【中文摘要】基本权利限制是基本权利理论中的重要内容，20世纪末，我国（大陆地区）开始了对基本权利限制理论的介绍与研究，权利限制逐渐成为宪法学研究的内容之一。1999年出版了一批宪法教材与专著涉及到这一内容，但是目前总体而言，对这一问题的研究尚未形成我国宪法学研究的热点问题。与我国对基本权利限制的研究与关注比较薄弱不同，西方国家较早开始了基本权利限制的法律实践。在权利限制领域，英美国家及德国、日本等国的都有较多的研究，当然，我国台湾地区关于基本权利理论包括权利限制理论的研究取得了一定的成绩。大陆法系国家，特别是德国对权利限制理论研究在世界上具有独特的地位，该领域的研究成果较多。相对于现实生活中的权利而言，我们偏重于文本上的权利研究、静态的权利研究，相对于整体权利而言，我们更加偏重于个体的权利研究。从中，我们梳理出来需要深化的几个重要问题。

【中文关键字】基本权利限制；中外研究现状；评述

【全文】

       权利保障与权利限制是一个问题的两个方面，即权利限制是权利保障的一个部分，权利限制的目的是为了更好地保障权利，因此权利保障与权利限制两者之间有着密切联系。因此，基本权利限制是基本权利理论中的重要内容，现代各国宪法也以不同方式对基本权利进行限制，包括对限制的限制，即反限制等。

       一、我国关于基本权利限制研究的现状与评析

       本文中的我国关于基本权利限制研究主要指大陆地区的研究状况。因为就总体而言，我国台湾地区关于基本权利理论包括权利限制理论的研究是有一定的成就的，基本权利理论在宪法教程中的地位是极为突出的。仅以台湾许育典主编的大学用书2009版《宪法》为例，全书正文部分（删除参考文献、附录、索引部分，未含正文之前的目录）共计422页，其中基本权利的内容就有244页，占了全书的57.8%强。观察该书的目录部分，就可以发现基本权利的内容占据该书的大部分内容。权利分为基本权总论与基本权各论，总论中还专设一部分讲述基本权的限制[1]。近来我国宪法学部分教材（大陆地区）正在努力突出基本权利部分在宪法学中的地位，该部分的篇幅也明显增多，但是主要仍然是对各类基本权利的分类与各个权利宏观性的逐一介绍，与上述国家与地区相比，对于基本权利本身的理论，如效力理论、限制理论等关注不够，研究力量比较薄弱。

       纵览目前我国（大陆地区）的宪法学教材，基本权利一般作为宪法学教材的一章内容进行讲述，包括各种21世纪宪法学教材以及目前最新的相关教程，就基本权利的限制或者界限方面的内容，即使有的话，也基本上归入该章的某一节，以类似于“基本权利的保护与界限”节标题出现并予以介绍。

      （一）早期研究

       我国最早涉及权利限制内容的集中在比较宪法学领域。王世杰、钱端升所著的《比较宪法》与何华辉教授所著的《比较宪法学》都涉及到了基本权利限制方面的内容。其中王世杰、钱端升所著《比较宪法》第二章的题目为“个人的基本权利和自由”，在该章第一节第二目“个人自由的范围”中，他们论及了对于自由的限制问题，提出：“个人自由的范围应具有两种限制：第一，不妨碍他人的自由；第二，不违反国家承认个人自由的目的。”[2]何华辉教授则在《比较宪法学》中设专节介绍基本权利的限制。他提出：“比较当代两种不同类型的国家对公民权利和自由的法律限制，从本质和目的来说都不相同，但在限制的形式上却有共同之处。通常都有以下三种形式”，这三种形式分别为：第一，在宪法规范中直接加以具体的限制。第二，在宪法规范中不作具体限制，只规定依法限制的原则。第三，在宪法规范中对公民的某些基本权利和自由不作限制，但对各种权利和自由加以总的原则性限制。[3]何华辉所说的三种限制方式同样也反映在我国的宪法中，因此，何华辉先生对于权利限制的研究比王世杰、钱端升的研究更深入一步，他对各国权利限制方式的研究至今具有借鉴意义。

