【中文摘要】在人们的经验感受中，在人口少、文化单一的社会里，纠纷和案件本身就不多，并且因当地的文化和社会环境所决定，必定呈现出不同于主流文化和主流城市社会的个性特征。在现代化程度较低的传统社会，保留了更多的民间习惯和私力救济等传统。在这个特殊文化社区里，其刑事和解的实践与特定的酒文化密切相关，然而此种文化解释只能够提供法律与文化的相关性解释，对此个体行动逻辑的解释框架也许能够弥补文化解释框架的不足。因为在个体的行动与博弈后面往往隐藏着行动与制度运作的真实逻辑，这个逻辑可以称为“实用道德主义”。
【全文】
法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。直接个案不仅为法学提供了产生反应的基础，而且还为它提供了欲求把握的对象。[1]
——吉尔兹
调查具体环境中的实际法律可以强化人们对事物的一般理解。夏斯塔县提供了一个传奇，那里充满着牛仔、无赖、铁丝网、公民请愿以及其他同美国古老传统相联系的细节。特别是因为这里——令人可叹的——几乎没有什么人类学类型的法律文献，这个传奇本身就并且自动地增进了人们的知识（并且很诱人）。[2]
——埃里克森
一、问题的提出
近年来，刑事和解实践兴起之后，学界形成了两种不同的观点，一种观点认为这是从西方移植而来的全新制度，是西方恢复性司法和刑事和解的理论在中国本土的实践，另一种则认为这是一种中国特色的制度，能够在历史、传统文化中找到相应的制度基础和文化基础。因此，一方面，刑事和解制度被人挖掘出了很多形形色色的历史和民间形态，有少数民族的命价习俗如藏族的“赔命价”，[3]另有中国古代历史上的“金作赎刑”[4]等等。另一方面，反观今天的刑事和解“运动”，又似乎能看到众多现代化和西方化的理念，如恢复正义、保护被害人利益等，甚至西方恢复性司法或刑事和解实践的一个重要背景在于犯罪率的提高、监狱人满为患、传统犯罪预防理论的式微等，这在中国部分地区也同样适用。在发达地区，这种西方的理念和价值选择一定程度上也比较适宜，但在广大的农村或者少数民族地区，就基本不太适用了。一个典型的例子是，刑事和解的效率价值在人口少、犯罪率低的地区几乎没有什么意义。
据初步了解，在经济不发达、人口少、犯罪率低的民族地区也开始响应全国各地的刑事和解热潮。而在人们的经验感受中，在人口少、文化单一的社会里，纠纷和案件本身就不多，犯罪率也相对较低，并且因当地的文化和社会环境，必定呈现出不同于主流文化和主流城市社会的个性特征。因此吸收了很多现代化的理念和价值初衷的刑事和解实践，在上述环境中毕竟有所不同。在现代化程度较低的传统社会，必定保留了更多的民间习惯和私力救济等传统。基于这一立场和出发点，笔者考察了北方蒙古族一个边境牧区的刑事和解实践，预期不仅仅在于对这种特殊文化中的刑事和解的境遇进行客观详尽的描述，更在于将作为刑事和解实践的个案，置于整个刑事和解制度的研究和制度建构中审视，以进行理论上和实践上的良好对接，力图使这一既“古老”又“新潮”的制度得到全面而科学的制度建构。
这一研究始终围绕着几个问题展开，如在这个社会转型时期蒙古族传统与文化的变迁与转型在法律方面带来了什么样的变化？在牧区是否有刑事和解的相关实践，是否有制度化的趋势？进而，关于刑事和解的这一地方性观察对整个中国刑事和解制度的理论和实践是否有意义？如果有，是什么样的意义？这一特殊文化群体的刑事和解实践的实证观察和分析对于刑事和解的制度建构将有什么样的可能贡献和启发？对于特殊群体的刑事和解实践所做的文化解释框架是否能够体现制度运作的所有真实逻辑？
研究某一问题必然有一个或多个理论出发点，这表明了研究者的基本立场和方向，而且研究者对欲解决的问题的发现和决定研究的过程也与这些理论前提密切相关。值得注意的是，其与理论预设或前见不同，后者意味着对将要研究并解决的问题，甚至是研究结论的一个预设性或者假设性的判断。二者在某种意义上也是密切相关的，因为研究的出发点和立场往往决定着所得结论的样式或方向。
首先，这一观察和研究的理论前提在于“法律是地方性知识”这一论断，进而确信，特殊文化群体的刑事和解实践更能够体现这一制度和现象的不同样式。法律的实践也是法律的地方实践，其与特定地方的地理位置、气候条件、经济水平、生产生活方式、人口、历史文化等各方面紧密联系。因此，尽管在统一的法律体系下，也会因上述各个方面的不同而显示出法律实践的地方性。法律的地方性，我更愿意表达为法律实践的地方性，因为法律的实践是一个动态的、具体的过程，相比较“法律”这一相对模糊又颇具争议的概念，法律的实践是一个较清晰具体的概念，不至于产生歧义，并且，在我的研究中，主要侧重于法律的实践进而是刑事和解的实践这一角度的。
其次，法与社会的互动也是本研究采用的基本理论前提。本研究秉承弗里德曼式的“在法律中观察和理解社会，又在社会的大框架中来解释法律”[5]这样的进路和模式。法律从来都不是孤立的存在，它在社会中产生并在社会中运作，受到社会方方面面条件的制约或者促进。刑事和解作为脱胎于民间私力救济的制度形式，即一方面，是在社会中产生并在国家司法领域中被塑造和影响的；另一方面，这些制度的真实运作和影响因素，个案的发生和解决也都是在纷繁复杂的社会中进行的。
再次，笔者始终相信活法与行动中的法律比书本上的法律即国家制定法更具有生命力，从纷繁复杂的生活中找出在社会生活和社会交往中真正起作用的规则对于现代法治的建设是颇具意义的。法社会学研究的核心即活法或行动中的法，这种视角和方法超越了传统法学的规范性，从社会生活中去寻找在人类的交往和社会控制中真正发挥作用的规范，在活生生的现实中观察法律的运行。那么，刑事和解作为在中国尚未制度化的法律实践，若要寻求它的真实运行状况，就要在法律实践中观察“行动中的法律”，这也是任何法社会学实证研究的出发点。那么，活法和行动中的法应该存在于社会生活中、人们的记忆中，在法官、检察官、警察的行为中，在司法的日常运作中，甚至在一些上不得台面的现象背后。
另外，这样的研究到底在多大程度上代表了内部人视角，又在多大程度上运用了外部视角，是笔者多年来的一个困惑。作为蒙古族的一员，从小在牧区里生活，对于蒙古族的传统法律文化和现代的法律实践的参与式观察，对于蒙古族传统生活方式和文化习俗的熟悉和语言文字的运用，确信是运用了很多内部人的视角的。然而，笔者生长的地方早已经不是传统意义上的牧区了，不说是传统的游牧生活方式，连牧业生产方式都没有那么普遍，基本都是半农半牧或者纯农业生产方式了，而且仅保留着为数不多的传统生活方式和习俗（如吃肉喝奶茶等饮食习惯和祭火习俗等）。所以，无论如何离真正的游牧文化相去甚远。当然，在草原上，除了笔者生长的地方之外，还有大片完整地保留着游牧文化和传统生活方式的牧区，对这些地区的观察无论如何要运用诸多不同于内部视角的外部视角，需要做很多法律人类学式的观察和研究。但是，毕竟这两者没有泾渭分明的界限，只能说是内部视角与外部视角的结合。而这种结合视角对于研究的问题应该具有更多的便利之处和一定的客观之处。
