前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

　　一、基本案情

　　被告人夏永华，男，1982年7月23日出生。2017年3月23日被逮捕，同年8月23日变更为监视居住，2018年2月22日变更为取保候审。

　　被告人陈增贵，男，1996年8月15日出生。2017年3月7日被取保候审。

　　被告人解粉兰，女，1989年9月15日出生。2017年2月22日被取保候审。

　　被告人赵军华，男，1981年12月14日出生。2017年3月9日被取保候审。

　　被告人崔文博，男，1987年11月27日出生。2017年4月19日被取保候审。

　　被告人张孙敏，男，1982年12月29日出生。2014年因犯非法拘禁罪被判拘役六个月。2017年3月14日因本案被取保候审。

　　被告人卞立威，男，1984年10月22日出生。2017年3月7日被取保候审。

　　被告人江新琪，男，1980年9月24日出生。2017年3月3日被取保候审。

　　被告人宋梦瑶，女，1996年8月15日出生。2017年3月6日被取保候审。

　　被告人钱敏超，女，1987年7月29日出生。2017年3月28日被取保候审。

　　被告人方苗，女，1988年5月29日出生。2017年3月29日被取保候审。

　　被告人夏敏，女，1990年9月8日出生。2017年3月29日被取保候审。

　　浙江省江山市人民检察院以被告人夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏犯开设赌场罪，向江山市人民法院提起公诉。

　　各被告人对指控的基本事实无异议，称在公安机关的供述属实，已经认识到错误，请求从轻处罚。被告人夏永华、陈增贵、崔文博、赵军华还辩称起诉书认定的涉案赌资和非法获利存在重复计算，认为抢开机红包、自己顶庄参赌的资金，为吸引他人入群到场外赌博收入，应扣减。各被告人的辩护人均提出，本案是建立微信群进行赌博，不是建立赌博网站，不应适用网络赌博犯罪案件的相关司法解释的规定；对于涉案赌资计算不应按每天累计，而应按照普通赌博计算方式，以实际投入的金额计算。

　　江山市人民法院经公开审理查明：

　　2016年8月1日，被告人夏永华及其妻子被告人解粉兰租得江山市雪泉街30A幢3单元605室，用于经营微信赌博群，之后二人于2016年先后邀请被告人陈增贵、崔文博参与经营微信赌博群。在经营微信赌博群期间，因需要人员从事“发包”“兑奖”“财务”等工作，夏永华等人又招收了被告人赵军华、卞立威、江新琪、张孙敏、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏参与。微信赌博群由“发包手”在微信群内发红包，赌博人员以抢到微信红包金额计算点数，以“牛牛”方式比点数大小进行赌博。夏永华等人通过使用赌博软件，给参赌人员“上分”“下分”。“上分”前参赌人员需要将赌资转入夏永华等人提供的支付宝账号内，赌博结束后，参赌人员可将剩余赌资“下分”转到自己的支付宝账号内。夏永华等人从庄家赌资及从赢家中每局按5%抽头获利。

　　被告人夏永华系微信赌博群群主，负责赌博群的总管理，被告人解粉兰负责管理“发包手”等。二人先后共占有赌博群100%、70%、50%、30%股份。2016年8月1日至2017年2月15日，夏永华、解粉兰二人涉案赌资共2184.6万元，个人非法获利20万元左右。案发后，夏永华、解粉兰共退出30万元。

　　被告人陈增贵自2016年8月6日加入管理微信赌博群，先后占有30%、25%、30%、25%、20%的股份，主要负责操作“通杀小精灵”手机APP，给赌博人员“上分”“下分”，统计赌博押注、输赢、抽头等情况以及结算工作人员、合伙人的工资、分红等。至2017年2月15日，陈增贵涉案赌资共2149.8万，非法获利20万元左右，案发后退出20万元。

　　被告人崔文博自2016年8月22日加入管理微信赌博群，先后占有20%、25%的股份，主要负责“财务”工作，即查收赌博人员是否将赌资打进指定的账号和接受赌博人员联系“下分”，并通知陈增贵给赌博人员“上分”“下分”，后崔文博于2016年11月2日退出管理微信赌博群。其间，崔文博涉案赌资681万，非法获利6万以上，案发后退出6万元。

　　被告人赵军华自2016年12月11日加入管理微信赌博群，占有25%的股份，主要负责邀请人员进微信群赌博及在微信群里“顶庄”赌博。至2017年2月15日，赵军华涉案赌资712.9万，非法获利10万元，案发后退出10万元。

　　被告人张孙敏自2017年2月3日加入管理微信赌博群，占有20%的股份，主要负责邀请人员进微信群赌博。至2017年2月15日，张孙敏涉案赌资121.3万元，非法获利2.8万元，案发后退出3万元。

　　被告人江新琪自2016年11月4日加入管理微信赌博群，主要负责“兑奖”工作，统计参与赌博人员奖励情况。江新琪每日领取500元工资，自2017年2月3日开始变更为每日领取500元工资并占有2.5%股份。至2017年2月15日，涉案赌资36万余元，非法获利2.3万元，案发后退出2万元。