      （二）现有研究的基本现状

       20世纪末，我国开始了对基本权利限制理论的介绍与研究，权利限制逐渐成为宪法学研究的内容之一。1999年出版了一批宪法教材与专著涉及到这一内容，如许崇德、胡锦光等主编的《宪法学》的内容中有“基本权利的保障与界限”[4]，其他著作包括《从宪法规范到规范宪法一规范宪法学的一种前言》[5]，《宪法基本权利司法救济研究》[6]，《基本权利原理》[7]等。在此之前，我国对权利的研究侧重于权利的保障与救济，如平等权、受教育权、司法审查等，对于权利限制理论基本上处于零星地涉及，篇幅不多，在内容上并没有系统的论述。2008年张千帆主编的教材《宪法》在内容中较多地涉及到了权利的限制[8]。2009年部分教科书设专节介绍基本权利的限制，如朱福惠主编的《宪法学》[9]，李元起主编的《中国宪法学专题研究》[10]等教材。童之伟、殷晓虎教授在2010年9月出版《宪法学》[11]（第二版）对各个基本权利的限制作了逐一介绍。这些著作促进了权利限制理论研究的深入。

       上述著作以及教材的内容较多立足于介绍西方的基本权利限制，并试图努力引用西方的基本权利限制的理论解释中国的权利限制制度。上述介绍包括这样几方面内容：一是介绍各国关于基本权利限制的法律规定，二是介绍国外关于基本权利限制的制度，例如法律保留原则与比例原则等。

      （三）现有研究的重点领域与主要成果

       1.现有关于权利限制理论研究的重点领域

       相对而言，我国现有对于权利限制理论研究成果最多是在知识产权领域，不管是从已出版的成果还是从研究人员的数量上来看，均属这一领域的研究力量最为“雄厚”。这一现状与知识产权法中有权利的限制、权利的合理使用等相关规定有很大的关系。

       行政法学界就防止行政权的滥用，继续关注行政法上的法律保留、比例原则的研究，这一研究对于公民权利限制理论具有积极的意义。

       当前宪法理论界对“公共利益”成为热点内容之一，截止于2012年3月10日，中国期刊网上的期刊论文已经超过了1300篇。如此众多的研究其目的是试图解决“公共利益”的确定性内涵与判断标准。尽管为了“公共利益”的需要可以限制基本权利的行使，这已经成为国际上通行的惯例。那么，在我国如何界定与判断公共利益，如何防止以“公共利益”之名损害个人利益？这是仍然是有待于我们进一步研究的重要法律问题。

       2.现有关于权利限制理论研究的主要成果

       已经出版的涉及基本权利限制的专著包括《法律父爱主义及其对基本权利的限制》[12]和《基本权利限制的宪法审查：以审查基准及其类型化为焦点》[13]该两部著作是在博士论文的基础上形成的。其他涉及这一领域专著，包括《表达自由及其限制》[14]；《结社自由及其限制》；《著作权的边界一信息社会著作权的限制与例外研究》[15]；《表达自由：原理与应用》[16]以及美国亚历山大·米克尔约翰[17]所著《表达自由的法律限度》[18]等。

       上述研究主要是青年学者以及博士论文的研究情况，他们的研究在内容偏重于对西方理论的诠释、介绍，这一研究无疑也丰富了对于权利限制理论的研究。如权利限制理论中的内部限制与外部限制理论。郭春镇博士努力引进“法律父爱主义”作为权利限制的正当性依据，其探索是积极的，但是这一理论具有内在的缺陷，本论文第一章中予以了批评。