所以，为了能够观察到真正的特殊文化群体的刑事和解实践，特选取了内蒙古边境地区上的锡林郭勒盟S旗为样本，亲赴当地的公检法等部门调研，并在当地草原做了田野调查。为了更明确选择调研地点的意义，我从这里抽取出了几个关键词：（1）少数民族。无论从法律多元或者民间法的角度看，少数民族的习惯或解决纠纷的方式及规范都是一个不可绕开的领域。（2）偏远/边境。由于普遍存在“天高皇帝远”的状况，偏远的边境地区最能够体现这一情况，那么到底什么情况属于天高皇帝远，什么样的情况属于正式法律制度呢？什么方面是核心和偏远地区共同面临的问题，什么方面是由于“偏远”这个因素带来的？所以，我相信选择“偏远/边境”地区作为调研和分析的对象，能够回答或者至少部分回答这些问题，正如“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题”[6]。（3）牧区。自从法律多元、地方性法律文化等进入理论界和实务界的视野中，“农村”成为一个不能忽视的领域，无论在费孝通的《乡土中国》中，还是在贺雪峰的《新乡土中国》中以及苏力的《送法下乡》，乡土的法律图景带给我们读者的是一种类似人类学的体验。
本研究的调研方法首先采取了实地调查、田野调查与深度访谈相结合的形式。笔者亲赴调研地区进行人类学式的实地调查与田野调查，调研当地的社会经济状况、司法状况、私力救济，进而就刑事和解等问题与当地的公安警察、边防警察、检察官、法官以及当地牧民进行了深度访谈。其次，全文采取了实证观察和理论分析相结合的方式。在实证观察的基础上，主要运用了实地调研来的第一手资料（主要是牧区）和甄别过滤过的二手资料（主要是发达地区和明确探索刑事和解的地区状况），辅以理论分析。
二、边境牧区S旗的社会与法律概览
关于为什么要选择北方边境上的蒙古族牧区（S旗）[7]作为调研地点，已经在上文中交代过。那么按照法律人类学和法律社会学的要求，对当地刑事和解的情况作出描述之前，应该对这一地区的社会经济文化背景作一个整体的描述。
（一）S旗经济社会背景
1.地理位置与气候条件
S旗地处蒙古高原东南部，属中温带半干旱大陆性气候，降水稀少，日照充足，日照时数长，太阳辐射量高，风力强，风量较大，地处两风带，北部与蒙古国接壤，国境线长达316公里，全旗南北长335公里，东西宽160公里，总面积为34251.7平方公里。全年日照时数为3196.4小时，日照百分率为72%，牧草生长关键时期和牲畜抓膘期日照充足，日平均超过10小时。
2.历史概况
通常情况下，旗的名称都是由蒙古族的部落名称演变而来的，S旗的名称是具有历史悠久游牧生活的蒙古民族氏族部落的名称，在此生活的蒙古族主要是S部落的后代。S部落是蒙古族的主要姓氏部落之一，在有蒙古族圣经之称的《蒙古秘史》中，明确记载着S部落的由来。S旗人以智慧、淳朴、英勇著称，曾经涌现过众多名人、英雄豪杰、革命烈士，在蒙古族以及中国历史上留下了重要的一笔。
3.人口及结构
S旗是一个以蒙古族为主，汉族和其他少数民族共居的边境旗。现有12个苏木[8]、3个镇、49个嘎查。[9]总人口为3.3万人，其中蒙古族人口占60.8%，汉族人口占38.7%，其他少数民族占0.5%，牧业人口占56.7%，旗所在地M镇是全旗政治经济、文化中心，镇里居住着全旗1/3的人口。
4.经济水平、生产方式及生活方式
蒙古人在长期的畜牧业生产中，形成了独特的放牧习俗。他们根据气候，季节和环境特点，轮流选择春，夏，秋，冬营地，过着游牧生活。S旗保留着相当完整的草原文化特征，尽管游牧生活方式因种种原因现在变成定居放牧的方式，却仍然保留着很多游牧生活的传统，如居住在牧区的牧民仍住在蒙古包，在自己的草场定居放牧，每年都参加蒙古族的传统活动——祭敖包[10]、那达慕大会[11]等。S旗是一个以牧业为主的旗，改革开放以来，全旗大搞草原基本建设，砖木结构的棚圈，水、草、机、料、棚五配套的草库伦以及打草基地相继建成，畜牧业正在向集约化方向发展。2006年，财政收入达到1420万元，增长45.5%，其中地方财政收入完成994万元，增长41.4%；城镇居民人均可支配收入达到6940元；牧民人均纯收入达到2280元。
（二）司法背景：案件概况与刑事案件观察
1.案件数量及类型
从正式司法的视角观察，S旗一年有民商事、刑事及行政案件200多件，其中刑事案件平均每年20多件。犯罪类型简单，只有伤害、盗窃、交通肇事、强奸等几种。在2007年只出现过一种其他类型的案件（遗弃案件），最后以和解撤诉结案。我刚去当地的法院做调研时，法院院长非常自豪地对我说：“我们这里刑事案件太少了，可以说是一片净土！”去之前我的预期也是很少的，但是看了具体数字还是吃惊不小。调研的时间在2009年7月下句，当年受理的刑事案件总共才有9件，一个办多年刑事案件的法官告诉我，每年的刑事案件也就是20件左右，这些年来没有明显起伏。
表1 S旗法院近3年刑事案件收案情况
2.刑事法庭的人员及特征
刑事法庭总共只有3个审判员，一个书记员。审判员都是有多年审判经验的老法官。尽管法官人数很少，但由于案件也少，工作相当清闲，所以在我看来，他们表现出非常从容的状态，对于每年自己所办的为数不多的案件（当然，除了自己办的，对其他法官办的案件也同样很熟悉，因为在按照普通程序审理的案件中，都是他们3个人组成一个合议庭），表现出极大的耐心和熟悉。
3.案件特征
将公安机关、检察院、法院受理的案件作为一个整体来观察，发现S旗的刑事案件具有以下几个特征。（1）犯罪类型简单，只有伤害、盗窃、交通肇事、强奸几种。（2）治安案件和轻伤害案件比较多，大部分会在边防派出所和刑警队得到解决。（3）据不完全统计，其中因醉酒引起的达到50%以上。一般情况下，都是一起喝酒的人内部的打架斗殴。
（4）最让公安机关办案人员头痛的是，很多打架斗殴和伤害案件中，调查取证比较困难，在案发现场，由于人们醉酒神志不清，事后的记忆也相当模糊，使得调查取证非常困难。有时候两个人互相打伤了，在派出所待了一晚上，到第二天的时候，两个人酒醒了便声明是要好的朋友，会自行和好。（5）醉酒引起的轻伤害案件，尽管让办案人员头痛，但他们也承认由于通常都是熟人之间的，调解工作相对好做一些。我在S旗的案件档案中看到，很多刑事案件中附带民事诉讼的很少见，法官告诉我，这些都在前面的侦查或起诉程序中已经赔付了或者在审判过程中已赔付了。
（三）人口密度与法律
边境上的牧区S旗，在刑事案件方面具有人口少、案件少、犯罪率低等几种特征，关于其内部的关系可以用布莱克的理论来解释。
人口因素包括了人口流动和人口密度。按照布莱克的理论，关系距离随着人口总量的增加而增大。法律与人口总量的关系也是曲线相关。人口总量与法律量成正比。由于布莱克所称的人口总量是指现代生活是使人群高度聚集而社会生活高度分化，是城市化的过程。因此本文使用了人口密度取代人口总量的说法，也许能更加说明两者的关系。关系距离之所以随着单位面积人口总量的增加而增加，原因在于人们生活的高度分化，即使人们在时间和空间上聚集在一起，关系距离还是加大。法律与人口密度关系也是曲线相关。可以分为三个方面：（1）第三方调解（其他权威裁决）的变化也与人口总量成正比。因此，人口密度增大，法律量增加。（2）人口密度可以预测人们诉诸法律的比例以及人们诉诸法律的结果。（3）人口密度预测了人们诉诸法律的比例以及人们诉诸法律的结果。[12]
牧区里人口密度非常低，流动性也很小。原来的游牧民族逐水草而居，而如今的变迁使昔日的牧民变成定居的“放牧”，变得相对固定了。牧民各自守着自己的草场生产生活，除了一年一度的那达慕大会和传统祭祀活动祭敖包——之外，很少有其他的集体活动和娱乐活动。据派出所的民警反映，也就在一年一度的上述活动中，治安案件和普通刑事案件会比较多，比较密集。这也在一定程度上印证了布莱克的人口密度与法律关系的理论，也解释了为什么在S旗的案件比较少，犯罪率比较低这一现象了。
（四）蒙古族刑事习惯法的过去与现在
