在《关于防范代币发行融资风险的公告》发布之后，已经从国家层面禁止了代币融资交易平台直接从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，同时也要求不得买卖或者作为中央对手买卖代币或“虚拟货币”，也禁止为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

　　以上内容的落实，催生了在交易场所之外以个人为主体的虚拟货币兑换交易模式，该模式被称为场外交易或者OTC。

　　随着场外交易大佬赵东被传言被警方带走调查，场外交易的风险再次被人们所重视和担忧。

　　场外交易（OTC）的刑事风险到底是什么？

　　通俗来讲就是OTC场外交易商家经营者在交易时收到了“不干净”的钱。

　　但是从法律上讲，场外交易的刑事风险不仅仅如此。

　　1.洗钱罪

　　收到了“不干净”的钱，OTC场外交易商家经营者可能会涉嫌洗钱罪，但是并非所有的收到“不干净”钱的行为都会被认定涉嫌洗钱罪，按照《刑法》第一百九十一条的规定,只有是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益才能被认定为涉嫌洗钱罪。

　　换言之，并非所有的“不干净”的钱都有资格被“洗”，如果OTC场外交易商家经营者收到的“不干净”的钱并不属于前文列举的犯罪范围之内，是不能认定涉嫌洗钱罪的。

　　当然，特别需要注意的是，如果所收到的钱的确是属于上述犯罪范围之内，也不意味着一定构成洗钱罪。因为同样按照洗钱罪的规定，只有OTC场外交易商家经营者主观上具有“明知”时才会被认定为涉嫌洗钱罪。

　　在证明OTC场外交易商家经营者主观上是否明知方面，针对明知，主要是采用两套证明方法，一个是“确定知道”，一个是“推定知道”。在《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于“推定知道”的“明知”进行了列举：

　　a.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；

　　b.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；

　　c.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；

　　d.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；

　　e.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；

　　f.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；

　　g.其他可以认定行为人明知的情形。

　　以上列举的情形，大部分都是从“交易”本身是否正常来进行推断的，具体到OTC场外交易商家经营者而言如果在与他人交易虚拟货币的过程中存在没有正当理由可以解释的异常交易时，就可以认定其本身在交易时对于收到的钱或者币是“犯罪所得及其收益”存在主观上的“明知”。

　　举例而言，在某虚拟货币交易平台法币交易区，购买USDT的价格6.98元-7.12区间（价格随时浮动，该区间仅做参考）。这意味着某个时间段的“市场价”的区间就在该范围之内，但是在OTC场外交易商家经营者如果以过低或者过高的价格收购或者出售与陌生人交易，就使得自己的行为存在了没有正当理由可以解释的情形（当然如果的确有证据证明有理由的除外），就容易被认定主观明知涉嫌洗钱罪了。

　　2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

　　收到了“不干净”的钱，除了有可能涉嫌洗钱罪之外，更多的是涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为洗钱罪的构成有着特殊的范围，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是“一般”罪名，规制的是一般情形下收到犯罪所得和收益的行为。

　　按照《刑法》中该罪名的规定，只要行为人明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，就会涉嫌构成该罪。

　　同样的，在推定行为人主观上是否“明知”同样需要参照前文列举的a-g的情形。

　　由于两者推定明知的情形相同，此处不再展开，OTC场外交易商家经营者的刑事风险参照前文。

　　3.非法经营罪

　　实务中，OTC场外交易商家经营者的刑事风险更多的是涉嫌非法经营罪的刑事风险，容易被大众认为可能相关的内容主要是非法从事资金支付结算或者非法买卖外汇，但事实上，主要是非法买卖外汇而非非法从事资金支付结算。原因在于，非法从事资金支付结算的情形在《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的条文中有所列举，主要将虚假交易、公转私、支票套现等情形认定为非法从事资金支付结算业务。但是在币圈的虚拟货币OTC交易场景中，“一手交钱，一手交币”在交易过程中并不涉及以上情形，因此，很难将OTC场外交易行为认定为非法从事资金支付结算业务。