       3.目前对这一问题的研究尚未形成我国宪法学研究的热点问题。

       因此，翻阅我国的近年来的宪法学教材与相关著作，权利限制这一领域的介绍呈现出越来越多的趋势。但是现有关于权利限制理论的研究重点偏重于介绍国外的制度。在我国宪法学研究中，权利限制理论基本还没有成为国内的研讨主题与研究重点，也没有形成理论成长与成熟所必须的理论上的交锋，没有形成该领域的重点问题，一切在“平静之中发展着”。虽然很多研究都涉猎到基本权利的限制，大多数宪法学学者在著书立说之间都涉及到了宪法第51条，尽管各家的观点也有诸多不一致之处，但是没有形成争论，因此也没有推动对该理论研究的热潮与高峰。

       此外，目前关于这一问题研究的共同之处是研究所依据的参考资料几乎没有区别，参考的国家主要是德国与日本，大多数的研究参考了我国台湾方面的相关资料。

       二、国外关于基本权利研究现状与评析

       与我国对基本权利限制的研究与关注比较薄弱不同，西方国家较早开始了基本权利限制的法律实践。人们一般将1789年《人权与公民权利宣言》（以下简称《宣言》）第4条关于自由的界定作为法律对基本权利开始限制的标志。《宣言》第4条规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”该条款表明两个重大内容，一是基本权利行使有其界限，二是对其限制仅能由法律规定。《宣言》第8条规定法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。这一规定一般被认为是比例原则的早期规范。《人权与公民权利宣言》的诞生影响了其他国家法治的发展。典型如《德意志联邦基本法》第19条明确规定依据本基本法规定，某项基本权利可通过法律或依据法律予以限制的，该法律须具有普遍适用效力，不得只适用个别情况。此外，该法律须指明引用有关基本权利的具体条款。任何情况下均不得侵害基本权利的实质内容。基本权利依其性质也可适用法人的，即适用于国内法人机构。无论何人，其权利受到公共权力侵害的，均可提起诉讼。如无其他主管法院的，可向普通法院提起诉讼。第10条第2款第2句的规定不受影响。“意大利、日本等国宪法皆有类似的规定。英美法系对基本权利的限制同样有其独特性。最典型的是美国宪法第5条修正案规定未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”第14修正案第1款规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”等等。

       就整体而言，在权利限制领域，国外的研究明显地分为两个派别，即以德国为发表的大陆法系国家和以美国为代表的英美国家。大陆法系国家，特别是德国对权利限制理论研究在世界上具有独特的地位，该领域的研究成果较多。美国的研究主要集中在10个修正案上，以专门的条文进行逐条的研究，特别是对第一修正案的研究。

      （一）德国的研究状况

       与我国不同，德国、日本等国非常重视对权利的研究。即使是在宪法教材上，基本权利在宪法学教材中占有极为重要的地位，是宪法学的重点内容，其篇幅明显大于其他章节。但就权利理论研究包括权利限制理论的研究而言，以德国的研究最为独到，诸如有学者所言：“基本权利理论肇生于德国，也已德国宪法学的研究最为完备，因此在研究基本权利理论时，德国理论的借鉴具有重要意义。”[19]最新出版的重要著作为：《60 Years German Basic Law: The German Constitution and its Court》[20]。当前，在德国甚至是在整个西方国家研究权利限制理论最权威人物是罗伯特·阿列克西，他于1985年出版了专著《基本权利论》，该书与他的另一部著作《法律论证理论》（系阿列克西博士论文）基本奠定了阿列克西在国际法哲学领域中的地位和名声，可以称之为他的“扛鼎之作”[21]。阿列克西的思想可以集中概括为；“宪法权利的构造方式有两种，一种是规则构造，一种是原则构造。规则是明确命令，它的应用形式是涵摄，而原则是最优化命令，权衡是它独有的运用方式。”[22]这一概括包括三个方面的内容：

       1.基本权利的构造，即基本权利的规范结构，包括原则构造和规则构造，但主要是一种原则性的规定。例如我国宪法第37条第2款规定的“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”就是明确的规则，而不是原则。各国宪法中或多或少都有明确的规则，但是大多数宪法条文是原则性的规定，属于“最优化命令”。