　　被告人宋梦瑶自2016年9月13日加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，即在微信群中发送用于赌博的微信红包，加入初期每发一个赌博微信红包获利20元，自2017年2月7日每日领取1100元工资。至2017年2月15日，非法获利4.6万元，案发后全部退出。

　　被告人钱敏超自2016年7月27日加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，每发一个赌博微信红包获利20元，2017年2月2日退出管理微信赌博群，共非法获利2.3万余元。

　　被告人方苗自2016年8月加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，每发一个赌博微信红包获利20元，2017年1月退出管理微信赌博群，非法获利2万余元。

　　被告人夏敏自2016年8月30日加入管理微信赌博群，担任“发包手”工作，每发一个微信赌博红包获利20元，2017年1月22日退出管理微信赌博群，非法获利2万余元，案发后退出2万元。

　　在审理过程中，有关被告人向江山市人民法院退出非法所得：卞立威45622元、江新琪3117元、钱敏超23398元、方苗20000元、夏敏380元。

　　江山市人民法院认为，被告人夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、崔文博、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏组建微信群进行赌博，其行为均己构成开设赌场罪。其中，夏永华、陈增贵、解粉兰、赵军华、张孙敏、卞立威情节严重。建立微信群组赌博与建立网站组织赌博性质相同，均属于建立网络赌博平台，故本案定罪量刑可适用网络赌博犯罪案件有关司法解释的规定。对于用于接收赌资的支付宝银行账户内资金，被告人不能说明合法来源的，均可认定为赌资。卞立威、江新琪、宋梦瑶、钱敏超、方苗、夏敏在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。公安机关在掌握了夏永华等利用微信群组赌博的犯罪事实后，同时对夏永华进行直接传唤、对赌博场所进行检查及直接传唤陈增贵、赵军华、张孙敏、卞立威、江新琪、宋梦瑶等人到案，故上述被告人不构成自首。夏敏在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。其他被告人均能如实供述自己的罪行，均系坦白，依法予以从轻处罚。综合本案各被告人的犯罪事实、性质、情节及其认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条、第六十七条第一、三款，第七十二条第一款之规定，判决如下：

　　1、被告人夏永华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。

　　2、被告人陈增贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。

　　3、被告人解粉兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

　　4、被告人赵军华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。

　　5、被告人崔文博犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。

　　6、被告人张孙敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

　　7、被告人卞立威犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。

　　8、被告人江新琪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

　　9、被告人宋梦瑶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。

　　10、被告人钱敏超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

　　11、被告人方苗犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

　　12、被告人夏敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

　　宣判后，在法定期限内无上诉、抗诉，判决己发生法律效力。

　　二、主要问题

　　（一）开设微信赌博群组，利用抢红包等方式进行赌博的，能否以开设赌场罪定罪处罚？

　　（二）利用微信赌博群开设赌场的行为如何认定相关事实和适用法律？

　　三、裁判理由

　　（一）开设微信赌博群，利用抢红包等方式进行赌博的，可以开设赌场罪定罪处罚

　　随着科技更加丰富地运用于生活，智能手机迅速发展，微信已经成为许多人生活甚至工作中不可缺少的工具。同时，一些赌博犯罪分子也将目标瞄准微信，利用微信群进行赌博活动。一段时间以来，学理上对利用微信群组组织赌博，构成犯罪的行为如何定罪处罚存在不少争议，各地法院在实践中做法也不统一，有的以开设赌场罪定罪处罚，有的以赌博罪定罪处罚。2018年12月25日，最高人民法院第二十批指导案例公布了两个组织微信群赌博的指导案例，即《指导案例105号——洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》和《指导案例106号——谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》。其中，指导案例105号裁判要点指出，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客、根据竞猜游戏网站的开将结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。指导案例106号裁判要点指出，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包的方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。最高人民法院公布的指导案例对于利用微信群组织人员参与赌博，对微信群进行控制管理、设定赌博规则的案件定性，为实践中处理类似案件提供了指导性意见。

　　我们认为，最高人民法院的两个指导案例，即符合刑法法理，也切中开设赌场罪的内在规律，且具有很强的实践操作性。在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群组，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群组成员参与赌博实施严格控制。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博行为规则，则由群主或者其助手立即给予违反规则者移出微信群的惩罚。可以看出，此类发起者对于微信红包赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的。从破获的案件来看，在此种管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，也侧面印证了这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。这些发起微信红包赌博且对赌博群施加严格控制的行为，符合开设赌场的犯罪构成。

