一、一般规定

　　001. 什么是抵押权？

　　《民法典》第三百九十四条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”由此可见，抵押权包括以下几层含义：

　　1.提供抵押担保的人可以是主债务人或第三人。主债务人是指抵押所担保的主债权合同中负有按对方请求为一定行为的人。当主债务人与债权人达成抵押合同将某项财产作抵押时，主债务人即为抵押人。但可以设立抵押的人不限于债务人本人，任何第三人只要符合法律规定的条件也可以设立抵押。所谓第三人，是指债权人及债务人以外的其他人。第三人与债权人达成的抵押合同以特定财产为其债权提供担保时，第三人即为抵押人。

　　2.不转移抵押财产的占有。当债务人或第三人以特定财产提供抵押担保时，作为抵押物的财产仍然保留在债务人或第三人手中，无须交给债权人占有。这是抵押担保最显著的特征，是抵押区别于质押、留置的标志。在质押担保中，出质人设质必须将质物交债权人占有。而在留置担保中，留置权的产生必须以债权人已合法占有留置物为前提。不仅如此，不转移占有也是抵押担保优越于其他担保物权的原因所在，由于不转移占有，抵押人可继续用益，抵押权人亦因此免去了管理抵押物而发生的费用、劳动支出及抵押物灭失风险。

　　3.抵押的目的在于担保债权。即通过设置抵押，使债权人的债权到期能得到清偿。受抵押担保的债权一般为合同之债，因侵权、不当得利、无因管理所生之债一般不能直接以抵押方式进行担保，但若当事人之间在不违背法律的前提下就上述之债达成清偿协议，而使之转化为合同之债，则对此种债权设置抵押，应为允许。在契约之债中，可以抵押担保的多为金钱之债，或可以转化为金钱之债的其他债权，包括金钱借贷、买卖、货物运输、加工承揽等。由于抵押以担保债权实现为目的，故主债权消灭，抵押权亦自行消灭。

　　4.抵押担保以债权人行使优先受偿权而实现。优先受偿权是抵押权的核心。抵押权的优先受偿效力体现在以下两个方面：一是抵押权人对抵押物的变价有优先于无担保物权的债权人而获得清偿的权利；二是在同一抵押物上存在数个抵押权时，公示在先的抵押权优先于公示在后的担保物权受偿。另外，抵押权人应通过抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。即抵押权是一种价值权、变价权，侧重于抵押物的处分与收益，为确保债权的实现，自条件成就时，抵押权人可以直接处分抵押物并就抵押物变价受偿。

　　5.抵押权的行使必须以债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形为前提。抵押权以担保债务的履行为己任，而债务的履行通常有一个期限，由此决定了抵押权的设立与抵押权的实现之间有一段时间间隔。在抵押权设立之后，抵押权在担保过程中仅是一种可能性权利或者期待性权利。抵押权由一种可能权变为一种现实权需要条件，此即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”。到期不履行债务包括全部不履行债务、部分不履行债务和不适当履行债务等。如果债务人到期全部并适当履行债务，则抵押权因受担保债权的实现而失去了发挥自身作用的机会，抵押权人不得再行使抵押权。“债务人不履行债务”是实现抵押权的通常和一般的情形，为了适应法律生活的多样性需求，扩大私法自治的空间，《民法典》增加了《担保法》中没有规定的实现抵押权的另外一种情形，即“发生当事人约定实现抵押权的情形”。

　　002. 抵押权可以分为哪几类？

　　根据不同的标准，抵押权可以作不同的分类。

　　（一）一般抵押权和最高额抵押权

　　这是根据抵押权所担保的债权在抵押权设立之时是否特定为标准所作的分类，也是《民法典》上所采取的分类标准。

　　1.一般抵押权

　　《民法典》上的一般抵押权是指担保特定债权清偿的抵押权。《民法典》物权编第十七章“抵押权”第一节“一般抵押权”中涵盖了以各种不同类型的抵押财产之上所设立的一般抵押权，其共性在于，在抵押权设立之时，其所担保的债权已经特定化，抵押人的担保风险已经确定。该节的制度设计以一般抵押权与某一具体特定的主债权债务关系相对应为经典的交易原型，法律关系相对简单。

　　2.最高额抵押权

　　最高额抵押权是指担保一定期间内将要连续发生的债权清偿的抵押权。《民法典》物权编第十七章“抵押权”第二节“最高额抵押权”所揭示的抵押交易中，抵押人的最高担保风险已经确定，但抵押担保的具体数额尚待确定事由的出现才能得以确定。如此，最高额抵押权与主债权债务关系并不具有一一对应关系，满足了当事人之间为担保长期继续交易或融资所生债权的担保需求，节约了交易成本。