       2.这一原则性的规定不同于规则之处在于，规则是明确的，而原则是“最优化命令”。所谓“最优化命令”，是指：“它们要求在法律上和事实上可能的情况下，尽最大可能地实现某个事物。因此，原则是最优化命令。作为最优化命令，它们的特征是这样一个事实，即它们可在不同的程度上加以实现。它所实现的恰当尺度不仅依赖于那些事实上的可能性，而且也依赖于那些法律上的可能性。暂且不论规则，法律上的可能性本质上是由相反原则来加以决定。”[23]例如我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”就属于原则性的规定，其实现需要通过法律的具体规定予以具体落实。

       3.作为原则的基本权利其实现方法就是权衡，权衡构成了原则运用的特定形式。例如游行示威自由的实现需要与社会秩序、公共利益，他人的利益等等相比较，以权衡何种利益能够得到优先的保护。

       此外，德国在基本权利限制的制度层面，发展出了法律保留原则、比例原则等重大理论，这些理论对世界特别是大陆法系国家产生了深远的影响。

      （二）日本的研究状况

       权利理论是日本宪法中极为重要的内容。日本学者阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著的《宪法学》分为上、下两册，宪法（上）为总论篇、统治机构篇；宪法（下）为基本人权篇[24]。宪法（下）基本人权篇又具体包括如下内容：第一章基本人权的历史，第二章基本人权的理论，第三章概括基本权，第四章精神活动基本权，第五章经济生活基本权，第六章生存基本权，第七章人身自由基本权，第八章裁判基本权，第九章政治参与基本权，第十章国民的基本义务事项。

       关于基本权利限制部分，集中在第二章的第五部分，节标题是“基本人权的界限”，该部分的内容如下：

       1.基本人权与公共福祉

       38法律保留与公共福祉/39公共福祉论争/40论争的收敛

       2.违宪审查基准

       41双重基准论/42最高法院的动向

       通过上述材料可以窥见日本宪法学教材的基本状况，具体而言：

       1.在对基本权利的文字表述上，阿部照哉的宪法学将基本权利在理论上表述为“基本人权”；在具体权利方面，表述为“基本权”，包括概括基本权。

       2.在基本权利的教学体系上，主要包括基本人权的历史、理论、概括基本权，具体的各类基本权四部分。

       3.在具体内容上，日本宪法学权利篇的内容要比我国宪法学的内容丰富。除阐述基本权利的分类（日本宪法学称类别）、介绍各基本权利的内容外，还详细介绍基本权利的各种理论。

       日本等国家直接借鉴于德国权力限制理论与实践，形成了日本的权利限制理论。在语言的使用上，日本学者一般将基本权利的“限制”用“界限”来表达[25]。德国、日本的权利限制理论对我国台湾地区影响深远，包括法律保留、比例原则等制度对于日本、台湾产生了重要影响。上述这些研究成果也是我国对权利限制研究的重要文献资料。

      （三）美国的研究情况

       美国学者在如何限制上有比较独到的研究，其中之一是强调权利与利益的区别，所谓“利益不是权利”，我们将之归纳为“权利一利益”范式。这一范式对于我国宪法第51条的研究有积极的意义。事实上，很多西方的权利倡导者在权利和利益之间作了明确的区分。对此，美国学者皮文睿特别指出“中国最优秀的法学家们也往往将权利等同于利益”，在他看来，这一区别在于：“权利在性质上是伦理主义的（de- ontological），而利益是结果主义（consequentialist）或功利主义的（utilitarian）。也就是说，权利是道德原则，它本身即是目的。换句话说，从下面两个方面来看权利都优于利益，即权利制约利益和权利不是以功利和社会效果为基础，而是以其正当性的演化与利益无关的道德原则为基础。作为王牌（trumps），权利对他人利益、社会利益和多数人的意志施加限制。”[26]在两者区别的基础上，皮文睿认为权利的本质是保护个人，对抗他人，包括，也是最重要的，对抗多数人的利益。[27]他还认为，权利向利益这一词语转化的结果通常有利于国家行为和侵犯个人的行为，但任何人都不能简单地将多数人的利益转变为优于个人权利的集体的或团体的权利。[28]

