对这两种规则的接受是法体系存在的前提条件。对于课予义务的初级规则，其约束力的基础乃在于多数人对它们的接受，而且多数人还会对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则{32}。也就是说，制裁是在多数人对规则的认同和接受的基础上产生的。对于授予权力的次级规则，哈特认为法律的真正基础在于作为整体的社会接受一项基本的次级规则。因此，在哈特的理论中，民众对次级规则的接受在绝大部分法体系中是相对重要的；但是作为次级规则的承认规则，一定被政府官员接受，并作为官员行为的共同批判标准。归纳起来，无论是初级规则还是次级规则，都一定存在被接受或认同。具体表现在两个方面：一是民众一。般可以对初级规则接受；二是政府官员必须接受承认规则以及民众可以接受承认规则。但后来，哈特又提出了最低限度的法体系，对此前的观点进行了修正，指出法体系主要满足两个条件就可以：一是一般人民服从初级规则；二是政府官员接受次级规则作为官员行为的共同批判标准{33}。至此，笔者认为，哈特所描述的常态法体系，在法律概念中排除强制而仅强调认同，只是在一定意义上才能成立。一是基于政府官员对承认规则的接受和认同，哈特把制裁排除在法律观念之外。虽然有民众对初级规则或承认规则的认同和接受，即不排除有些人从内心的认同法律规则，但从古到今，无论在那个社会都没有出现过所有民众都认同法律规则。然哈特在法律规则中强调了承认规则在法体系中占据重要地位，他认为承认规则必须被接受，我们认为这个观点的成立，只能建立在政府官员一定接受承认规则这一点上。也只有在这个意义上，哈特才能把制裁排除在法律概念之外。二是基于统治者共同体对初级规则的共识和认同，哈特把制裁排除法律概念之外。就算是在初级规则中，民众不接受它，被迫服从初级规则，但是哈特潜藏着另外一层含义，即初级规则中授予的义务可能来自主权者的意志，主权者的意志体现了统治者共同体的共识和认同。也就是说，初级规则得不到民众的认同和接受，也会得到主权者的认同和接受，否则就不会出现批判标准。所以法律强制力的弱化，其实质是在法律概念中弱化强制性，让法律的认同性在法律概念中占主导地位。
（三）评析：强制与认同作为法律的两个基本要素
上述论及到哈特把制裁排除法律概念之外，只是从统治者共同体或法律共同体这个角度来看问题，而忽视了法律的一般受众的认同问题。在哈特的法律概念中，规则得到统治者共同体或法律共同体的认同或承认，规则就是存在的并且也是正当的。至于规则是否得到民众的认同和接受，不影响法律规则的存在。相反，奥斯丁和凯尔森仅仅把制裁作为法律概念的核心要素，不重视对规则的认同和接受，即使规则得不到民众的认同和接受，仅仅靠统治者的强制力也可付诸实施。
到目前为止，主张摒弃“强制力”（尤其是国家强制力）为法律的基本特征的主要观念，除了哈特的内在观点外，还有主张社会合意的理论以及权威理论等。这些理论都持这样的态度：人类遵行法律，并非被迫如此，而是他们同意，至少默许它的运行，法律体系所能够发挥功用，就是由于这种同意，而非强制力的威胁{34}。这些理论都看到了国家权力在社会治理中得到限制，甚至隐藏起来。因此，奥斯丁和凯尔森等主张的制裁作为法律概念的核心的理念，是有失偏颇的。就社会现实而言，今天的法律也不完全如奥斯丁等所说强制力占据核心地位，法律的制定和实现也需要民众的认同和接受。因为对规则的认同和接受是一个普遍的现象，大部分人基于共同的信念期待，为了共同的优质生活，遵守规则（包括社会规则和法律规则），而不是基于制裁的恐惧。另一方面，哈特主张把制裁排除在法律概念之外，否定法律的强制力（或弱化法律的强制力），这种认识过于极端。目前支持法律强制力的理论，除了奥斯丁和凯尔森的理论外，还有人性恶论、统治者权力至上说、立法意志说和功利主义等。这些理论无一例外的强调了国家权力在制裁中的作用，我们也可称为国家强制。丹尼斯·罗伊德发出这样的疑问：我们是否可以废除强制力{35}?佛洛依德指出人类有一种强烈的侵略性，这种侵略性可以压制、可以升华，但不能消灭，因此强制力确有必要。即使大部分人可以通过伦理教条来规训其侵略性，但总有一部分人的侵略欲无法用伦理教条控制。在罗伊德看来，之所以看到强制力的弱化，是因为强制力的使用变得越来越有规律，也越来越能有效地施于不服从它的人，强制力逐渐退居幕后已是进步国家法律上的一项特色{36}。但这绝不能说强制力退出法律概念之外。也正如福柯所言，惩罚并不是越来越人道化，只不过是知识—权力策略的使然。如果就此认为强制力弱化，在奥利福克罗纳看来是一种“致命的幻觉”。他认为，真正的武力深藏幕后，法律运行不会受到干扰，这是现代国家一种奇迹，武力的正当使用减少的非常多，简直快要被人忽略。这种情形，很容易造成一种观念，以为武力是法律题外之物，或是只居次要的地位。这是一种致命的幻觉，武力的使用能够减少到目前程度的一个重要因素，是法律所支配的力量势不可挡，任何可能和它作对的人都难以抗衡。这是根据现代观念所建国家的共同目标。因此，反抗根本无济于事{37}。
四、结论
奥斯丁和凯尔森等主张制裁作为法律概念的重要组成部分，而不纳入认同和接受，这种观念过于极端，一个法律完全依赖强制力，这种现象也曾出现过，比如纳粹德国，但是这样的社会秩序只能在短时期内存在，长期而言，很难维持。就哈特等主张把制裁排除法律概念之外，认为承认和接受是法律规则的核心要素，这种观念也过于极端。国家权力深藏幕后，不能就此认为强制力弱化，而只是权力策略的使然和权力力量的势不可挡。因此，笔者认为，认同和强制是法律的两个基本要素。在这里特别指出的是，哈特的理论中其实已经隐含了认同和强制是法律的两个基本要素。那就是哈特提出的最大限度的法体系：民众对初级规则的服从和政府官员对次级规则的承认。只是哈特因为强调他的承认规则，生硬的把制裁（强制）排除在法律概念之外。托马斯·莱赛尔也认为：强制与承认作为法律的两个基本要素。在他看来，对一个规范的自愿承认与强制性的服从不是相互排除的两个选择项，而是法律效力的两个在现实中彼此纠缠、相互转变、通过不断变动不同的相对强度共同作用的互补要素{38}。
就我国现行法律制裁理念而言，仍停留在奥斯丁和凯尔森描述的法律概念之中，坚持法律的强制性，忽视哈特强调的法律的认同性，没有随着法律强制力观念的弱化而变更我国法律制裁的理念。其结果表现为：在一些立法中忽视民意，不寻求民众的认同，导致法律执行难；在司法中无视社会价值观，裁判结果引起社会巨大分歧，导致社会对立；在民众中，严刑峻法思想仍然很严重，阻碍了“宽严相济”政策的推行。要改善这些问题，需要吸纳法律的认同性，把强制和认同作为法律概念的两个基本要素，来改革我国现行法律制裁理念。尤其哈特强调的政府官员和法律共同体必须认同法律规范，作为批判标准，对我国法律实施有着重要的现实意义。
【作者简介】
向朝霞，单位为天津工业大学。
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稿件来源：《天津法学》2012年第3期
原发布时间：2015年10月23日
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