前言：

　　实践中，开发商因未按规划许可内容进行建设，工程竣工验收未能通过，导致无法办理房屋权属证书的情形时常有之。对于买受人而言，其签订商品房预售合同之目的在于取得房屋产权。因开发商的原因导致房屋始终不能办理竣工验收，从而无法完成初始登记的情况下，买受人无法取得房屋所有权证书。针对这一情形，买受人通常会选择诉请解除商品房预售合同，从而要求退房退款。但是，在房屋交付多年后，买受人行使解除权是否面临除斥期间经过之问题，值得研究。以下以现实案例为例，试就买受人是否享有解除权以及除斥期间是否经过进行分析。

　　一、案件基本情况

　　2013年12月27日，买受人A与B房地产公司签订1份《商品房预售合同》（下称“预售合同”），约定以50000元/㎡的价格购买B房地产公司开发的1套商铺。该商铺总价款为一千万元。《预售合同》中的主要条款约定如下：

　　《预售合同》第一条载明“建设工程施工合同约定的竣工日期为2013年09月30日”。

　　《预售合同》第八条约定：“出卖人应在2013年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格”。

　　《预售合同》第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按照本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不做累加）···（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之1的违约金。”

　　《预售合同》第十五条约定：“出卖人出售的房屋为预售商品房，出卖人应当自房屋建成并竣工验收后180日内向房屋登记机构申请办理初始登记。双方约定在出卖人完成初始登记后，按下列第1项办理《房屋所有权证》。1、买卖双方共同向房屋登记机构申请办理《房屋所有权证》。如因出卖人责任，买受人不能在规定的期限内办理产权登记的，双方同意按下列第1、2项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并案已付房价款1%赔偿买受人损失。”

　　买受人A已依约支付全部购房款。但迄今为止，案涉商铺仍未办理竣工验收，买受人A未取得案涉房屋的产权证书。

　　二、争议焦点

　　1.买受人A是否有权解除案涉商品房预售合同？

　　2.如买受人A依法享有解除权，其解除权是否已过除斥期间？

　　三、法律分析

　　（一）B房地产公司与买受人A约定不能按期取得房屋产权证的情况下，买受人A享有合同解除权，且双方并未设定解除权行使期限，买受人A有权依据预售合同的约定及商品房买卖合同司法解释之规定，行使解除权

　　《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，买受人A与B房地产公司签订的预售合同第十五条关于产权登记及其违约责任约定：“出卖人出售的房屋为预售商品房，出卖人应当自房屋建成并竣工验收后180日内向房屋登记机构申请办理初始登记。双方约定在出卖人完成初始登记后，按下列第1项办理《房屋所有权证》。1、买卖双方共同向房屋登记机构申请办理《房屋所有权证》。如因出卖人责任，买受人不能在规定的期限内办理产权登记的，双方同意按下列第1、2项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并案已付房价款1%赔偿买受人损失。”B房地产公司与买受人A约定不能按期取得房屋产权证的情况下，买受人A享有合同解除权，且双方并未设定解除权行使期限。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

　　本案中，双方对买受人A解除权的约定符合该条规定的情形，该条规定亦未限定解除权的行使期限。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”该条是在符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权情形下，对双方可以履行义务但未能履行义务规定的解除权的行使期限，不能适用于本案中双方约定解除权且当事人无法履行合同义务的情形。因此，主张买受人A应在一定期限内行使解除权，逾期该解除权消灭的主张，缺乏法律依据。

　　司法实践中，人民法院也持同样观点。例如，最高人民法院在抚顺丰远房地产开发有限公司诉王桂英等房屋买卖合同纠纷案中（案号：(2016)最高法民申3131号）即认为：“《商品房买卖合同司法解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。”上述司法解释为商品房买卖合同的出卖人设定了一个协助买受人办理产权登记的最迟期限，即在商品房买卖合同约定或者相关法规规定的期限届满后，又超过一年。自超过后，买受人即享有了解除合同的权利。及至本案，合同约定丰远公司应于商品房交付使用后360日内即2013年4月18日之前,将办理涉案房屋权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。根据《商品房买卖合同司法解释》第十九条规定，王桂英、常新宇在约定的期限届满后一年即2014年4月19日即可以要求解除合同并赔偿损失。经一、二审法院审理及本院再审审查查明,丰远公司于2015年3月16日才获得办理涉案房屋产权登记所必需的抚顺市房屋建筑工程竣工验收备案书,2015年4月29日即王桂英、常新宇提起本案诉讼(2015年4月23日)之后,才开具办理涉案房屋产权登记所必需的涉案商品房的销售发票,显然已经超出了合同约定的期限以及《商品房买卖合同司法解释》规定的最迟期限。虽然双方的《商品房买卖合同》中约定了合同继续履行，但是并未排除买受人享有的法定解除权，故王桂英、常新宇依法诉请要求解除合同，符合法律规定，应予支持。”