在人类的原始时期，私力救济是人们之间产生纠纷后主要采用的纠纷解决方式，从大的方面如复仇，到小的方面如私刑等。但随着社会的发展，随着国家和法律的产生以及日益得到强化，私力救济被禁止了，但一些法社会学的实证研究表明私力救济尽管在现代以来一直受到国家的压制，但实际上只是原则上的禁止，其仍然在各种场合存在，甚至非常活跃。[13]
实际上，从现代以来的纠纷解决实践的角度看，现代法治社会在法律强制性规定的界限和责任都非常清晰的情况下，特别是在私法自治的范围内，并不一概排斥私力救济的存在，在所谓“回应型国家”，私力救济的优先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。那么，现代以来国家对私力救济的限制甚至禁止是否是事实呢？从社会和司法制度的发展可以看出，国家对私力救济的“原则性禁止”确实存在，但并不是绝对和全面的，而是有条件和在一定范围内实施的。其中，“在已经确定由国家公权力管辖的领域，特别是在刑事犯罪和行政执法方面，原则上禁止私力救济。在这一领域内，无论古今中外，都是反对私了或‘私和’的”[14]。
在古代蒙古社会中，私力救济依然是主要的纠纷解决方式，不仅在民事案件中，就是在刑事案件中也广泛存在（当然，在当时的语境中是没有民事和刑事的区分的）。这时期指导蒙古族民众的规范、习惯等统称为“约孙”。[15]氏族血亲复仇的习俗和习惯自“约孙”时期就开始存在，是“约孙”的一个重要内容。后来，产生了国家权力和成文法之后，作为制度的血亲复仇模式渐渐地淡化了，取而代之的是国家对犯罪追诉的垄断地位。但有一点很值得注意，即当时历代的蒙古法典中，大多取消了死刑。因杀人或伤人导致牧户生活困难的，应由杀人或伤人者用人或牲畜作为顶替，这原本属于民间的协商性私力救济，在历代的成文法中受到统治者的认可，得到国家强制力的支持[16]，成为国家法律的一部分。从习惯法的角度来看，这是典型的习惯法得到统治阶级认可的现象。
昔日的草原民族走到今天，走到社会转型的当口，也发生了翻天覆地的变化。历史上存在过的各种正式或民间性的规则、制度，随着社会的变迁很多已消亡，有些存留下来的，也成为类似“民间法”、“习惯法”等的一部分，渗透到传统中。而且，国家的政治法律制度渗透到基层后，牧区也相应地产生了许多变化，许多存留的传统，以及不断变化而成的新传统，在与国家法律制度邂逅之后，以自身的力量对之产生影响，反过来又被影响着。那么关于刑事和解的实践在司法场域中是否存在？它与民间的私力救济又有什么样的关系，与现代的刑事和解实践又有什么样的关系？
三、司法场域中的和解实践观察：司法惯习和制度化实践
刑事案件经过侦查、审查起诉、审判各个阶段，就像经过一个过滤器一样，最后交给法院审判的案件就所剩无几了。通过对S旗公检法机关的实证考察，发现在整个诉讼程序中，和解或调解活动是贯穿始终的，从非正式和解到正式的刑事和解都存在。换言之，在传统刑事司法程序中不但存在作为“司法惯习”的和解现象，也受到近年来的刑事和解制度化实践的影响，已经开始有了制度化的迹象。但由于案件在各个阶段所涉及的机构以及性质不同，和解与调解活动也明显表现出不同的特征，司法惯习也颇具地方性，进而具有了多样化的特征。
（一）法院的刑事和解与法官的调解
1.非制度化的刑事和解
在我一开始关注刑事和解课题时，经常会思考这样一个问题，即本文开始就提到的那样，在全国兴起刑事和解探索之前，刑事和解实践是否存在，以什么形式存在？如果答案是肯定的，是什么使这一过去司法实践中的相应事实和现象变得隐讳或心照不宣，而如今又得以明确提出了呢？对于前一部分的疑问，在我访谈的牧区基层法院的一位刑庭法官所说的话中得到了总结：“这两年提倡构建和谐社会、以人为本，刑事案件也注重调解，我做了将近20年的审判工作，其实这么多年一直也按这个思路做，只不过这两年有了政策和法律上的依据，或考说是有了名份而已。”放到具体的语境中，我明片这位法官所指的也是民事部分的和解与调解，民事部分达成和解后，可以作为量刑参考。这位法官告诉我，在自诉案件中，一般情况下如果调解工作做得好，当事人达成和解后原告就撤诉了，公诉案件中民事部分达成和解并履行的话一般可以判缓刑，比如交通肇事案件、伤害案件等。
2.法官的态度与办案风格
除却追求真正的“案结事了”，以免缠诉、闹事等不必要的麻烦，不排斥促成和解等共同的目标和特征之外，法官对刑事调解的态度和运用也受到个性特征、激励机制、政策导向等的深刻影响。在我翻看该法院刑庭近3年的案件时，发现有一个遗弃案件是我见到的除了常见的伤害、盗窃、交通肇事、强奸案件类型外，唯一的其他类型的案件。在这起自诉案件中，自诉人与被告人是夫妻关系，有一子，与被告人母亲同住。夫妻二人的感情还不错，但因自诉人得了一种慢性且难根治的病，治疗费用较高，被告人的母亲渐生不满，唆使被告人不给其妻（自诉人）看病。自诉人为此到民政、旗妇联寻求帮助，但丈夫（被告人）仍旧不给妻子治疗。后来，自诉人起诉到法院。由于该案在当地影响比较大，法院受理案件后，这位法官非常重视，多次下乡到牧区被告人家中做工作，“动之以情，晓之以理，明之以法”，被告人终于同意给妻子看病治疗，自诉人便撤回告诉。之后该法官又到当事人家中做了回访，了解到自诉人现在与被告人即她丈夫的关系很好，病也好多了。像这样的案件中，如果碰到另外一个“严格执法型”的法官，很有可能直接根据法律判决被告犯有“遗弃罪”，并判处相应的处罚。尽管看起来冷冰冰缺乏人情味，但在法律上却不为错，甚至可以说是常态。在实践中，这种风格的法官为数不少，像金桂兰、陈燕萍这些“人民满意的好法官”便是典型。[17]
3.和解的法律效果：一种司法惯习
即使法律上没有明确规定如果双方达成刑事和解予以相应处理，但一般情况下，只要加害人积极赔偿被害人并得到其谅解的话，都会作为量刑的考量因素。在实践中，对量刑的考量往往是当事人之间就赔偿问题进行协商，被告和法官、被害人和法官进行博弈的砝码。所以，一旦达成和解，和解多多少少会影响到法官的量刑，如果没有量刑的明确或隐讳的较量，和解也不会那么容易地达成，赔偿也不会那么有效率地被履行。因此，和解带来的法律效果虽然无法量化，但效果是明显的。法官经常会考虑对赔偿到位的被告人适用缓刑，这似乎已经成为一种司法惯习普遍存在于司法机关中。
4.刑事和解的制度性制约因素。（1）法律的规定和限度。法官们都非常明确地说，从个案的角度而言，尽管当事人之间就赔偿问题达成了和解，最后都还是在法律的量刑幅度内进行考虑的，如果在法律规定里没有免除处罚的情节，就不可能终结诉讼程序或者免除处罚。（2）法院内部机制。从宏观上看，工作汇报和工作考核等法院的行政机制，要求各种比例，如缓刑比例、上诉率等。一个法院每年审结的刑事案件报表，有一个整体比例问题，比如缓刑，一般要求比例不能过高等，该法院一位刑庭法官说：
“实际上，这个地方的案件很少，仅有的这些案件一般都能就民事赔偿部分达成和解，除了个别案件中的被告没有赔偿能力之外，都能有效履行，当事人的情绪也没有那么激烈，判缓刑不至于发生社会危险性，但是要考虑到每年报表的整体比例平衡问题，缓刑不能过多，考核评优之类的都要符合这些标准，所以有些案件我们也无能为力只好判实刑了。”
