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当前相关法律法规并未界定“期货配资”的定义。证监会办公厅《关于防范期货配资业务风险的通知》中所描述的“期货配资”也仅是表现形式，在此引用权且作为参考：
“配资业务进入期货市场时，多以配资公司控制的个人名义在期货公司开立期货交易账户，并将账户提供给客户使用，客户存入自有资金，配资公司以此为基数，向客户进行配资。配资公司在交易过程中对客户交易账户实施风险控制，亏损达到一定比例时对其进行平仓或要求其追加保证金，以保证配资公司自身资金不受损失，同时收取高额资金使用费。”
需要说明的是，该通知仅为证监局制定的规范性文件，不能当然作为法院认定非法经营罪的依据。
正是因为“期货配资”尚无“国家规定”的定义，该概念也没有出现在该法律位阶的规范性法律文件当中，法官多按照自己的理解作自由裁量，所以才为无罪辩护提供了空间。
一、罪与非罪：非法吸收公众存款与民间借贷的区别在于借贷的非法性和借贷对象的广泛性
当前期货市场上存在三种配资的方式，虽然均名为“配资”，但实际上提供的服务存在差异，司法机关根据具体的行为表现和对期货市场的影响程度，作出罪与非罪的定性。
1.配资方式一：偏重借贷关系类型的配资
此类型配资中，配资方出借账户、出借资金供客户进行期货交易。尽管该配资方式同样利用了软件系统将母账户分立子账户、设置强制平仓线、收取手续费，但因为没有设置保证金及相关杠杆比例，该类配资不应认定为非法经营期货业务。
参考案例1：周某非法经营无罪案
（2019）鄂1224刑初38号、(2019)鄂12刑终289号
2014年12月至2015年5月期间，沃富公司及法人周某利用已经开立的期货交易主账户分立出期货交易个人账户，供客户在其购买的众期金融资产管理平台软件上进行股指期货交易（买涨买跌），同时为客户提供配资（即配备期货交易所需资金），为客户的个人账户进行风险控制（即设置强制平仓线），提供技术支持等，并收取配资1.2%-1.5%月利息以及交易手续费。根据在案证据，周某与客户签署的是合作协议书、期货投资借款协议书、借款凭据。而在案证据反映交易不涉及相关保证金及相关杠杆比例。
两级法院在本案中对“配资”的定义是“出借资金给客户进行期货交易的行为”，并认为周某的行为就是“配资”。法院认为周某利用众期金融资产管理平台开立“分账户”供客户使用，从而实现掌控自己出借资金的风险，当客户资金亏到“设定值”时，被告人周某按照“借款协议”进行平仓，期货交易是客户自主完成，故未脱离主账户，属于合法交易。根据“罪刑法定原则”和“主客观相统一原则”，周某无罪。
参考案例2：陈某与涨九公司民间借贷纠纷案
（2020）粤03民终1219号
法院查明事实后认为，陈某、涨九公司为明确双方之间的债权债务关系,就包含双方于2016年3月7日签订的《股指期货配资合作协议书》中借款进行核对查证,并以此作出《欠款确认书》,明确双方之间的借款金额、借款期限及利息支付标准。法院认同《股指期货配资合作协议书》所体现的为合法的债权债务关系，不认为该协议书违反强制性规定而无效。
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于合同效力第30点，下列强制性规定应当认定为效力性强制性规定。其中特别提到“违反特许经营规定的,如场外配资合同”“交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易”,也就是说配资合同属于违反效力性强制性规定的合同,属于无效合同。
然而，该案中法院认为《股指期货配资合作协议书》不属于无效合同，则足以说明法官认为该《股指期货配资合作协议书》体现的更多为债权债务关系。
2.配资方式二：合作关系类型的配资
此类型配资中，配资方与客户签订合作协议，双方约定亏损的承担比例，以及盈利的分配方式，客户交纳保证金，配置方出借资金、设置强制平仓线并收取手续费。
参考案例：谢某与杉杉公司合同纠纷案
（2019）浙02民终281号
谢某与杉杉公司签订《经营责任书》（附件《业务单元管理办法》），约定涉案资产账户以杉杉公司名义在期货公司开立，200万元以内的亏损由杉杉公司、谢某以75：25的比例承担，盈利由陈某提成25%，资金按年利率8.4%计息。协议签订后，谢某向杉杉公司交纳风险保证金100万元，杉杉公司陆续向谢某提供资金。
谢某在庭审中指出杉杉公司涉嫌非法经营罪，两级法院均将其归为案件审理的第一个争议焦点。两级法院对“配资”判断标准基本与证监会办公厅《关于防范期货配资业务风险的通知》中描述的“期货配资”表现形式相同。最后，两级法院均认为杉杉公司是合格的从事期货交易的单位，双方之间是普通合同关系，杉杉公司不存在非法经营等涉嫌犯罪的行为。
3.配资方式三：使用杠杆、对赌类型的配资
2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条界定“利诱性”，是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。
除了保本保息等的直白宣传外，金融产品市场较为常见的回购协议、受让协议、对赌协议、第三方承诺、分红协议等文件也是司法机关审查“利诱性”的重点。
论证不符合“利诱性”则需要证明不存在以上所列的情形。关于论证回购协议等文件不符合“利诱性”，需要回归到细致、综合的条文分析，并结合相关金融产品法律法规、行业操作、常理等进行说理。
参考案例：周某、郑某非法经营案
（全国首例期货配资非法经营案）
（2016）鲁0305刑初621号