　　（二）不动产抵押权、权利抵押权和动产抵押权

　　这是根据供作抵押的财产的类别所作的分类，也是学说上通常采取的分类。

　　1.不动产抵押权

　　不动产抵押权是以不动产为标的物的抵押权。不动产，是土地以及建筑物、林木等地上定着物。依传统民法，动产以交付（占有）为公示方法，不动产以登记为公示方法，抵押权的设定不移转标的物的占有并以登记为公示方法，因此，抵押权多在不动产之上设定。在我国，土地属于国有或集体所有，属重要的生产资料，其所有权上不得设定抵押负担，因此，不动产抵押权仅在地上定着物（建筑物、林木等）上设定。

　　2.权利抵押权

　　权利抵押权是指以权利为标的物的抵押权。在我国，虽然土地所有权不能用于抵押，但土地所有权之上所设定的用益物权可以用于抵押。土地用益物权所蕴含的巨大价值，使其成为理想的抵押财产，而且，除国家、集体外，市场主体对土地所享有的权利只能是土地利用权，因此，以用益物权为抵押财产所设定的权利抵押权，是我国较为常见的、极为重要的抵押方式。在解释上，债权性质的不动产利用权亦属权利抵押权的客体。

　　3.动产抵押权

　　动产抵押权是指以动产为标的物的抵押权。动产一般以交付（占有）为公示方法。我国《海商法》《民用航空法》对船舶、民用航空器抵押权作了明确规定，《民法典》也明确规定生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和其他动产可以设定抵押权。

　　003. 抵押当事人包括哪些？抵押当事人应当具备哪些条件？

　　抵押当事人是抵押法律关系的主体，即抵押法律关系中享有权利和承担义务的抵押权人和抵押人。

　　（一）抵押权人

　　抵押权人是取得和享有抵押权的人。抵押权人可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。债权人取得抵押权从性质上说是获利行为，因此，理论上认为抵押权人可不以具备完全民事行为能力为必要，限制民事行为能力人和无民事行为能力人均可为抵押权人。

　　（二）抵押人

　　抵押人是指以自己的财产为自己或他人的债务设定抵押权的人。抵押人可以为债务人本人，也可以是债务人和债权人以外的第三人。第三人充当抵押人时，又称为物上保证人。抵押人为债务人时，如抵押财产变价不足以清偿主债务，债权人尚可依其债权要求债务人继续偿还余额。但抵押人为第三人时，其对债权人的责任，仅以抵押财产的价值为限。当抵押财产变价不足以清偿主债务时，抵押权人不得要求抵押人承担其他责任……

　　基于抵押权的性质，抵押人应当具备下列条件：（1）抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力；（2）抵押人须对抵押财产享有处分权。享有处分权的人并不仅限于所有权人，依法律规定或合同约定享有处分权的人也包括在内。

　　004. 因委托贷款导致登记的抵押权人并非实际债权人时，如何确定抵押权人？

　　委托贷款的通常交易模式是，甲企业委托乙银行向丙企业贷款。其中，甲企业提供资金；乙银行根据委托人甲企业确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回贷款，并收取一定的手续费；丙企业作为用款人，根据约定还本付息。实践中，通常由三方签订《委托贷款合同》，丙方提供抵押的，抵押权登记在乙银行名下，从而出现登记的抵押权与实际债权人相分离的情形。此时，抵押权究竟属于受托人乙银行，还是委托人甲企业？有一种观点认为，委托企业与受托银行之间属于委托关系，此种关系性质上属于债的关系。因而，当抵押权登记在受托人名下时，委托人只能请求受托人办理转移登记，而不能直接请求确认其享有抵押权，否则，就与债的关系的性质不相符了。另外，抵押尤其是不动产抵押实行登记生效主义，未经登记不能设立抵押权。因此，抵押权登记在受托人名下，受托人就享有抵押权；而委托人因为没有完成登记，所以不享有抵押权。我们认为，前述观点并不妥当，应当根据当事人之间的实际权利义务关系确定抵押权的归属，认定委托人为实际抵押权人，主要理由如下：

　　第一，借款人不能以抵押权人是受托银行为由对抗委托人。在委托贷款合同中，借款人在订立合同时明知委托企业与受托银行之间属于代理关系，根据《民法典》第九百二十五条有关“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，该合同直接约束委托人与借款人，借款人不能以委托人并非登记的抵押权人为由进行抗辩。