5.刑事和解模式：司法调解为主，自行和解为辅。在实践中，各地之间相互借鉴相互影响，形成了若干模式，陈瑞华教授将其归纳为三种：（1）加害方——被害方自行和解模式，是指嫌疑人、被告人在认罪悔过的前提下，与被害人经过自行协商，就经济赔偿达成书面协议，不再追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。检察机关经过认真审查后，可以接受双方的协议和被害人的请求，对嫌疑人、被告人不起诉或者建议公安机关撤销案件。（2）司法调解模式，是指司法人员通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作，说服双方就经济赔偿标准、赔礼道歉等事项达成协议，从而促使被害方放弃追究刑事责任的纠纷解决方式。（3）人民调解委员会调解模式，是指公检法机关对于那些加害方与被害方具有和解意愿的轻伤害案件，委托基层人民调解委员会进行调解，对于经过调解达成协议的案件，可不再追究加害人的刑事责任。[18]如果按照这一模式作为参照的基准，可以将S旗法院的刑事和解模式概括为“司法调解为主，自行和解为辅”。
（二）检察院的刑事和解
1.检察官的观念与行动选择
S旗检察院的几位检察官中，在对是否主动进行调解，促进当事人的刑事和解这一选择上就明显因人而异。有的检察官不会主动对当事人进行调解，促成当事人之间就民事部分达成和解，只有当事人自行达成和解之后，检察官才考虑如何做，如何对待当事人之间达成的和解协议，如何对待犯罪嫌疑人的认罪及积极赔偿被害人的损失等行为；有的检察官会主动促成当事人之间达成和解。当然同一个检察官，在不同的案件中也会有不同表现，这一般取决于案件的类型、当事人的情况、当事人的意愿等等。
2.制度化尝试
S旗检察院公诉科的检察官告诉我，他们现在也开始尝试面对面的刑事和解实践，对适合和解的案件，由检察院办案人员主持，让当事人双方面对面坐在一起，相互沟通、协商，以促成当事人之间达成协议，并根据这一和解协议决定是否对嫌疑人起诉、是否起诉附量刑建议等。该检察院参照各地的刑事和解实践，制定出该院刑事案件和解规则。[19]接受访谈的一位检察官带我参观了他们专门设计的和解场所：“刑事和解室”。这是一个布置相当温馨的小房间，光线充足，门对着一个大窗户，两边墙上，一面挂着该院自己制定的刑事和解规则，一而写着非常醒目的四个字“以和为贵”，正中间摆放着一个椭圆形的会议桌，并在桌子上摆着几束漂亮的假花。这位检察官告诉我，在这里，他们成功地进行了一起盗窃案件的刑事和解。这个案件中的犯罪嫌疑人是个家境非常贫困的人，在生存受到威胁的情况下实施了盗窃行为。被抓获后，认罪态度非常好，并且是初犯，进入和解程序后，向被害人认真悔罪道歉，得到了被害人的谅解，被害人明确表示不追究他的刑事责任，检察院最后作出相对不起诉的决定。
3.制度性制约因素
在S旗检察院，案件少、犯罪率低，检察院一年最多也就受理20多件刑事案件，但由于规定将相对不起诉的比例限制在2%，所以即使当事人之间达成了谅解，即时履行了赔偿，并且情节轻微，也不能作出不起诉决定，只能起诉到法院。有一位性格直率的女性检察官指出：
检察院从来都是自己卡自己的脖子。明明有的案件情节不严重，起诉到法院也仅仅是判缓刑，但因为有关于不起诉比例的规定，还得起诉到法院，加之最省事的方式就是起诉，把这个摊子扔给法院就得了。其实有很多案子即使起诉到法院也是判缓刑，实际上没有太大的必要，反而是浪费司法资源。从被告人的角度来说，即使判缓刑也有了犯罪记录，对被害人来说，也不一定能够拿到满意的赔偿。
4.刑事和解模式：自行和解模式为主，公权力调解为辅
在检察环节，即使采取刑事和解模式，主要也是以当事人自行和解并向检察院申请不起诉为主。当然也不排除一些案件中检察官积极促进和解的情况。至于背后的可能原因，在上文中已用实证资料加以说明，此处不再赘述。
（三）公安机关的调解与刑事和解
1.边境地区的治安边防设置
在边境地区，除了地方公安机关之外，还有边防部队联合负责当地的治安和刑事案件的侦查工作。边防派出所是设立在沿海、沿边、口岸等地方管理治安，维护秩序的公安机关派出机构。边防派出所实行武警现役制。公安边防部队是公安部直接领导下的一支公安现役部队，是我国部署在沿边沿海地区、出入境口岸和领海的一支重要武装执法力量，编制10万余人。公安边防部队在各沿边沿海和设立开放口岸的省、直辖市、自治区设有公安边防总队。基层单位有公安边防派出所、边防检查站和海警支队等。主要职责是：负责沿边沿海地区的边防管理、治安管理和涉外边防合作；负责海上边界的巡逻管护，毗邻港澳一线的边境管理，海上治安管理；依法对出入境人员、交通运输工具实施边防检查和监护；防范、打击沿边沿海地区和口岸偷渡、走私、贩毒等违法犯罪活动。
2. S旗公安机关受理的“案件”
这里的警察既包括公安警察，也包括边防警察，在实际办案的过程中，二者的功能和分工不很明确，但因机构设置和性质不同，其办案风格和对刑事和解的态度稍有不同。在某种意义上，可以说公安机关是刑事案件的过滤器，大量的案件流入公安机关，包括刑事案件、治安案件，甚至还有大量的民间纠纷；是否要撤销案件、是否要调解解决、是否要治安处罚、是否要作为刑事案件移送检察院等等，都是在公安机关进行的。比起在公安阶段接受和处理的大量案件，移送检察院审查起诉的案件少之又少。
在实证调研中的一个直观感受是，至少在基层牧区里，很多事情不像在法院检察院那样明确和容易区分。关于刑事和解，相比较而言，在公安阶段更是为了将案件区分归类并处理，比如，如果是一个界乎于治安案件与刑事案件边界的案件，他们首先看当事人的态度，敌对情绪是否大，是否愿意和解等，并且明确听取双方的意见，如果案情很简单，双方又愿意和解的话，甚至都不用伤情鉴定就可以进行调解，从而终结程序。
3.案件的分类与解决
相关实证研究表明，公安派出所发挥着大量纠纷解决的功能。实际上，在牧区里，这种情况也是很普遍的。
“还有一个机构是乡村牧区等基层社会的人们所熟悉的和依赖的，或者说是‘既爱又恨’的，那就是公安机关设于各地的派出所。邻里之间发生了一些口角甚至打架斗殴的事情，派出所的干警出而解决，经常也会扮演一个‘调解人’的角色。但我们知道，在基层社会里至少还有两个机构是为乡民而设置的，即‘司法所’和在各地设置的基层法院的‘派出法庭’据我的调查，对这些机构牧民们是比较陌生的，尤其是司法所，为人所知的程度和所发挥的作用都微乎甚微。”[20]
正如上文所言，派出所对牧民来说是最便利、成本最低廉的救济机构，尤其近年来它对基层社会的重要性越来越突出。用最简单的方法分析一下，如一个旗或县里，法院只有一个，派出法庭可能有几个，但派出所是设置数量最多的机构，而且出了问题之后，尤其是打架斗殴等事件发生时，牧民只拨打“110”或当地边防派出所的电话即可，即使直接到派出所去也不会费太大的劲。在S旗的调研中也了解到公安派出所和边防派出所也会处理一些琐碎的民间纠纷，并且对民间纠纷引起的治安案件积极促成刑事和解。公安派出所与边防派出所在处理一般治安案件与刑事案件方面的职能基本相同。
4.派出所调解与和解的特点
我在S旗公安机关所做的调研基本上印证了上述情形。相对于法院、检察院，派出所的调解更加格式化，并更具目的性。
首先来看看一起轻伤害案件的调解笔录：
主持人：2008年8月4日3时10分在巴彦乌拉苏木额尔敦敖包嘎查特木其乐图家中，阿其图与阿迪亚酒后因琐事发生口角，阿其图用啤酒瓶将阿迪亚左脸划伤，经鉴定为轻伤。根据国家法律，阿迪亚可以向法院提起诉讼，也可以通过公安机关由双方当事人协议解决，请问双方当事人，你们想怎么解决？
阿其图：我愿意协议解决。
阿迪亚：我也愿意协议解决。
主持人：那么请被害人阿迪亚提出你的要求。
阿迪亚：只要阿其图承担我在医院的治疗费及其他费用共计人民币4500元，我就不再追究阿其图的其他任何责任了。
主持人：那么阿其图能承担这笔费用吗？你有什么要求？