       显然，“权利一利益”范式的研究对权利限制理论具有积极的意义，对此，美国宪法学者路易斯·亨金结合现代国家公共利益总是处于被优先保护的地位的法律现实，指出，在对外交往事务方面，个人权利相对来说很少被提及，而公共利益未经有意义的审查便被过分服从，其重要性也被夸大。[29]为此，路易斯·亨金提出了“平衡个人利益与公共利益”原则，即政府在行使任何权力时，都应把个人意见、个人生命、自由和财产等考虑进去，但“有时公共利益可能会高于个人权利”；另一方面，有些权利是根本的或优先的，只有公认的紧迫性公共利益才能凌驾其上，“如果这种平衡的达到乃是通过忽视个人权利或者过分强调‘公共利益’来实现的话，那么我们就违背了我们对忠于诸宪政原则的允诺”[30]。因此主张对公共事务和对外政策中公共利益的条件进行适当限制。可见，利益平衡原则不是对个人权利的单方限制，也包括对公共利益的适当限制，使二者能够依据公正、正义原则协调发展。

       受美国“权利一利益”范式的影响。我国也有学者结合宪法第51条，提出“利益不是权利”，认为：“权利包括利益，而利益不能代替权利，利益只是权利的诸多要素之一，权利和利益是不能等同的。权利的本质是一种选择，选择体现了权利人的自由意志……如果将权利等同于利益，谁最能维护你的利益谁就有资格替你做主，这样就等于剥夺了你的选择权，使你只剩下利益而不再拥有权利。”[31]

       三、我国对基本权利限制研究所存在的问题

       目前，我国对基本权利限制研究尚没有成为宪法学研究的热点问题，现有对基本权利的研究存在的不足集中表现在以下几个方面：

      （一）相对于现实生活中的权利而言，我们偏重于文本上的权利研究，关注法条上的权利

       法学是一门实践性很强的科学，文本上的权利需要在实践中运行才能发挥权利本身的作用与价值。不仅如此，通过制度才能了解权利的运行状况、发现其中的问题，也就是说，权利在实际生活中运行的质量问题，需要在实践中检测，从而不断地进行调适，以适应于不断变化的客观世界。因此，一味地停留于文本上的权利，往往使权利研究与运用由封闭走向更加封闭，由僵化走向更加僵化。并最终成为纸上的法律，而不是现实生活中的“活法”。在我国，这一问题的长期存在是由于法学研究者对于现实生活的陌生，以及与从事法律实际工作的“法律人”之间缺乏应有的互动有关，使得中国的法学研究更加偏向于文本，偏向于文本上的、法条中的权利。

      （二）相对于动态的权利而言，我们更加偏重于静态的权利研究

       在与法律实际生活之间的“隔阂”，使得我们对权利的研究更加偏重于静态的权利，以至于我们集体性地忽略了宪法第51条的基本语境。宪法第51条表达的是“行使”中的权利，而不是静止状态下的权利。权利的“行使”所表达的是动态性的权利，反映的是对我国公民在现实生活中具体行使宪法第33—50条所规定权利的基本要求。“动态的权利”与“静态的权利”的两者之间的关系表现为：