2014年，周某投资设立“乐易金融”平台并推出期货经营项目，采用系统软件通过正规期货公司提供的端口接入期货实盘,由配资人在期货公司注册账户作为母账户,母账户下设多个子账户,代理商通过线上和线下宣传的方式发展客户进行期货投资。客户注册后获得子账户账号和密码，通过缴纳保证金,下达入金指令,再由母账户向该子账户中配入相应资金,完成配资后的账户由投资人实际操盘,在期货市场中以母账户的名义进行买涨买跌交易。交易采取日内结算方式,当客户持仓超过规定时间,或缴纳的保证金不足时,就会被强制平仓。最后，法院认定周某等人从事非法期货业务，构成非法经营罪。
在期货领域中，非法经营罪保护的客体是期货市场的秩序。证监部门对“配资”忧心的地方在于：在配资业务中，客户资金被配资公司控制，其安全性难以得到保障；且配资放大了杠杆比例，加大了客户财务风险；同时，配置资金进入期货市场，可能扰乱期货市场秩序，存在风险隐患。
在本文所列的第三种配资方式中，各方当事人在该业务方式中形成的法律关系是场外配资法律关系,该法律关系项下一般同时包含了借款法律关系及让与担保的法律关系的基本特征,如包含款项交付、偿还、担保等内容,但其实质涉及的权利义务及交易要素将远大于一般的借贷及担保关系,二者主要区别在于场外配资法律关系项下,不仅包含基本的借款性质,同时还涉及到资金杠杆性、保证金交易制度及出借方对资金风险及账户的控制力等。
综上所述，三种方式的配置其实体现的是各方具体不同的法律关系。若资金杠杆性较弱，法律关系上体现的更多系借贷关系或投资合作关系，应认定行为人并无非法经营期货业务，不构成非法经营罪。
二、期货交易由客户自主完成且未脱离主账户，未对期货市场秩序造成严重影响，无需诉诸刑事手段予以处罚
同样以（2019）鄂1224刑初38号、(2019)鄂12刑终289号周某非法经营无罪案为例，两级法院认为周某提供“分账户”供客户使用，从而实现掌控自己出借资金的风险，当客户资金亏到“设定值”时，被告人周某按照“借款协议”进行平某仓，期货交易是客户自主完成，故未脱离主账户，属于合法交易。根据“罪刑法定原则”和“主客观相统一原则”，周某无罪。
根据以上裁判思路，法院还会通过评价对期货市场秩序的影响来认定该行为的社会危害性。若涉案平台不但利用系统软件搭建子账户，还参照融资融券的做法,将资金融出方、资金融入方（即用资人）和券商营业部三方连接起来，或者所使用的软件只是模拟系统，甚至是虚假系统，不能与真实大盘对接，则社会危害性必然重于周某非法经营案，这种情况很有可能被认定为非法经营期货业务，可能构成非法经营罪或诈骗罪。
三、虽然证监会办公厅《关于防范期货配资业务风险的通知》中明确规定期货公司不得从事配资业务,不得以任何方式参与配资业务，但该通知不能成为认定构成非法经营罪的依据
理由是，该通知级别不够。
该通知应解读为证监部门规范、整治、处罚期货配资行为的专门性规定。
根据《刑法》第225条的规定，期货配资若要构成非法经营罪，评价经营行为的标准只能依据“国家规定”。此处的“国家规定”，最高院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中释明：“根据刑法第九十六的规定，刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”
由于证监会的通知不是“国家规定”，所以不能作为认定非法经营罪的依据。即便因该通知而遭致证监会处罚，也不能当然认定配资行为构成非法经营罪。
四、不能参照股票配资的认定标准来评价期货配资
《期货交易管理条例》第十七条规定“期货公司业务实行许可制度”，涉及到需经审批许可的经营业务包括境内期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。
期货配资并非需经审批许可的业务范畴。
为解决期货配资是否需要获许可的问题，部分司法机关尝试借用股票配资的定性逻辑进行类推。《证券法》第120条第1款规定：“经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券融资融券；（六）证券做市交易；（七）证券自营；（八）其他证券业务。”其中，证券融资融券，是指投资者向证券公司提供担保物，借入资金买入证券或者借入证券并卖出。依照该规定，股票配资因违反《证券法》这部“国家规定”而并认定非法经营罪。
但是，根据“罪刑法定”的刑法原则和“禁止类推”的刑法精神，在没有明确“国家规定”的情况下，不能够将期货配资解释为融资融券并认定为非法经营罪。
五、购买、使用的资管软件系统并不是期货平台，该软件系统只是对接真实大盘的工具，不能将其理解为经营非法期货业务
虽然近年来，地方证监局在协同公安机关打击非法配资活动时，公安机关对提供资管软件的上游软件开发公司也一同收网抓捕，但是在本文仅讨论期货配资罪与非罪的单一问题下，笔者关注的是个别司法机关认为资管软件系统相当于期货交易平台（或其延伸），以此认定构成非法期货，这种认定存在错误。
当前涉嫌非法经营案的配资平台，大多都是从上游公司购买资管软件系统用于分立账户供客户交易,软件系统具有分户功能、风控功能、独立核算功能等。
但是，正如（2019）鄂1224刑初38号、(2019)鄂12刑终289号周某非法经营无罪案, 法院没有因为周某利用众期金融资产管理平台开立“分账户”供客户使用而认定该平台为非法期货。
资管软件系统具备多种功能，且提供定制服务，若该软件功能不涉及《期货交易管理条例》第十七条规定的境内期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询业务，不涉及虚假行情数据，则不能将其理解为经营非法期货业务。