阿其图：我能承担这笔费用，如果我承担了是不是就能一次性解决这件事情，以后阿迪亚不再追究我的法律责任和索要任何费用了。
主持人：请问阿迪亚，阿其图的要求你有什么意见？
阿迪亚：阿其图一次性承担这笔费用后，我不会再追究他的法律责任，也不再向他索要任何费用。
主持人：双方当事人已经达成协议，请签字。
这个调解笔录很显然是事后对整个调解过程的重构和裁剪，这是法律文书和档案材料具备的特征。当然，它可以显示整个调解过程和最后达成和解的大致轮廓和事情的处理结果。那么非常显然，这是一个交易的过程和交易的结果。治安案件与轻伤害案件的情况略有不同。在轻伤害案件中，从加害人的角度看，如果接受被害人的要求，赔偿其所提之各种费用的话，就意味着可以达成和解协议，就此可以结束程序，不再被追究刑事责任。当然，如果不接受要求自行解决争议的话，将会有个强大的国家机器等着启动，这对个体来说有足够的威慑力。所以除非犯罪嫌疑人的确没有能力承担赔偿费用，一般情况下，都愿意协议解决争议。但治安案件不太一样，由于加害人触犯的是《治安管理处罚法》，一般情况下无论赔偿与否，还会有相应的治安处罚。[21]所以相对来说，和解的达成比轻伤害案件的难度大些。
相比较而言，从这样一份调解协议看不出任何意识形态性或文化性的内容，也看不出任何合法化话语、正当化话语，看到的只是一个在法律和权力的强制性阴影下协商和“交易”的过程和结果。
通过这一部分的实证观察，我们可以看到，S旗的正式司法领域中，刑事和解实践相当普遍地存在，但并不是正式的、明确的刑事和解，并且是以司法惯习的面目出现的。但从S旗检察院的制度性尝试中，已初步体现出在这个人口少、案件少、犯罪率低的边境牧区的司法机关也开始了刑事和解的制度化建设，其不但具有丰富的制度土壤，也受到了全国刑事和解建设的影响和引导，并且具有丰富的地方色彩和民族特征。
四、酒文化与刑事和解：法律与文化的相关性
上文中提到S旗的刑事案件与治安案件的一个常见特征，即很多案件都由醉酒引发。一个地区的常见案件能够反映当地的特殊文化、习俗、生活方式等，当地的文化习俗也会对当地的法律、案件、处理方式等产生影响。这源于法律与文化的相关性，在这一部分中将尝试对这种相关性进行观察和分析。
关于文化，不同的人持有不同的见解。原本文化就很难界定，有时处于只可意会不可言传的情境中。马凌诺斯基对文化的定义为：
文化根本是一种“手段性的现实”，为满足人类需要而存在，其所取的方式却远胜于一切对于环境的直接适应。文化赋予人类以一种生理器官以外的补充，一种防御保卫的甲胄，一种躯体上原有设备所完全不能达到的在空间中的移动及其速率。[22]
汽车在草原上行使时，在公路两边不时会看见被弃的空酒瓶，想必都是牧民留下的痕迹。由于草原上的寒冷气候和其他一些因素，蒙古族历来与酒结下了不解之缘。我的一位在S旗工作的同学非常形象地告诉我说：“这里的人最看不惯的是有人说谎或者骗他，你要喝酒打人，可能没人管你。”这些只是草原民族生活的点滴，既生活化又微不足道，与中国法律实践乃至现代法治建设等宏大叙事并没有什么关联。然而殊不知，作为文化现象的一部分，与法律实践、法制建设有着一些微妙的联系。
（一）酒文化与纠纷解决
民间的纠纷解决、少数民族的纠纷解决是笔者长期观察的对象，特殊文化的个性特征也造就了很多特殊的纠纷解决文化。比如，蒙古族的纠纷解决文化中，有一种很常见的方式，即饮酒，很多纠纷，如打架斗殴等，都是因醉酒引起的，但很多纠纷，即使不是醉酒引起的，也可以因酒而解决。曾听说牧区里有两个人因一只羊的归属问题发生了纠纷，找来第三人予以裁断，然而这个第三人将这只羊宰杀了并设了酒席，几个人开始喝酒吃羊肉，以兄弟相称，矛盾和纠纷也就自然化解了。像如此事情在草原上是比较常见的。
酒文化是草原民族的一个标志性的文化。它的形成与草原民族的历史传统、生活环境等密切相关。
草原民族的生存环境是非常恶劣的，自然灾害的侵袭，部落与部落之间、部落与部落联盟之间战争频仍，草原人民的生命意志必须有相当硬度，生命活力必须维持在高刻度上，任何生命意志的弱化，任何生命活力的衰减，都会把草原民族推向绝境，直至死亡。牧民需要为生命加劲、加热、加油的一切手段中，酒是最好的手段，酒就在这个连接点上和牧民结下了不解之缘。牧民置身在荒漠和大草原上，四望无垠，与苍茫的大地相比就感到个人十分渺小；而当自然发起淫威时，风驰电掣，雷鸣云滚，自己会对比出人力的微弱，这些都会造成人的自卑心理，与自卑相连的便是情绪上的消极悲观。这是严重的腐蚀剂，它会使人丧失自信，丧失斗志，以致大大削弱人对自然的抗争。酒力在人身上周流，人的自我感觉就会膨胀起来，体躯仿佛猛然增大，成了世界的主宰和中心。[23]
所以，酒在牧业民族的生活中成为不可缺少的东西，并且在游牧生活中的消遣、交流、娱乐等活动中发挥着不可替代的作用。但这也是双刃剑，酒给牧民带来诸多愉悦和安慰的同时，也不能排除因酒而引起的种种不愉快和对日常秩序的破坏。然而，很多时候，这种酒文化本身引起的负面影响·可以在酒文化的内部得到解决，而不是寻求外部的力量。
（二）刑事和解的可能性与便利性
牧区派出所的民警给我讲过很多例子，即他们经常会接到报案，两个人打了架受了伤，到派出所之后因醉酒无法取证，但到了第二天，当事人酒醒了，便请求要撤案，称两人平时是好兄弟，打架是因为喝醉酒了。当地的派出所民警表示很无奈，如果伤情严重，他们有时也无法完全撒手不管，一定要经过正式程序才能够解决。但这种情况向我们昭示了另一种意义，就是调解工作的可能性和便利性。人们之间的关系距离、文化距离、社会结构等决定着调解的难易程度。牧区的刑事案件大部分都发生在熟人之间，文化距离与关系距离相对较小。按照布莱克的理论，法律与关系距离之间呈曲线形的关系，即尽管在关系密切的人们中间，法律很不活跃，并随人们之间距离的增大而增加，而一旦增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时，法律就开始减少了。在现代社会中，关系距离很少达到人们完全相互隔绝的状态，但比在简单社会中的关系距离要大。[24]同样，法律和文化距离之间的关系也呈曲线形变化，即“在几乎没有或根本没有文化多样性和文化多样性非常丰富之处，在这两种极端情况下，都很少有法律。这适用于法律的每种表现形式，从它在不同历史阶段的演化，到不同纠纷中的诉讼和审判，直至不同案件的刑罚严厉程度。”[25]
在最简单的社会，如游牧群体中，几乎没有文化的多样性，也就几乎没有或完全没有法律。它不存在亚文化群，没有文化的冲突，也几乎不存在现代化社会中所见到的创造性或个体性。除了与他们自身非常相似的人们之外，他们与其他部落或社会的文化生活几乎没有或根本没有接触。如果与外国人之间有接触，文化距离很可能极为巨大。因此，一个简单的部落很少感受到文化的多样性；一旦感受到，这种感受将是巨大的。[26]
这里，随着现代化的植入，蒙古人虽然已经不是布莱克所说的游牧群体，但仍然保留着游牧文化的痕迹。在最基层的单元，牧民还是相隔几十里，平时互相往来相对较困难。只是牧民也受到现代化的滋养，交通、通讯等方面较之原来便利了许多。加之，近年来外地人的入住以及部分外地人开发矿产等因素，传统社会的样式发生了很大的改变。可以说，在关系距离方面，较之传统社会拉近了一些，而在文化距离方面，因比原来丰富而稍疏远了一些。对以说关系距离有了一定的拉近，而文化距离有了一定的疏远。这是纵向比较得出的结论，如果横向比较，与现代化的城市相比，仍然是关系距离比较近，文化距离也比较近。关系亲密者之间发生冲突的可能性比较大，并且以调解等解决方式解决是相对比较容易的。