       1.“静态的权利”是“动态的权利”之源，“动态的权利”促进“静态的权利”在现实社会的实现。

       2.“动态的权利”在具体适用中，发现“静态的权利”的不足，校正其中的问题，推进“静态的权利”与时代的同步发展。

       两者的区别表现在：静态的权利主要表现为法律上的确认，动态的权利主要表现为对法律的实施。与此相应，与静态的权利相比，动态的权利具有更大的不确定性。

      （三）相对于整体权利而言，我们更加偏重于单个的个体权利研究。

       权利在“行使”中，会存在权利“打架”现象，即权利与权利之间产生冲突，此合法权利与彼合法权利相互“冲撞”的现象，从而要求权利人与权利人相互之间需要“容忍”、“克制”与“宽容”，并且产生了权利衡量说，要求在权利之间进行平衡，在平衡中限制冲突部分的合法权利。在这一背景中，产生了整体利益或者整体权利说，法律只是保护整体利益或者整体权利，而被合理限制的权利不属于整体利益或者整体权利，是需要放弃的权利。

       宪法确认基本权利的目的不只是在于“宣示”，更主要的是为了实施，以在现实生活中的实现基本权利的应有价值，因此，宪法对于基本权利确认的目的是为了行使权利，并且要对权利行使中出现的问题进行相应救济，因为没有救济就没有权利。社会现实也表明权利的行使与保障远远地难于权利的确认，所谓“立宪易、行宪难”，这也是宪法第51条的作用与价值所在。

       四、展望与思考

       纵览所有的相关文献，就如下几个问题值得进一步的思考与研究，这些问题是：

      （一）“所有的权利都有限制”吗？

       目前，我国学者普遍性地持“权利相对论”的观点，倡导“权利相对性”理论，认为权利是相对的[32]，并且这一理论在我国现行宪法中也有反映，所谓“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”[33]因此，当前我国大多数学者认为不存在绝对性的权利，如有学者认为：“任何权利都是有界限的。任何一项权利的行使，都有可能与他人的权利发生冲突，也有可能与社会的公共利益发生冲突。”[34]另有学者在论述表达自由的时候提出：“与所有的权利都有限制一样，表达权也有限制”[35]那么当今的宪法上还有没有绝对性的权利？这一问题是权利限制研究中的基础性问题之一，不容忽视。

       1.基本权利领域是不是存在着不受限制的权利？首先从自然法的角度而言，权利的存在是先于法律的？在这一语境中，权利本来是不受限制的。其次，从实证法（即制定法）的角度而言，思想自由、人格尊严是否也要受到限制？如何限制？

       2.国际人权法有“不可克减”的人权一说。根据1966年《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款的规定，基本权利中的某些人权，在任何情况下不得限制。该条的完整规定为在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。不得根据本规定而克减第六条、第七条、第八条（第一款和第二款）、第十一条、第十五条、第十六条和第十八条。任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。

       我国已经签署并且正在等待全国人大批准《公民权利和政治权利国际公约》，因此，《公约》对我国具有现实的意义。因此，有极少数的学者认为绝大多数基本权利不是绝对性权利，而是相对性的权利，依据正当合宪的理由，政府可以对基本权利进行相应的、适当的限制。[36]

       3.我们注意到我国之所以有众多的学者主张权利的相对性理论，在某种程度上是受了马克思规定的影响。马克思认为人权是一个历史范畴，它的产生、实现和发展是以一定的经济条件为基础的，所谓“权利永远不能超出社会经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。自由这一权利一旦和政治生活发生冲突，就不再是权利。”[37]

      （二）我国宪法中的基本权利限制条款及其体系

       宪法第51条是对基本权利“总的限制”，但是我国宪法对基本权利限制的条款不仅仅只有宪法第51条，还有其他条款也在行使着对权利限制的功能与作用。我国宪法对基本权利限制具有自己的特殊方式，结合宪法第51条而言，该条款中的下列问题值得我们深入研究。

