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实践中，对于建设工程施工合同纠纷案件中存在的转包、违法分包等情形下实际施工人是否享有优先受偿权众说纷纭，各级、各地人民法院包括最高人民法院的裁判规则均不尽相同。2022年4月8日公布的最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”为该争论画上了句号。此后，此类裁判规则将趋于一致。
如果单纯从“最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”的结论来看，借用资质、转包、违法分包情形下的实际施工人均不享有优先受偿权似已无争议。但从该会议讨论形成的“实际施工人不属于‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’”，不享有建设工程价款优先受偿权”来看，是否存在实际施工人与发包人订立了建设工程施工合同的情形。对此，有必要进一步探讨。
准确的理解最高人民法院民一庭该会议内涵，需要探究转包、违法分包以及借用资质情形下的实际施工人有没有可能与发包人之间订立建设工程施工合同。就该问题，我们可以分三种情形予以分析：
一、转包情形下存在的合同关系
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（（建市规〔2019〕1号））第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”依据该规定，转包情形下成立了两个施工合同关系，即发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系、承包人与转承包人之间的建设工程施工合同关系，转承包人即实际施工人与发包人之间不成立建设工程施工合同关系。
二、违法分包情形下存在的合同关系
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（（建市规〔2019〕1号））第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”依据该规定，违法分包情形下也成立两个施工合同关系，即发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系、承包人与分承包人之间的分包合同关系，分承包人即实际施工人与发包人之间不成立建设工程施工合同关系。
上述转包、违法分包情形下，发包人可依据《民法典》第八百零六条规定“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同”来主张权利。
对于转包、违法分包形成的建设工程施工合同，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”来处理。
三、挂靠情形下存在的合同关系
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。依据该规定，挂靠情形下存在名义承包人和实际承包人情况，即与发包人签订合同的承包人是名义上的承包人，借用该承包人名义的是实际承包人。挂靠情形根据发包人是否明知挂靠情形的存在区分为知道或者应当知道的挂靠和不知道的挂靠。
1、发包人知道或者应当知道实际施工人借用资质施工，实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系
当发包人知道实际承包人是借用名义承包人资质与其签署、履行施工合同的，该行为符合《民法典》第九百二十五条规定“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人;但是,有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，该建设工程施工合同直接约束实际承包人与发包人。该情形下实际施工人与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系。
与上述规定一致的是，2022年1月7日，最高人民法院民一庭发布了《最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》文件，该文件亦确认“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系”。
如上所述，发包人明知挂靠的，其与挂靠人形成事实上的建设工程施工合同关系，该合同直接约束发包人与挂靠人，挂靠人是实际承包人。
2、发包人对实际施工人借用资质施工不知情，实际施工人与发包人未形成事实上的建设工程施工合同关系
当发包人不知道实际施工人是借用名义承包人资质与其签署、履行施工合同的，发包人有权依据《民法典》第九百二十六条规定“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是,第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但是第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”选定建设工程施工合同相对人。
如上所述，发包人不知道存在挂靠的事实，发包人与挂靠人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系，该合同不能直接约束发包人与挂靠人。
3、挂靠情形下签订的建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定“... （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的...”认定发包人与名义承包人签订的建设工程施工合同无效。
最高人民法院对于“与发包人形成事实建设工程施工合同关系的实际承包人享有优先受偿权”的裁判规则趋于一致。第一，最高人民法院民事审判第一庭并未否认，与发包人形成事实建设工程施工合同关系的挂靠人享有优先受偿权。自2019年以来，最高人民法院民事审判第一庭认为，实际施工人不享有优先受偿权【详见《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释（二）理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年版）第371页】。但对于“虽然指定分包人未与发包人签订建设工程施工合同，但指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系，指定分包人享有优先受偿权”予以肯定（详见《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释（二）理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年版）第370页）。第二，最高人民法院裁判规则认为，与发包人形成事实建设工程施工合同关系的实际承包人享有优先受偿权。如申长松、重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷案件（案号为（2021）最高法民终727号）中最高人民法院认为：“本案申长松是借用资质的实际施工人，其已取代名义上的承包人桓大公司作为实际承包人与光明公司成立事实上的建设施工合同关系，此为申长松能够直接请求光明公司付款的原理所在，同理，在案涉工程已经实际交付光明公司的情况下，申长松对案涉工程应当享有优先受偿权。”
又如宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件【案号为（2019）最高法民申6085号】中，最高人民法院认为：“挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。”
在上述案件中，最高人民法院进一步结合司法解释深入阐释了这一裁判规则：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。”
（2019）最高法民申6085号案件中，最高人民法院还认为：“原判决认为：‘现行法律及司法解释并末赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，钰隆公司作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。’将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。”
通过上述分析我们看到，最高人民法院对于发包人明知挂靠施工情形下实际施工人与发包人形成了事实建设工程施工合同关系，认为挂靠人是实际承包人，应该享有优先受偿权。