醉酒打架的当事人之间一般都是认识的，关系距离相对较近。对此，有人可能会提出一个质疑，那就是这样的关系亲密者之间应当是法律的量也相对较少的，私底下解决或者民间性地解决纠纷是常态的，为什么都要诉诸公共部门呢？尽管初级关系冲突极少诉诸法律，但仍然存在亲密关系者之间的争讼。尤其对于熟人社会来说，在这里发生的纠纷大多数是熟人之间发生的纠纷。如何解释？存在静态和动态意义上的两种解释。静态意义上的解释是核心关系与边缘关系理论。这种观点认为，人们选择何种方式解决争端，不仅取决于当事人关系的远近，还取决于争端所涉及的利益的重要性、关系对于双方的重要性程度。如果争端所涉及的利益处于核心地位，不可放弃，不可分离，争端者尽管关系亲密仍然选择诉讼。如果争端所涉及的利益处于边缘地位，而关系更加重要，即使争端者有十足的取胜把握，也会忍让或接受调解，而非诉诸法律。[27]如上所述，初级关系与次级关系是理想型，在现实生活中人们的关系是两者的融合。布莱克提出的关系距离理论可以实现序列化和量化，关系距离可以通过多种方式测定，如关系范围、交往频率、交往时间长短。[28]所谓关系距离，主要表现为人们对他人生活的参与程度，主要是指心理距离。关系距离预示并说明了法律的量，亲属间、陌生人以及完全两个世界的人之间，对法的利用也因心理距离而变化，在一般陌生人之间达到最大，两端最小。[29]布莱克总结了一个函数关系式，法律与关系距离之间的关系呈曲线形（倒U字形），影响曲线的第三个变量是民间调解等非社会控制方式的有效度。非政府的社会控制软弱或无效的地方，作为最后手段诉诸法院的社会控制是普遍倾向。[30]
接下来，在醉酒打架的伤害案件中，当事人的文化距离非常小，同属于一个社会阶层，并置身于同一种酒文化当中。这个文化群体认为，平时喝酒打人这样的事情很常见，并不是什么太丢人的事情，比起盗窃说谎等行为更容易受到人们的包容。所以，这样的案件相对于其他类型的伤害案件来说，更容易进行调解，并达成和解。
（三）文化解释的相对性
正如上文所述，文化解释确实在一定程度上能够解释一些法律现象，但远远不是全部，它并不能提供更重要和关键的答案。换言之，文化只具有相关性，而不具有决定性。我也赞同苏力先生的判断，即尽管诉讼或案件当事人和法官都在一个巨大的文化结构中，但并不完全受制于这个文化结构或受制于习惯，缺乏创造性和主动性。[31]牧区的传统观念、习俗、习惯等文化背景只给刑事和解实践提供了一个基本环境，它规定牧区的刑事和解实践是否有相关传统、是否广泛存在、如何运作的等泛泛的情形，比如常见的刑事案件和刑事和解的情形，可供的选择，和解的对能性与难易程度等宏观、整体的情况，而不能够解释更多更具体的相关问题。除去这些，下面的研究力图揭示刑事和解中的更多更深刻的现象及关系。
五、实用道德主义：牧区刑事和解个案所揭示的深层逻辑
民间社会生活场域中，更突出的是民间的生活方式、特有的地方性知识、地方性逻辑、民族习惯、社会规范，民事与刑事只是法律上和政治上的区分，而从社会控制的角度以及民众的角度来说，却不是截然分明的事物。所以，在民间社会生活场域，只要当事人之间愿意和解，国家也无法介入，甚至案件永远都不可能被发现。这在地广人稀的牧区是很理所当然的。但一旦进入到国家的视野中，纳入到正式司法场域里，就是另一番景象了。在笔者调查的基层司法机关里，司法人员对自己的业务都很熟悉，对法律和政策也很了解，并且大多显示出较严格执行法律和程序，甚至有点刻板教条的倾向。当然，这只是笼统的直观描述，每一个司法人员，遑论其他，因其每人独特的个性和人格特征，就会有好几种不同的执法风格。就如巫若枝根据对诸多法官的访谈总结出的法官类型：（1）严格执法型：主要是指法官在受理审理案件中呈现出严格的法条主义倾向，严格按照法条执行，特别谨慎。或者这就是法治主义推进中所追求的法官素质。（2）我行我素型（变通法律型）：有个别法官办案中基本置法律于不顾，基本上按照自己对案件的理解和实践经验办案，并不太理会法律中他们认为不合理的改革。这样的法官往往成为当地的权威人物，具有很高的威信，但相应地会遭受一些利益的损失。（3）混合型：介于两种极端类型的中间类型。这类法官的特点是不违反法律的情况下对情理的充分利用。[32]
那么无论法官，还是其他如检察官、警察，对同一个案件的处理态度和方式上都会有所不同。但是这些人的个人风格是否天然地就生成了呢？实际上，个人风格和个性特征背后，存在着更深层、更具体的生存逻辑。
制度是众多相同做法的积累和规范化、规模化。这种积少成多的力量在制度形成的过程中是不可忽视的。案件的最终处理结果往往与案件的各个因素有着密切联系，而实践者即公权力机关的具体考量占有很重要的位置。下面这个案件尽管不是严格意义上的刑事和解个案，却能够说明刑事和解实践的一些运作特点。
[牧区强奸案]2008年某地的一个牧区，发生了一起强奸案，与众多强奸案中的受害者一样，受害者及其家人向公安机关报了案。于是，公安机关开展了立案侦查。但在侦查完毕移送起诉之后，案件突然发生了变化，被害人推翻了之前的全部陈述，提出其与犯罪嫌疑人是自愿发生的性行为，而不是被强迫的。这给检察官带来了很大的难题。强奸案中如没有其他证人和证据，最主要的证据就是被害人陈述等。如此一来，缺少了很重要的被害人陈述，这一案件就很难形成完整的证据链。办案的检察官考虑再三，又经过多次讨论之后，最终作出存疑不起诉的决定。实际上，办案的检察官已经了解了相关情况，就是当事人双方私下达成了和解，由加害人的家人出面与被害人及亲属协商，达成了由加害方给被害人安排工作，并让两人结婚等协议。检察官没有去追究被害人的伪证行为和背后的原因，也没有明确说明原因。实际上，从现实的角度看，无论是对于办案的检察官还是被害人来说，这都可能是最好的选择了。
这是笔者在牧区的调研中，一位检察官讲述的个案。根据检察官的叙述和说明，笔者基于行动者逻辑的视角做了一番分析：
首先，检察官之所以不去追究被害人的伪证行为和背后的原因，可能考虑到从被害人的角度来说，这是最好的选择了。而且，在特定的文化背景和社区环境下，这显然并不违背公理和社会道德，也不会带来恶劣的社会效果，在法律和政策均无严厉禁止的情况下，作为检察官没有必要坚持“依法办事”，事实上也使他减少了办案的难度。就性质而言，这是一个典型的民间私了案，与正式司法制度的冲突是显而易见的，但在不同的环境下，其结果和社会效果可能截然不同。例如，在汉族地区，国家的强制性、禁止性规范要求更加严格地执行，例如苏力先生的著作中提到的一起强奸私了案，从结果上来看与此差不多，而且按照苏力先生的说法可以称之为“合作规避国家制定法”，并在与国家制定法不同的“民间法”意义上构成了“法律多元”。[33]但该案中的双方尽管达成了协议，却最终被司法机关发现，男青年也被判了刑。而牧区的这一案件则由检察院作出了“存疑不起诉”的处理，两个个案虽然都显示出公力救济与私力救济的交错，但本案中，文化背景和社会环境以及司法机关长期坚持的民族政策可能是不可忽略的因素，同时也不可否认社会对非正式和解的宽容。