       1.宪法第51条的涵义究竟是什么？

       对宪法第51条的涵义，有学者提出了其他看法，认为这一规定：“明确地告诫了公民要准确地处理个人权利与国家的、社会的、集体的利益以及他人的合法权利的关系，实际上就是要求公民准确地处理权利与义务之间的关系”[38]我们注意到该书在该节的“现代权利与义务的宪法安排”一节中，提到了“对基本权利的内容与行使规定了必要的限制”[39]，说明了作者也是认同权利限制理论的。有学者将宪法第51条归结为：“不得滥用原则”[40]还有学者将其中的“不损害他人自由与权利”单独列出，提出：“实际上，宪法第五十一条所限制的这种损害他人权利的行使基本权利的行为，在宪法学上应定义为‘基本权利滥用’”[41]。

       2.“国家的、社会的、集体的利益”与“个人利益”的含义如何把握，范围如何界定？

       在我国，国家的、社会的、集体的利益与个人利益这“四种利益”之间各自如何界定？相互之间如何区分？事实上，国家的、社会的、集体的利益之间的相互区分是一个复杂的难题。中国传统社会政治结构的特点是“家国同构”，其表现形式是家庭、家族与国家在组织结构方面具有共同性。这种由宗法制度和专制制度相结合的社会政治结构形成了“家庭-家族-国家”为中心的“家国同构”的社会政治模式。这一模式对于今天的政治文化，社会管理等仍然具有深刻的影响。因此，在这一背景下，界定国家的、社会的、集体的利益，区分国家的、社会的、集体的利益与个人利益更加困难的。因为其界限本来就具有不确定性特征，而且这一界限也是处于不断的发展变化之中的。

       我们注意到有宪法学者将宪法51条中的“国家的、社会的、集体的利益”直接替换为“公共利益”[42]，这一学理上的解读是否正确？我们注意到“公共利益”是国际上通行的说法，那么，我国宪法第51条是否必须“接轨”?这是值得研究的。

       3.“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益”是不可更改的具体规则吗？

       结合宪法第51条，如何认识刑法与民法中的正当防卫与紧急避险？特别是紧急避险。“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益”有没有例外？在现实生活中，存在着“损害国家的、社会的、集体的利益”的正当防卫与紧急避险？此外还有自助行为，就是在权利人受到不法侵害之后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为，即自力救济。例如顾客就餐后未结帐欲离开，服务员将其拦住等，种类行为如何认识其“合法性”问题？其与宪法第51条的关系是什么？

       上述问题是宪法第51条的主要问题，这些问题值得我们进一步的思考与研究，同时这些问题也丰富着宪法第51条的内涵，促进宪法第51条的制度建设。

      （三）基本权利限制的理论体系建设，如限制的目的、理由及其标准等

       就我国限制基本权利的目的是什么，各家观点仍然不一致。如有学者结合宪法第51条，提出：“这里对限制基本权利作了总的要求，即只能基于维护公共利益和其他人的基本权利的目的而限制基本权利”[43]。有学者将限制基本权利的目的归纳为：1、公共利益；2、公共秩序；3、国家安全；4、紧急状态；5、他人权利和自由。[44]那么，结合我国的情况究竟在什么情况下可以限制公民基本权利，由谁来限制，即限制的主体等问题还需要作进一步的研究。

       就基本权利限制的衡量标准而言，有法律保留、比例原则等，这些制度以往主要在行政法等领域运用，当前这些理论需要我们上升了宪法层面进行相关制度的建设，形成宪法意义上的法律保留与比例原则等制度。

       总之，基本权利限制是权利理论不可或缺的重要方面。通过上述对于中外基本权利限制的研究现状的分析，使我们找到对基本权利限制研究的基本脉络，找到了现有研究存在的问题，从而为今后的针对性研究与相关的制度性建设找到了方向。