　　在青海金翠苑房地产开发有限公司与韩学清、刘秀清商品房预售合同纠纷案中（案号：(2018)青民申213号），针对再审申请人金翠苑公司就合同解除权已过除斥期间的主张，青海省高级人民法院认定：“双方当事人在《商品房预售合同》第十五条约定：”出卖人出售的房屋为预售商品房，出卖人应当自房屋建成并竣工验收后90日内向房屋登记机构申请办理初始登记，双方约定在出卖人完成初始登记后，办理《房屋所有权证》”...”如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内办理产权登记的，双方同意按下列第1、2、3项处理，其中第1项规定：买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失。”一审查明的事实表明，涉案房屋的工程项目至今未进行工程竣工综合验收，金翠苑公司也未向房屋产权管理部门进行初始登记，韩学清、刘秀清未能取得房屋产权证书。为此，涉案楼房的住户通过政府12345热线及人民网政府平台反映情况，答复为因金翠苑公司未按规划许可内容进行建设，工程竣工验收未能通过，导致无法办理房屋权属证书。按照上述当事人的约定和一审法院查明的事实，导致韩学清、刘秀清未能取得房屋产权证书的责任在于出卖人金翠苑公司。韩学清、刘秀清行使合同解除权应严格按照法律规定加以认定。在本案中，韩学清、刘秀清自2011年12月2日接受房屋后始终未能取得房屋产权证书，时至今日金翠苑公司也无法确定办理房屋产权证书的时间。根据《最高人民法院》第十九条的规定：商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。按照上述规定，原审判决并无不当。金翠苑公司申请再审的理由不能成立，不予支持。”

　　同旨可参见江苏省高级人民法院作出的江阴五洲置业有限公司与陈娟商品房销售合同纠纷申诉、申请民事裁定书。（案号：（2018）苏民申6172号）

　　（二）案涉房屋至今仍未竣工，B房地产公司的违约行为致使合同目的不能实现，买受人A有权依据合同法第九十四条之规定，依法解除预售合同

　　合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。

　　案涉预售合同约定B房地产公司应于2013年12月30日向买受人A交房，竣工后180天内办理产权登记。但案涉房屋至今仍未竣工验收，B房地产公司逾期交房办证已超5年，导致买受人A之合同目的不能实现，符合合同法第九十四条第四款规定之情形，买受人A依法就案涉预售合同享有法定解除权。

　　（三）因B房地产公司的违约行为一直处于持续状态，买受人A所享有之法定解除权不受除斥期间限制

　　案涉房屋至今仍未办理竣工验收，距预售合同所约定的竣工日期已过5年，B房地产公司的违约行为一直在持续，且B房地产公司延期竣工的这一违约行为直接导致案涉房屋不可能办理初始登记，更不可能为买受人买受人A办理产权登记。

　　对违约状态一直持续且合同已无履行不能的情形，我们认为，由于B房地产公司的违约状态仍在持续中，并不是能够履行而未按期履行债务，故本案房屋买卖合同的解除并不适用解除权的除斥期间，买受人A作为守约方所享有之法定解除权不受除斥期间限制。合同法及最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释虽对合同解除权行使期限进行了规定，但如果因一方当事人的违约行为或不可归责于当事人的事由导致合同在法律或事实上履行不能，在此情况下，如果仅因当事人行使解除权超过合理期限，就认定解除权消灭，使合同一直处于法律上存续、实际上已经“死亡”的状态，不利于维护交易秩序的稳定，使当事人尽快脱离“死亡”合同的约束，进行新的交易行为。因此，在案涉预售合同履行不能的情况下，当事人行使合同解除权的期限应不受上述限制。具体到本案中，B房地产公司无法提供证据证实其尚能履行办理竣工验收乃至为涉案房屋办理初始登记等合同义务，现逾期办理产权登记已达5年之久，致使不能实现双方订立合同的目的，应视为其确实已无法履行合同的主要义务，买受人A要求解除涉案商品房买卖合同的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。

　　在李志刚与云南红锦房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书（案号：（2016）云0102民初3036号）中，云南省高级人民法院即认为：“至于被告所提依据合同补充协议第十一条之约定，原告并未在约定的交房日期后的40日（逾期10天被告不承担违约责任）内书面通知被告解除合同，故原告主张解除合同的除斥期间经过，原告无权再主张解除合同；同时被告还主张了诉讼时效抗辩。本院认为，被告自约定的交房日期后至今未向原告交付涉案房屋，其违约情形系持续性违约，故在被告整个违约过程中，原告均可向被告主张解除合同，原告于2016年5月11日诉至本院要求解除合同，应认定原告以诉讼的方式向被告提出解除合同的通知。因此被告的抗辩均不能成立，本院不予支持。”

　　在戴立昆与温州市华亮房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷申请案（案号：(2014)浙民提字第69号）中，浙江省高级人民法院认为：“至于被申请人华亮公司再审中提出本案解除权已过法定除斥期间问题。一方面，现行法律并无合同解除权行使期限的统一规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条所规定的“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款”与本案情形亦存在差别，不宜直接适用。另一方面，华亮公司在一、二审中始终未提出相关抗辩，除斥期间虽不同于诉讼时效，但两者均涉及当事人期间利益和实体权利，且在合同履行不能的情况下，理论上多主张不应受解除权行使期限的限制，故参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条精神，对华亮公司再审中的该抗辩理由不予支持。”