其次，从这里我们看到的是当事人与检察官的较量、公力救济与私力救济的较量。这个过程是当事人和检察院及检察官之间互动和交涉的过程。整个过程中，除了当事人的态度和行动策略，检察官的态度和策略也非常重要，在这个案件的最后结果中，两方主体的行动选择非常完美地结合在一起，促成了各方的利益最大化。作为旁观者，我们可以推测，检察院可以有以下几种选择：在证据不足的情况下依然向法院起诉，把这一难题交给法院来解决；努力做被害人的工作，促使其提供真实的证词；退回公安机关补充侦查。但是很显然，这几个选择风险都很大，如果向法院起诉，一旦被害人还是坚持她后来的陈述，坚持证明自己是自愿与被告发生性关系的话，法院极有可能判被告人无罪；如果努力做被害人的工作，很有可能花费了很多时间、人力、物力和财力，到头来还是以失败告终；如果退回公安机关补充侦查，再找到其他证据的可能性几乎为零，可能又是个无谓的循环。所以从检察院的角度看，存疑不起诉无论如何都是一个不错的选择，在案件的考评和监督中风险较小，并且从成本的角度而言，成本低廉，此外，一个很重要的一点就是当事人方面比较满意，如此一来便解除了后顾之忧。
再次，如果从当事人的角度来看，当事人必定会从自身的利益最大化来考虑，这是毫无疑问的。从上面的分析中，几乎看不出文化和道德观念对事件处理的影响，如果说有，也仅限于当事人对于强奸这种行为的排斥和痛恨，比如，女方的报案。而更多的是国家的法律和强制力在案件处理和发展的过程中所起的作用。苏力先生当年分析那件法律规避的个案时，得出结论说国家制定法对民间法潜移默化的影响。他致力于回答“为什么法官会允许习惯进入司法？”这一问题，通过一系列的精彩分析得出下面的结论：
法官在选择性允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，既不主要是由于他/她们没有正式法律的知识，也并非主要是出于某种文化的认同，或某种文化结构使然（文化认同仅仅在于决定以什么规则来修改、置换制定法上起作用），而同样是由于种种涉及他/她们自身一系列合法利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。在这一点上，他/她们与乡民们并无根本的不同。[34]
与此相类似，我们从牧区的这一个案中看到了传统道德观念与实用主义态度的结合。任何一种文化结构中的个体，都首先立足于自身的利益和立场来选择适用不同的规则，而不仅仅是基于自身所处的文化与道德观念作出选择。在这种情况下，多元价值体系中的，或者说在传统道德观念体系和国家正式司法体系的夹缝中生存的个体，在具体的矛盾纠纷中表现出的是一个复杂的矛盾心态。这种复杂的矛盾心态在不同的情境中会有不同的表现，在不同的情形中会有不同的规则选择。无论从司法人员的角度，还是从案件中当事人个体的角度而言，这属于他们自身的生存逻辑。比起道德的逻辑和法律的逻辑，自身的生存逻辑最为重要，同样的道理也适合于国家权力机关中的个体官员。
最后，关于检察院的作用与角色：检察院巧妙地回避了法律制度与个体选择的矛盾问题。制度是给多数人设计的，正因为如此，个体在寻求制度保护的同时，有些特殊需求与选择在正式制度中找不到正当性根据。在这一个案中，受害人与加害人经过协商，受害人在不幸发生之后得到了最好的补救方式，但却与国家刑事法律的“有错必究，有罪必罚”等逻辑发生了冲突，尤其在刑事追诉程序启动之后更是如此。而这正是正式的、普适性的、中心化的法律制度固有的缺陷。[35]所以，笔者认为，检察官扮演了一种消极的，但考虑了当事人偏好及其特殊选释的角色。
综上，上述传统道德观念与实用主义态度的结合，简言之“实用道德主义”。[36]不管在什么样的文化结构中的个体，都是首先在自身利益的考虑上选择适用不同的规则，而不仅仅是基于自身所处的文化与道德观念种种。无论从司法人员的角度，还是从案件中的当事个体的角度而言，这属于他们自身的生存逻辑。比起道德的逻辑和法律的逻辑，自身的生存逻辑如果不是更重要，也可以说是同等重要的。
六、余论
通过对牧区的刑事和解实践进行观察和描述，我们看到在看似天高皇帝远的边境地区，仍然存在着司法过程中的刑事和解实践，即使单一和相对简单，却仍不失为一种刑事和解的地方性实践，这是民间习惯对正式司法制度的影响，也可以说是司法过程中自发产生的司法惯习。而无论在司法人员的经验感受中还是在事实上，这一实践近年来具有增加并被纳入制度化的迹象，这既是我国兴起的刑事和解实践探索和制度化建设的影响，也是主流话语的背景下被推进的结果。
刑事和解的制度化建设是我国现代法治建设的一部分。地方性实践对现代法治建设的意义自不必多说，无论是牧区的特性还是与全国刑事和解实践的共性，都可以为现代法治建设带来所需的各种知识。现代法治的地方性与普世性尽管在某种意义上是个悖论，但在另一种意义上现代法治是普世性基础上的地方性的结合，也可以说是“法律统一下的规则多元化”（范愉语）。[37]所以，在刑事和解的制度建构中，这种牧区的地方性实践也实属不可忽视。并且刑事和解的制度建设已经被纳入多元化纠纷解决机制建构，其不仅作为多元化纠纷解决机制的一元，刑事和解本身也呈现出多元化的特征，其中，地方性实践和少数民族的习惯法实践属于不可分割的一部分。
从社会控制的角度来看，在民间有私力救济，众学者的研究视野中，除了大量的民事领域中的私力救济之外，还有少量的刑事案件的私力救济，一般情况下，协商性私力救济（即私了）很少进入国家法的视野中，因此刑事案件的私了也不容易进人国家法的视野中。与上述民间领域的私力救济相对，国家司法领域中，长期存在着相当于刑事和解的司法惯习，并且往往受到当地私力救济习俗和习惯的影响。之外，即使在偏远的边境牧区都有改良的、制度化刑事和解的形式产生。那么，民间私力救济—司法惯习—制度化的刑事和解三者既是历时性的，也是共时性的，并且三者互相影响，也没有可截然区分的界限。
另外，我们除了看到牧区刑事和解实践的各种特性之外，也应该看到与其他地区和文化中都存在的共性。特性在于牧区自有其特殊的刑事和解需求，并且具有由自身特点决定的和解便利性。各个地方都有从本地方世世代代的生产生活和日常交往中产生的摩擦和对其进行愈合的方法和习惯，并以不同形式影响着司法惯习，刑事和解作为原来司法中的惯习，其根源在于地方特殊的社会需求，并由自身特点决定的可行性、便利性以及难点等等；其共性乃刑事和解从传统的司法惯习发展为正式制度并作为刑事司法的辅助制度的努力，并且很多新的探索受到了国外的恢复性司法和刑事和解理论与实践的影响，除了强调加害人的经济赔偿之外，同时注重当事人双方的沟通、谅解等心理修复，从而达到真正的和谐目标。
【注释】
[1]吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平编：《法律的文化解祥》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第73页。
[2]埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第2页。
[3]赔命价是一种以杀人赔金钱赔财物为主要内容的刑事习惯法，由于“习惯难以尽革，官法难以尽行”，历代封建统治者不得不随俗而治相袭认可。参见孔玲：《〈赔命价〉考析》，载《贵州民族研究》2003年第1期；高仰光：《论日耳曼法中的赔命价制度》，载《比较法研究》2006年第3期。
[4]“金作赎刑”起源于夏朝，即用财产或金钱赎罪以代刑罚的情形，被认为是中国古代社会刑事和解的早期表现之一。参见武小凤：《冲突与对接——刑事利解刑法制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第28页。
[5][美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，代译序。