　　就本案而言，被告人夏永华等人组建专门的微信群用于赌博，参与入股、分工明确、组织投注、抽头营利，其本质与建立网站组织赌博相同，均属于建立网络赌博平台，可以认定为开设赌场罪。一是从参与人员的数量及规模上看，夏永华等人组建的微信群组参赌人员众多，规模之大，以致公安机关难以查清参赌人数，这与传统赌博犯罪中参赌人员稳定的特征不符，而且，进入微信群组赌博的人员之间大多相互并不认识。二是从公开性程度看，开设赌场不具有一般赌博犯罪的隐蔽性特征，而是相对公开。本案中，参赌人员既可以通过各被告人的介绍进群，也可通过参赌人员的介绍进群，甚至不用介绍也可直接进群，具有公开性特征。三是从经营目的上看，其经营特征比较明显。聚众赌博、以赌博为业等传统型赌博犯罪行为，一般直接通过赌博获取非法利益，不具有经营目的；而开设赌场罪是利用开设赌场来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。本案各被告人的获利均不是通过赌博本身获取利润，而是通过抽取“上庄费”“管理费”及从庄家赢钱中抽头获利，也就是说，各被告人本身并不参与赌博，而是通过对赌博的管理获取利润。四是从专门化程度上看，开设赌场这一经营形式，在赌博工具、赌博场所等方面需要具备经营上的专业化程度。本案中，被告人夏永华、解粉兰夫妻不仅租房子，而且雇佣了大量管理人员即本案其他被告人，分工明确，专业化程度较高。

　　（二）关于利用微信赌博群开设赌场的事实认定和法律适用的有关问题

　　《网络赌博意见》第三条第四款规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，不能说明合法来源的，可以认定为赌资。具体本案中，各被告人用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，因各被告人均不能说明资金合法来源，故全部认定为赌资。

　　参照还是完全依照《网络赌博意见》量刑？我们认为，虽然组建微信群开设赌场与网络赌博有相似的地方，在法律适用上可以参照适用《网络赌博意见》。但是，相比网络赌博而言，组建微信群赌博，能够入群参与赌博的人，一般都是基于组建微信群者或者其他管理者或者其他赌博参与者的介绍而入群，相互之间的熟悉程度比网络赌博高。而且，由于微信账户不等同于网络银行账户，每次投入资金受到微信规则的限制，特别是发红包，更是受到微信红包每人不得超过200元的限制。因此，微信群红包赌博的社会危害性比网络赌博的社会危害性相对小一些。故在量刑时不能完全机械地依照《网络赌博意见》条文的相关规定，而应该体现微信红包赌博的自身特点。（以上摘自《刑事审判参考》第122集夏永华等人开设赌场案，有删节）

　　四、案例评析

　　聚众赌博与开设赌场，存在许多相似之处，两者很容易混淆。尤其是与互联网有关的情形下，连高法都傻眼懵圈了。高法发布的105、106号指导案例，同时出现了误判，两个聚众赌博的案例，被当作开设赌场的案例发布了。本案例受错误指导案例误导，定性出错在所难免。

　　聚众赌博与开设赌场，最主要的区别在于赌场的公开性或者半公开性。其他的所谓参赌人数多少，赌场固定与否，赌博活动是否受控制，赌博持续时间长短等等，都无法将两者区别开来。所谓赌场的公开性或者半公开性，就是指赌场不需要有人邀请或介绍，人员进出不受限制，参赌自由。如同农贸市场交易一样。相反，聚众赌博的赌场都是隐蔽的、秘密的。除了组织者与参赌人员（含先前参赌人员）知道外，外人通常不知道赌博场所和赌博活动的存在。

　　本案例行为人建立专门的赌博微信群组，制定赌博规则，组织赌博活动，属于聚众赌博的情形。理由是：这种微信群组对外不具有公开性或者半公开性。要进入该群组参与赌博活动，都必须要有赌博微信群内成员的邀请，还要获得群主或管理员的同意。微信群组与赌博网站性质不同，虽然微信群组与赌博网站都属于虚拟网络空间，但是赌博网站在虚拟网络空间是公共场所，上网者可自由进出，利用搜索引擎可以轻而易举地搜索到赌博网站。微信群组不具有该特征，上网者不能自由进出，利用搜索引擎搜不到该群组。裁判理由例举了认定开设赌场罪的四点理由，其中第一、三、四点理由都没有抓住重点，第二点理由抓住了重点，可是搞混淆了。“参赌人员既可通过各被告人介绍进群，也可通过赌客介绍进群，甚至不用介绍也可直接进群。”这里所谓的公开性，就是指参赌人员不用介绍可直接进群。这是违反常识的。因为微信群组未经邀请，未经群主或管理员同意，根本进不了群，搜索引擎也搜不到该群组的。显然，本案例行为人建立专门的赌博微信群组，组织赌博活动，不具有公开性或半公开性。105号、106号指导案例也是相同情形，同样出现了误判。

　　另外，既然定性为开设赌场罪，就应适用案发时的量刑幅度：三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。然而，量刑时找了几点所谓的“具体情况”，就回避适用《网络赌博意见》。全部缓刑，罚不当罪。找几点所谓的“具体情况”，就排斥了罪刑法定原则。这是刑法教义学的惯用伎俩。快播案的量刑，也是这种情况。显然，防火防盗防刑法教义学，是有现实意义的。定性错误，量刑跟着错误。定性聚众赌博的赌博罪，全案判处缓刑，或许勉强可以说得过去。