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“大数据杀熟”行为，更为准确的说法应该是“算法价格歧视行为”，是指通过算法收集网络用户的相关消费数据，基于对消费数据进行算法分析，在获得消费者最大支付意愿（价格）后，针对不同消费者确定不同价格的行为。比如，我们在新闻报道上看到或者常常亲身经历过以下现象：（1）某些在线旅游App上，用户多次浏览订房页面或者机票信息后价格会上涨；（2）在一些购票App上，“会员价”高于非会员价；（3）在网约车平台上，用户多次往来的线路价格比其他用户的高；（4）同样的商品，对不同手机的用户呈现不同的价格。这些行为的共性是不同用户不同定价，而且往往“熟人”价格更高。
对于上述进行差异化定价的行为，是否侵犯用户的合法权益，还存在一定的争议。比如有观点认为，在经济学上，价格歧视本身并无贬义，因为传统的商品买卖或服务交易中确实存在针对不同的消费者不同定价的现象。如在保险行业，保险产品是为每个人单独定价的，因为每个人的风险特征都不相同。该类行为不应被直接禁止，实践中导致不同用户面对不同价格的因素众多，不宜直接推定平台进行差异化定价是违法和侵犯用户权益。
例如，经我们在裁判文书网上检索，目前仅有两起关于大数据杀熟的司法案例，均以原告败诉结案：
一、刘某诉北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案[1]
2018年7月19日11时55分20秒，刘某通过三快科技公司运营的“美团外卖”平台，向商家“沙哇低卡轻食沙拉（国金中心店）”购买了“套餐金枪鱼三明治+红豆薏米汁”一份，收货地址为长沙市芙蓉区八一路407号湖南信息大厦1320室，配送费为4.1元。同日12时8分20秒，另一美团注册用户通过上述平台向同一商家订购了同样的套餐一份，收货地址也为湖南信息大厦1320室，配送费为3.1元。刘某认为三快科技公司对其多收取的1元钱配送费是“大数据熟杀”区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权等，遂诉至法院。三快科技公司提供的平台日志后台显示，刘权订单所涉商圈当日11点47分开始订单大幅上涨，配送费动态上调，11点57分后订单大幅上涨的状态结束，配送费动态恢复正常水平。
本案争议焦点之一为三快科技公司是否存在利用“大数据杀熟”的价格欺诈行为。二审法院湖南省长沙市中级人民法院认为，根据“谁主张谁举证”的原则，本案中刘某应当对三快科技公司存在价格欺诈行为负举证责任，但是本案中刘某只是提供了三快科技公司在刘某下单时比其同事多收1元的配送费的证据，但三快科技公司的外卖配送费是动态调整的，订单量大时配送费上涨，而刘某与其同事下单时间并不一致，两者的配送费不具有可比性。综上，现有证据不足以证明三快科技公司对刘某多收1元的配送费是利用“大数据”区别定价，侵犯了其公平交易权等，一审对刘权的诉讼请求不予支持并无不当。
二、郑某与上海携程商务有限公司其他侵权责任纠纷案[2]
上海市长宁区人民法院认为，就原告主张的“大数据杀熟”情况，机票价格受市场因素等影响存在价格浮动的情况符合一般交易惯例和公众认知，本案中，原告查询机票价格的时间存在一定间隔，机票价格的变动幅度也在合理范围内，不能因不同时间段机票价格存在波动就认定属于“大数据杀熟”行为。
通过上述案例可知，法院对实践中平台进行实时调价的行为并不认定为违法，而对于“大数据杀熟”行为在满足什么要件情况下属于违法行为，法院也并未进行详细的分析或者对其违法的构成要件进行分析。另外，由于用户的举证能力有限也导致了法院在认定商家利用“大数据杀熟”侵犯其合法权益上存在较大的障碍。
那么是否消费者在面对平台利用算法规制对其差别对待时就无法可依，无计可施？本文抛开个案的不同情况及证据是否充分的情况不谈，从我国现行法律体系来看，尝试分析“大数据杀熟”行为可能会受到的法律规制：
（1）《个人信息保护法》
《个人信息保护法》将于2021年11月1日起实施，该法对如今网络社会个人信息保护的规定颇具亮点。其中第二十四条规定：“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。”第七十三条对“自动化决策”进行了定义，是指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动。
《个人信息保护法》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2021年8月20日通过，是首次专门针对个人信息保护制定的法律，上述规定被评价为“国家出手严控大数据杀熟”。上述列举的案例发生于《个人信息保护法》出台之前，相信随着《个人信息保护法》的实施，用户引用相关规定主张自身权益的保护将具有明确的法律依据。
当然《个人信息保护法》也有一定的局限性，其仅规定通过自动化决策作出对个人权益有“重大影响”的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，而何为“重大影响”，以及要说明的范围、程度是什么，《个人信息保护法》对此未进行明确规定，实务中容易发生争议。
（2）《消费者权益保护法》
《消费者权益保护法》第四条规定：“ 经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第二十条规定：“ 经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。……经营者提供商品或者服务应当明码标价。”
消费者的知情权和公平交易权受到法律保护，如果平台没有做到价格政策公开透明，未提供同等的交易条件，或者以引人误解的宣传诱导消费者下单，导致消费者错过选择机会，则违反《消费者权益保护法》的相关规定。
（3）《反垄断法》