【作者简介】

石文龙，上海师范大学法律系副教授，法学博士。

【注释】

[1]许育典：《宪法》，台北：元照出版社，2010年。

[2]王世杰，钱端升：《比较宪法》，北京：商务印书馆，2010年，第85-86页。

[3]何华辉：《比较宪法学》，武汉：武汉大学出版社，1988年，第203-204页。

[4]许崇德，胡锦光等主编：《宪法学》，北京：中国人民大学出版社，1999年，第193页。

[5]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社，2001年。

[6]周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年。

[7]郑贤君：《基本权利原理》，北京：法律出版社，2010年。

[8]张千帆主编：《宪法》，北京：北京大学出版社，2008年。

[9]朱福惠主编：《宪法学》，厦门：厦门大学出版社，2009年。

[10]李元起：《中国宪法学专题研究》，北京：中国人民大学出版社，2009年。

[11]童之伟，殷晓虎：《宪法学》（第二版），上海：上海人民出版社、北京：北京大学出版社，2010年。

[12]郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，北京：法律出版社，2010年。

[13]何永红：《基本权利限制的宪法审查：以审查基准及其类型化为焦点》，北京：法律出版社，2009年。

[14]王锋：《表达自由及其限制》，北京：社会科学文献出版社，2006年。

[15]朱理：《著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究》，北京：北京大学出版社，2011年。

[16]王四新：《表达自由：原理与应用》，北京：中国传媒大学出版社，2008年。

[17]Alexander Meiklejohn.

[18][美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，贵阳：贵州人民出版社，2003年。

[19]庄国荣：《西德之基本权理论与基本权的功能》，载《宪政时代》第15期，第33-48页。

[20]Suhainah Wahiduddin，60 Years German Basic Law: The German Constitution and its Court， The Malaysian Current Law Journal Sdn Bhd. The Mal- aysian Current Law Journal Sdn Bhd.

[21]参见舒国滢口述，唐仲江整理：《散记法哲学家阿列克西》，载《法制日报》2009年9月23日。

[22][德]罗伯特·阿列克西：《论宪法权利的构造》，载《法学家》2009年第5期，第28页。

[23][德]罗伯特·阿列克西：《论宪法权利的构造》，载《法学家》2009年第5期，第28-29页。

[24][日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法（上）》总论篇、统治机构篇；《宪法（下）》基本人权篇，周宗宪译，台北：元照出版社，2001年。

[25][日]芦部信喜原著，[日]高桥和之增订：《宪法》第三版，林来梵等翻译，北京：北京大学出版社，2006年，第85页。

[26][美]皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），北京：法律出版社，1999年，第105页。

[27][美]皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），北京：法律出版社，1999年，第109页。

[28][美]皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），北京：法律出版社，1999年，第107页。

[29]路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，北京：三联书店，1996年，第152页。

[30]路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，北京：三联书店，1996年，第151页。

[31]马岭：《利益不是权利——从我国宪法第51条说起》，载《法律科学》2009年第5期。

[32]参见程燎原，王人博：《权利及其救济》，济南：山东人民出版社，2004年，第203页。

[33]《中华人民共和国宪法》第33条第4款。

[34]胡锦光主编：《宪法》，北京：清华大学出版社，2008年，第211页。

[35]周永坤：《公民权利：有尊严地活着》，北京：人民出版社，2010年。

[36]莫纪宏主编：《宪法学》，北京：社会科学文献出版社，2004年，第289页。

[37]马克思：《哥达纲领批判》，载《马克思恩格斯选集》第3卷，北京：人民出版社，1972年，第12页。

[38]陈云生：《现代宪法学》，北京：北京师范大学出版社，2010年，第148页。

[39]陈云生：《现代宪法学》，北京：北京师范大学出版社，2010年，第142页。

[40]上官丕亮：《论我国公民基本权利立宪模式的重构》，载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》，北京：北京大学出版社，2004年，第403页。

[41]张翔：《基本权利的规范建构》，北京：高等教育出版社，2008年，第62页。

[42]张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005年第1期。

[43]周叶中，韩大元：《宪法》，北京：法律出版社，2006年，第174页。

[44]郑贤君：《基本权利研究》，北京：法律出版社，2010年。

稿件来源：《云南大学学报法学版》2013年第6期

原发布时间：2015年8月20日

网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=91739&lis...