　　在武汉新润百汇公共设施管理有限公司（、孙海豹合同纠纷二审民事判决书（（2018）鄂01民终6311号）中，对于房屋未竣工构成根本违约产生的解除权的除斥期间问题，武汉市中级人民法院认定：“直至孙海豹商铺因地铁施工被拆除为止，案涉人防工程项目仍没有通过竣工验收。根据《中华人民共和国人民防空法》第二十三条第一款“人民防空工程建设的设计、施工、质量必须符合国家规定的防护标准和质量标准。”及《建设工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程验收合格的，方可交付使用。”规定，新润百汇公司向孙海豹交付的商铺不符合交付条件，导致孙海豹的合同目的无法实现，构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，孙海豹有权单方解除合同。新润百汇公司上诉认为双方合同系经营使用权转让合同而非租赁合同问题，本院认为，无论双方合同系租赁合同或者经营使用权转让合同，因涉案商铺不符合交付条件，均不影响孙海豹合同解除权的行使。新润百汇公司上诉认为孙海豹合同解除权因超过一年除斥期间而消灭问题，因涉案商铺一直未通过竣工验收，新润百汇公司的违约行为持续存在，故其该项上诉理由不能成立。

　　从上述案例可以看出，如违约状态仍在持续且合同已实际履行不能，守约方的合同解除权亦持续存在，不受除斥期间的限制。

　　（四）即便认为买受人A依据合同法第九十四条规定享有之法定解除权受除斥期间限制，该解除权亦未因除斥期间经过而消灭

　　1.预售合同因B房地产公司的根本违约行为导致履行不能，买受人A之解除权不适用《商品房买卖司法解释》第十五条之规定

　　《商品房买卖司法解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

　　从该条文第一款之表述可以看出，该条适用的前提为合同法第九十四条第三款“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之情形，即仅适用于合同可继续履行而一方迟延履行情形。本案情形并不符合该条规定，不应适用该条规定。

　　在沈修莲、闫树华与大理洱海金沙旅游度假置业有限公司商品房预售合同纠纷申诉、申请民事裁定书（（2016）云民申905号）中，云南省高级人民法院认定：“商品房买卖司法解释第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，双方当事人对出卖人洱海金沙公司迟延交房应当如何承担责任，已在《商品房购销合同》第九条、第十条中作了详细约定，因此本案不存在法律没有规定或当事人没有约定的情形，而是属于该条中规定的“当事人另有约定的”的情形，因此在洱海金沙公司出现迟延交房的违约行为之后，沈修莲、闫树华能否据此行使合同解除权，取决于双方合同的约定，而不能适用第十五条规定的催告后三个月期限的解除权或一年期限解除权，除非有证据证明洱海金沙公司已丧失履行交房义务的能力……”该判决亦从侧面可反映出在一方已丧失履约能力的情况下，不适用《商品房买卖司法解释》第十五条之规定。

　　因此，买受人A就案涉预售合同享有的解除权不应适用《商品房买卖司法解释》第十五条之规定。即便认为其应受除斥期间限制，亦应根据合同法第九十五条关于解除权除斥期间的一般性规定予以认定。

　　2.根据合同法第九十五条之规定，买受人A之解除权未过除斥期间

　　合同法第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”从该条款表述可以看出，在法律未就某解除权的行使期间作出特别规定且当事人未作出特别约定的情况下，解除权除斥期间的起算时点应从对方当事人催告之日起第二日开始计算。亦即，只要对方当事人未作催告，则除斥期间不开始计算，解除权一直存续。具体到本案中，B房地产公司从未催告买受人A先生就预售合同行使解除权，因此该解除权的除斥期间尚未开始计算，解除权处于持续有效状态。

　　司法实践中最高人民法院亦持这一观点。在福建省蓝图节能投资有限公司、酒钢集团翼城钢铁有限责任公司合同纠纷二审案中（案号：（2017）最高法民终654号），最高院认为：“至于翼钢公司认为蓝图公司未在解除权行使期限内履行通知义务，其解除权已经消灭的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，对蓝图公司行使解除权的期限，案涉合同并无明确约定，翼钢公司也未对蓝图公司进行过催告，蓝图公司解除权并未消灭。现蓝图公司以诉讼方式提出解除合同，符合法律规定，翼钢公司的主张没有法律依据，本院不予支持。”

　　在山西金晖煤焦化工有限公司、李苏合同纠纷二审民事判决书（（2016）最高法民终639号）中，最高院认为：“《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，对李苏、张瑞享有的约定解除权行使期限，既无法律规定又无当事人约定，且金晖公司也未对李苏、张瑞进行过催告，属于《合同法》第九十五条未作规定的情形。金晖公司主张本案应参照适用《商品房买卖合同解释》第十五条关于超过一年除斥期间、约定解除权灭失的规定，没有法律依据，本院不予支持。”