《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；……”因此，平台的价格歧视行为，可能涉嫌构成滥用市场支配地位的行为。2021年2月7日实施的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《反垄断指南》”）也具体列举了具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争的行为：第一，基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；第二，实行差异性标准、规则、算法；第三，实行差异性付款条件和交易方式。
《反垄断指南》还进一步明确：“条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。”以上表明，拥有市场支配地位的平台基于大数据和算法所实施的所有价格歧视都可能涉嫌违法，而不仅仅是“杀熟”行为（对新老用户进行差异性定价）。
不过，《反垄断指南》也列举了平台可以主张的正当理由予以抗辩：（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（二）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。这在一定程度上尊重了平台实施优惠活动的自主权，也是尊重平台商业模式的体现。
需要注意的是，《反垄断法》仅禁止具有市场支配地位的经营者实行不合理的差别待遇，而即将实施的《个人信息保护法》是针对所有的个人信息处理者，说明立法扩大了规制的主体范围，进一步加强了对用户权益的保护。不过《个人信息保护法》也非禁止一切差别对待，如有合理理由则可以进行相应的抗辩。至于哪些属于合理理由，《个人信息保护法》未进行规定，我们认为，或许可以引用上述《反垄断指南》的规定主张正当理由予以抗辩。
（4）《电子商务法》
《电子商务法》第五条规定：“电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。”第十八条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”上述规定与《个人信息保护法》《消费者权益保护法》等相关规定相呼应。
（5）《价格法》
《价格法》第七条规定：“经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”第十四条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：（一）相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；……（三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；……（八）法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。”
需要注意的是，《价格法》仅对经营者与经营者之间的价格歧视进行规制，而没有对经营者与消费者之间的价格歧视进行规制，这使得消费者引用该条规定主张权益存在障碍。但如果平台存在利用虚假或引人误解的信息，诱骗消费者交易，属于价格欺诈行为，比如有媒体报道，每当消费者取消预订后价格即上涨，营造一种“断货”假象，使得消费者没有时间进行比价。
（6）《在线旅游经营服务管理暂行规定》
2020年10月1日起施行的《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条明确规定：“ 在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。”该规定专门针对在线旅游经营者利用大数据杀熟等行为进行了规制。
（7）《浙江省电子商务条例》
将于2022年3月1日实施的《浙江省电子商务条例》第十三条也同样规定了“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其展示页面或者提供商品、服务搜索结果的，应当同时提供不针对消费者个人特征的选项或者向消费者提供便捷的拒绝方式”。第十四条规定：“电子商务经营者不得利用大数据分析、算法等技术手段，对交易条件相同的消费者在交易价格等方面实行不合理差别待遇。”
“大数据杀熟”行为背后的本质是经营者在算法中嵌入了一些不合理的规则，这些算法规则又影响了价格规则。一方面，算法的个性化推荐、营销、推送等功能能够很好地迎合个体需求，但同时也会削弱和损害主体的自主性。信息多样性是主体自主决策的前提条件，而个性化所造成的信息茧房则会排除主体不感兴趣的信息而只推送相关信息，进而阻碍主体进行自主决策。另一方面，除主体自主性损害之外，算法的个性化推荐、营销、推送也涉及到隐含的经济与价值导向，从而导致对主体自主性的不尊重。进而言之，算法程序的个性化推荐不完全是依据主体行为数据将信息与主体的兴趣进行匹配，也包含着第三方的利益和价值。如经营者利用算法系统精准的分析消费者自身的偏好，从而为其匹配对应的商品和服务，但经营者为其自身利益的最大化，对消费者设定不合理的差别对待，或者通过决定谁的商品、服务或信息能够被优先排序从而推送给消费者，并从中谋利的，则是在过度甚至不合理的利用用户的个人信息，通过损害消费者的利益，达到为自己谋利。这些行为应当被合理的规制，才能建立起一个诚实守信、公平合理的网络环境。
综上，《个人信息保护法》一定程度上将“大数据杀熟”行为提高到严厉打击的高度，但一方面用户是否能运用该法律武器实现全面的保护还有待实践的检验；另一方面，平台等个人信息处理者也未必不会设计出其他方式来规避相关的法律规定。但归根结底而言，我们认为平台及商家都应当回归到传统的商业逻辑，只有为消费者提供物美价廉、明码标价、公开透明、公平公正的商品和服务，才能赢得更多消费者的青睐，获得更大的用户粘度和忠诚度。