　　第二，受托人不能以其是登记的抵押权人为由对抗委托人。就委托企业与受托银行的关系来说，双方属于委托关系。根据《民法典》第九百二十七条有关“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，受托人因委托合同所取得的财产如抵押权，理应归委托人所有，受托银行不能以其是登记的抵押权人为由来对抗委托企业。

　　第三，委托合同不是导致物权变动的合同，故不适用物权变动规则。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，本身不以导致物权变动为目的，因而不是物权变动的原因，当然不适用物权变动规则。换言之，在受托人基于委托人的授权对外从事法律行为，并且因之导致物权变动的情况下，就委托人与受托人之间的关系而言，本质上是如何确定权利归属即该权利归谁所有的问题，而非物权变动的问题。此时，不论是基于权利义务相一致原则，还是基于受托人应当将取得的财产转交委托人的规则，还是基于诚信原则，都应当认定委托人是实际权利人。

　　005. 国有企业是否具有抵押人资格？如何控制相应的担保风险？

　　国有企业以其财产为债权人设定抵押权的，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。基于担保风险的客观存在，国有资产管理部门作为出资人代表，可以规定国有企业为他人提供担保的条件和程序，并可将其载入国有企业章程。国有企业从防范经营风险出发，亦可在其企业章程中详列为他人提供担保的条件和程序，如明确担保权限、限定担保额度、慎选担保对象、严格担保程序，以控制担保风险。

　　006. 机关法人、公益非营利法人、非法人组织是否具有抵押人资格？

　　《民法典》没有对机关法人、公益非营利法人、非法人组织的抵押人资格作出直接限制，但《民法典》“保证合同”一章对机关法人、公益非营利法人、非法人组织的保证人资格作了限制（第六百八十三条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”）。《民法典》第三百九十九条第（三）项同时规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。由此可见，机关法人不得作为抵押人，公益非营利法人、非法人组织就其公益设施也不得作为抵押人。这一规定的本意是保障机关法人、公益非营利法人、非法人组织的财产安全，维护其地位的稳定和工作的稳定，使其不至于因其负担额外的债务而无法履行自身的职能。

　　二、抵押权的设立和登记

　　007. 什么是抵押合同？

　　抵押合同是抵押人与抵押权人之间签订的旨在设立抵押权的合同。准确理解抵押合同，应当把握以下两点：

　　第一，抵押合同是设立抵押权的原因。自《物权法》开始，我国民事立法确立了物权变动与其原因行为的区分原则。按照区分原则，抵押合同作为原因行为，并非直接产生抵押权，而仅产生合同债权。要产生抵押权，则需另外适用相应的抵押权设立规范来调整。具体而言，在动产抵押中，抵押合同有效成立，抵押权就设立，但未经登记不能对抗善意第三人；不动产抵押中，登记是抵押权设立的生效要件，未经登记，抵押合同有效，但不发生抵押权设立的效果。

　　第二，抵押合同为单务合同、诺成合同、要式合同、从合同。在抵押合同中，仅抵押人负有主给付义务，故为单务合同。抵押合同经意思表示一致即成立，不以抵押物的交付为特别成立要件，故为诺成合同。抵押财产的价值通常较高，且抵押合同为单务合同，为使当事人谨慎从事担保行为，法律要求抵押合同必须采用书面形式，故为要式合同。此外，登记机关在办理抵押登记时要求当事人提交书面的抵押合同，且登记簿记载事项往往也源于抵押合同的约定，故从操作层面看，抵押合同也只能采用书面形式。较之于主合同，抵押合同属于从合同，在成立、内容、处分以及消灭上均与主合同同命运。抵押合同既可能是有偿合同，也可能是无偿合同，这取决于当事人的约定。

　　008. 抵押合同未采用书面形式，是否成立、有效？

　　依据民法原理，合同行为以其成立在法律上是否必须具备一定形式，分为要式合同与非要式合同。要式合同，是指法律、法规要求必须具备一定的形式和手续的合同；非要式合同，是法律、法规不要求必须具备特定形式才能成立、生效的合同。合同以非要式合同为原则，以要式合同为例外。《民法典》第四百条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。”可见，抵押合同为要式合同。但是，本款中的“应当”二字，并非表明该规范是强制性规范，而应理解为“劝导性规范”，即当事人如果非依书面形式订立抵押合同，如以口头形式订立合同，则该口头抵押合同并非无效，而应属有效。只要当事人有证据证明当事人之间就抵押合同的有关内容有明确的意思表示，即使当事人没有如本款所希望和劝导的那样依书面形式订立抵押合同，该意思表示也属有效的意思表示，该抵押合同也属于有效的抵押合同。比如当事人有录音证据证明当事人之间就抵押合同的相关内容达成了意思表示，则可以证明抵押合同成立。