[6]埃里克森：《无需法律的秩序邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第1页。
[7]原本打算将调研地点的名称都原封不动地写出来，这样既符合法律人类学的特征，又增强了调研的真实性，但考虑到调研时有些接受调研的单位利个人特意嘱咐我不要透露真实人名和单位名称，所以只好对之进了相应的处理。“旗”为内蒙古自治区特有的县级行政区，它来源于古代军队的编制单位名称。在明代和清代都有相应的军队编制。如衣清代实行八旗制度，以不同颜色的旗来区分不同的军队。
[8]“苏木”相当于“乡”，但在近年的“撤乡并镇”政策后逐渐都取消了。
[9]“嘎查”相当于“村”。
[10]敖包通常设在高山或丘陵上，用石头堆成一座圆锥形的实心塔，顶端插着一根长杆，杆头上系着牲畜毛角和经文布条，四面放着烧柏香的垫石；在敖包旁还插满树枝，供有整羊、马奶酒、黄油和奶酪等等。在古代，祭祀时，由萨满教巫师击鼓念咒，膜拜祈祷；在近代，由喇嘛焚香点火，颂词念经。牧民们都围绕着敖包，从左向右转三遭，求神降福。蒙古族牧民沿袭祖先的原始宗教信仰，以为山的高大雄伟，便有通往天堂的道路；高山又是幻想中神灵居住的地方。因而便以祭敖包的形式来表达对高山的崇拜，对神灵的祈祷。S旗有30余处历史久远的敖包，形成了草原最亮丽的风景线。在祭敖包时，除独具特色的求雨、求吉祥仪式外，还有搏克、赛马、文艺演出等民俗活动。
[11]那达慕大会是蒙古族人具有鲜明民族特色的传统活动，也是蒙古族人喜爱的一种传统体育活动形式。古代和近代的那达慕盛会都要进行男子“三艺”——摔跤、赛马和射箭的竞技赛。现在的那达慕，从内容上比过去更为丰富了。在比赛项目方面，除了传统比赛项目，又增加了马术、步枪射击、柔道、摩托车表演、蒙古象棋等内容。
[12][美]D. J.布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第53页。
[13]典型的有国外的麦考利、埃里克森等人的研究，国内有徐昕的研究等等。
[14]范愉：《私力救济考》，载《江苏社会科学》2007年第6期。
[15]“约孙”，在蒙古语中有道理、规矩、礼法的意思。根据学者的考证，约孙是蒙古族历史上，自蒙古部西迁蒙古高原后，一直到合木黑蒙古国1171年解体的约400多年间，自发形成并世世代代遵循，得到统治者认可运用，发展的社会行为规范，用现在的分类标准，也称习惯法。参见奇格：《古代蒙古法制史》，辽宁民族出版社1999年版，第一章。
[16]例如，《阿勒坦汗法典》中有严禁有关人身伤害事件，如因斗殴“致人眼瞎者，仗一，罚畜九九，（给受害者）赔一人或一驼。”“致人手足残废者，罚牲畜九九，执一人。”参见奇格：《古代蒙古法制史》，辽宁民族出版社1999年版，第95页。
[17]陈燕萍是江苏省靖江市人民法院江阴园区人民法庭副庭长，2010年1月被最高人民法院授予“全国模范法官”，“她长期扎根基层，甘当平民法官，以对党、对人民的无限忠诚，心系群众、公正司法、清正廉洁、甘于奉献，以出色的工作业绩和崇高的职业道德，展示了人民法官的时代风采，树立了当代共产党人的崇高形象，得到了社会各界的广泛赞誉。”关于金桂兰法官，有这样的评价：“金桂兰是一名人民法官，也是一名‘人民调解员’。她一方面，维护法律的尊严，公正执法，铁面无私；另一方面，融入感情，加强案件调解，她14年来审理的1000多起案件中，有90%都是调解结案，有效地维护了社会稳定，收到了良好的社会效果。”
[18]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
[19]该刑事和解规则中详细规定了和解适用的范围、对象、前置程序以及从申请程序和形式到具体的刊解方法、参与人、处理程序等等。
[20]萨其荣桂：《蒙古族聚居地区纠纷解决机制的实证研究》，载《甘肃政法学院学报》2006年第2期。
[21]但有一点不同，那就是不像上面研究者观察到的那样，要将刑事案件调解作为治安案件来办理。对待这两种不同类型的案件，民警还是分得很清楚的。我不止一次地听到民警感叹：治安案件中，对于触犯《治安管理处罚条例》的行为予以处罚，有时即使责任人已赔偿了相关损失，应当处罚的还是要处罚，但如果构成了轻伤害案件，当事人之间一旦可以达成和解的话，案件便可以撤销，所以这样看来，如果打人与其打成轻微伤，还不如重一点打成轻伤来得划算。
[22][英]马凌诺斯基：《文化论》，费孝通译，华夏出版社2002年版，第99页。
[23]孟驰北：《草原文化与人类历史》（上），国际文化出版公司1999年版，第135页。
[24][美]D. J.布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第48页。
[25][美]D. J.布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第88页。
[26][美]D. J.布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第88页。
[27]朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第438页。
[28]冉井富：《当代中国民事诉讼率变迁研究——比较法社会学的视角》，中国人民大学出版社2005年版，第66页。
[29][美]D. J.布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第47页。
[30][美]D. J.布菜克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，代译序。
[31]苏力：《送法下乡——中国基层同法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第254页。
[32]巫若枝：《当代中国家事法制实践研究——-以华南R县为例》，中国人民大学博士论文，2007年。
[33]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年修订版，第45页。
[34]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第260页。
[35]这也许是制度的天生特点，即不可超越的；但还有可能是现阶段中国的普适性法律制度的不完善，即可超越的，这也是苏力先生的观点：“……在我看来，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍真理而加以中心化。因此，至少从秋菊的困惑来看，我们应当说，中国当代正式法律运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年修订版，第29页。
[36]黄宗智先生通过对清代法律制度研究后认为，清代的法律制度是道德性理念与实用性实践的结合，简而言之即“实用道德主义”，但中国法律制度的现在和将来却不在于实用道德主义和形式主义的任何一方，而是两者的长期并存、拉锯和相互渗透。参见黄宗智：《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版。
[37]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第136页。