　　OTC场外交易中的非法买卖外汇行为虽然存在，但是这种行为较为隐蔽。按照《个人外汇管理办法》第三十条的规定：“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。”这意味着居民如果有外汇买卖需求，需要在专门的金融机构办理，而不能通过个人-个人的方式进行。而币圈的OTC场外交易正是可以绕开该监管的“捷径”，由于以比特币等为代表的虚拟货币在世界范围内均具有一定的认可度，行为人完全可以通过OTC场外交易商家经营者购买虚拟货币（外汇交付给他人），然后再通过OTC商家进行虚拟货币的出售（获得本国货币），实现外汇和本国货币的转换过程。这个流程明显与《个人外汇管理办法》的规定相违背，但是这种责任并非刑事责任，只是会有被依照《外汇管理条例》进行处罚的风险。

　　那么对于OTC场外经营者而言，以上行为会具有涉嫌非法经营罪的刑事风险。因为按照《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条的规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的”按照非法经营罪处罚。需要注意的是此处的非法买卖外汇行为和前面提高的非法买卖行为有所区别，这也是OTC商家涉嫌刑事犯罪而普通人员只被承担处罚风险的区分关键。本律师在《非法经营犯罪研究系列（六）如何理解涉嫌非法经营罪的非法买卖外汇行为的具体范围》一文中提及倒卖倒卖外汇和变相买卖外汇的行为被认定为涉嫌非法经营罪，具体不再展开。

　　具体到币圈的OTC商家而言，倒卖虚拟货币营利的行为非常容易与倒卖倒卖外汇和变相买卖外汇的规定相符合。因此，如果OTC商家在与他人交易的过程中，存在将外汇非法流入或流出的行为，涉嫌非法买卖外汇型的非法经营罪是基本没有问题的。

　　最后需要指出的是，不能仅依靠OTC商家存在倒买倒买USDT的行为就认定涉嫌非法经营罪，原因在于，虽然USDT名义上与美元锚定，但是它本身不能等同于美元，本质上仍然是虚拟货币，与其他虚拟货币并无差别。因此倒买倒卖USDT的行为不等于倒买倒卖外汇，不能直接认为涉嫌非法经营罪。

　　4.组织、领导传销活动罪

　　前面几类的刑事风险比较常见也容易理解，但是为何还有涉嫌组织、领导传销活动罪的刑事风险。本律师此处指的是传销型资金盘中的OTC场外交易商家经营者。在本律师办理的一些网络传销案件中，有的传销平台会通过发行“虚拟货币”的形式来拉人头、收取入门费，进行形成层级进行传销活动，同时为了为参与者提供“虚拟货币”变现渠道，会提供交易所交易、OTC变现等渠道，这就要求传销平台经营者需要招募或发展一批OTC商家进行虚拟货币的变现服务，而这项服务正是为传销组织的发展和运营提供“帮助”，按照共同犯罪的理论是可以依照组织、领导传销活动的共犯来追究刑事责任的，因此，传销型资金盘中的OTC场外交易商家经营者是存在涉嫌组织、领导传销活动罪的刑事风险的。

　　5.诈骗罪或者开设赌场罪等犯罪的共犯

　　前文提及的无论是洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪均指的是OTC商家在交易时才“明知”收的钱或币属于或可能属于犯罪所得及其收益。那么如果OTC场外交易商家经营者在交易之前（事前）就已经与交易对象达成了合意，在对方实施完犯罪后进行交易的行为该如何定性？

　　该类情形一般会按照相应的共同犯罪的共同犯罪处罚，而不按照洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行处罚。

　　以诈骗罪为例，如果OTC场外交易商家经营者在交易时“明知是诈骗所得及其产生的收益”仍然与之交易则涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但是如果在交易之前已经跟诈骗人员商量好等诈骗得手后会与之进行场外交易，则该种情形就属于“事前”的共谋，要按照诈骗罪的共犯定罪处罚追究刑事责任。不同罪名之下，两者的量刑相差甚大。

　　正如全文所述，对于OTC商家的主观明知与否均有要求，那么在OTC商家主观上不明知的情形下，收到了违法所得或者收益是否要追究刑事责任呢？

　　按照我国目前的法律规定，该种行为应适用“善意取得”的相关规定，办案机关不能对OTC场外交易商家经营者追究刑事责任，同样也不能将该部分款项予以追缴或没收。本文篇幅所限，不予展开。

　　本文是车冲律师结合办理“币圈”相关案件涉嫌刑事犯罪案件的实务经验总结所得，希望对涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。