　　《民法典》之所以规定抵押合同为要式的书面合同，其立法用意在于，考虑到抵押合同所涉及的财产数额一般较大，抵押法律关系一般比较复杂，抵押合同存续的时间一般较长，尤其在第三人抵押的情况下，更是涉及债权关系当事人之外的第三人的利益，因此为督促当事人慎重行事、保全证据，以确保抵押权最终能顺利实现，维护抵押法律关系人的利益，立法者力劝抵押合同当事人以书面形式订立抵押合同。

　　009. 抵押书面合同主要包括哪些形式？

　　对抵押书面合同的形式，主要有如下四种理解：（1）一般书面形式，即抵押合同双方采用书面文字形式就抵押权的设立及其相关内容达成意思表示一致，合同书一式数份并经当事人双方签名、盖章等，不需要再履行其他法律手续即可生效的合同；（2）特殊书面形式，即除具备上述一般书面抵押合同的要件外，还需要再附加履行公证、签证、审核等其他法律手续之后才能成立的书面合同；（3）非独立书面形式，即抵押书面合同在形式上存在于受担保主债权债务合同之中，作为受担保主债权债务合同中的一项或几项担保条款；（4）独立书面形式，即以“抵押合同”为名称、以担保某一债权实现为目的，以“抵押合同关系要素为主要内容”的当事人之间一致的意思表示，比如当事人之间的具有担保性质的信函、传真等。

　　010. 抵押合同一般包括哪些内容？

　　根据《民法典》第四百条第二款的规定，抵押合同一般包括下列内容：

　　1.被担保债权。被担保的主债权的种类是抵押合同的必备条款。被担保的主债权主要是各类合同债权，包括《民法典》规定的各种有名合同以及无名合同、混合合同。除合同之债外，不当得利、无因管理、侵权之债并非主动债权，就其产生而言，一般不存在担保问题。但不当得利、无因管理、侵权之债产生后，当事人可以通过协议方式确定其范围以及履行方式，并为其设定担保。此时，担保的主债权应为合同债权，而非不当得利、侵权之债或者无因管理之债。被担保的主债权数额并不必然是抵押合同的必备条款，但仍然是非常重要的条款。另外，被担保的约定债权可以是已经发生的债权，也可以是尚未发生的债权，但必须是在抵押权实现时特定的债权。

　　2.主债务履行期限。对于“一般抵押”而言，债务履行期届满且债务人不履行债务，是实现抵押权的充分条件，因此抵押合同应明确约定债务的履行期限。对于“最高额抵押”而言，约定每一笔债务的履行期限没有意义，但可以约定总债权的清偿期，总清偿期届至而不履行债务的，抵押权人可以行使抵押权；未约定总清偿期的，则应以决算期的届至为清偿期届满。主债务履行期限并非抵押合同的必备条款，如果抵押合同对此没有明确，则法院可以根据《民法典》规定的相关解释规则予以补正。

　　3.抵押财产。不动产抵押实行登记生效主义，登记具有公示公信力，所以对抵押的不动产的描述要具体明确。在不动产登记中，登记机关要对登记财产进行较为严格的审查，对当事人申请登记文件的要求自然也较高，不允许对抵押财产进行概括性描述。但动产则不同，动产抵押实行登记对抗主义，允许当事人对担保财产进行概括性描述，即只需在协议中以可以合理识别的方式描述担保财产即可。至于描述到何种程度算合理，需要进行个案判断。一般来说，至少需要记载抵押财产的名称、数量。

　　4.担保范围。即被担保的主债权的范围。当事人对担保范围没有约定或者约定不明的，担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等附属债权。

　　011. 抵押合同欠缺哪些条款将导致合同不成立？

　　学理上通常将合同条款分为要素、常素和偶素三类。要素又称必备条款，是某一类合同不可或缺的条款，如在买卖合同中，标的物与价款就是不可或缺的条款。要素只能通过当事人的意思表示来确定，不能够通过其他合同条款、交易习惯或者《民法典》的规定来补正。要素的欠缺意味着当事人未就合同必备条款达成一致，其结果是导致合同不成立。常素是某一类合同通常具备的条款，在有名合同中，当事人未对常素作出约定的，往往可以通过《民法典》的有关规定来补正。偶素是当事人出于特定交易目的的考虑而作出的特别约定，既可以是对常素的排除，也可以是对交易作出的特别约定。对抵押合同来说，抵押财产以及被担保的主债权种类属于要素。因此，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押合同不成立。而主债务履行期限以及担保范围则属于常素，抵押合同缺乏具体规定的，当事人可以根据《民法典》的相关规定补正其内容。

　　012. 当事人对被担保的主债权数额约定不明确，能否导致抵押合同不成立？

　　当事人对被担保的主债权数额约定不明确，能够根据《民法典》第五百一十一条第（二）项有关“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定确定的，不影响担保合同的成立。但某一标的物没有市场价格，或者不能通过相关规则补正的，主债权数额不明会导致主合同不成立，从而导致抵押合同不成立。就此而言，主债权数额尽管并不必然是抵押合同的必备条款，但仍然是非常重要的条款。

　　013. 当事人在订立抵押合同时，是否可以对抵押财产进行概括性描述？

　　对此，不可一概而论。不动产抵押实行登记生效主义，登记具有公示公信力，所以对不动产的描述要具体明确。根据《不动产登记暂行条例》第八条的规定，不动产登记簿除了要记载不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况外，还要记载不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属变化，以及涉及不动产权利限制、提示的事项。可见，在不动产登记中，登记机关要对登记财产进行较为严格的审查，对当事人申请登记文件的要求自然也较高，不允许对抵押财产进行概括性描述。但动产则不同，动产抵押实行登记对抗主义，登记的意义仅在于提醒债权人注意相应标的物上可能存在担保负担，以使第三人及时评估交易风险、尽早采取防范措施。基于登记对抗的法理，动产抵押往往实行声明登记制，其对担保财产的描述要求很低。在我国现行动产登记实践中，应收账款质押登记和动产抵押登记系统均采声明登记制。在此种登记制度下，应当允许当事人对担保财产进行概括性描述，即只需在协议中以可以合理识别的方式描述担保财产即可。至于描述到何种程度算合理，需要进行个案判断。一般来说，至少需要记载抵押财产的名称、数量。

　　014. 同一建筑物上意定抵押权与法定抵押权并存时何者优先？

　　依据抵押权产生的原因不同，抵押权可以分为意定抵押权和法定抵押权。意定抵押权即依当事人合意产生的抵押权，如《民法典》第二编第四分编第十七章规定的“抵押权”，即属于意定抵押权。法定抵押权即依法律规定产生的抵押权，如《民法典》第八百零七条规定的承包人建设工程价款优先受偿权。同一建筑物上并存的意定抵押权与法定抵押权之间，其优先受偿次序排序的规则应该是，不论意定抵押权发生（登记公示）在法定抵押权之前还是之后，法定抵押权都应该优先于意定抵押权受偿。也就是说，法定抵押权在任何时候、任何情况下都优先于意定抵押权受偿。法定抵押权优先于意定抵押权的原因在于，从法律政策上考虑，一是法定抵押权担保的是建设者的工资，关涉其生存权；意定抵押权担保的是金融机构的贷款，关涉的是其盈利即事业发展。对个人生存权的保护要优先于对企业发展权的保护。二是赋予建设者法定抵押权，可以充分保护建设者的工资利益，鼓励建设者创造更多的社会财富。

　　015. 什么是流押契约？流押契约是否无效？

　　所谓流押契约，是指自抵押权设立时至债务履行期届满前，抵押权人与抵押人约定在主债权清偿期届满债权人未受清偿时，抵押财产转归债权人所有，以抵销债务清偿的约款。在学说上，流押契约亦称绝押合同、流抵契约、抵押物代偿条款等。理论上说，流押契约应该是抵押合同的一个或数个条款。

　　《民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”本条并未直接规定流押契约的效力，但从条文表述看，流押契约仍然是无效的，因为如果流押契约是有效的，抵押权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，而不是只能依法就抵押财产优先受偿。但另一方面，本条并未沿袭《物权法》关于禁止流押的表述，而是认为流押契约仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效。从解释论上说，应当认为无效的流押契约已经转化为有效的清算型担保。换言之，在实现抵押权时，须依照相关规定对抵押财产采取折价、拍卖、变卖等方式，且不论采取何种方式，原则上都需要对抵押财产进行清算，而不能直接依据流押契约转移抵押财产的所有权。

　　（未完待续）