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本期“实务解析”推送抵押担保纠纷实务问题解答第111-120个问题，包括：111.抵押权的实现方式包括哪些？112.抵押权人与抵押人在债务履行期限届满后达成的以抵押物抵债协议是否有效？113.抵押合同能否事先约定一旦出现法定或者约定的事由，抵押权人就以约定的价值取得抵押物？114.抵押财产折价协议损害其他债权人利益的，其他债权人如何寻求救济？115.抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款不足清偿债务的，提供该抵押的第三人是否仍应承担担保责任？116.抵押财产的价值是抵押权实现时抵押财产的价值，还是抵押权设定时的价值？117.抵押财产的价值在抵押期间因市场波动等不可预测的原因发生增减变化的，如何处理？118.在债务人提供抵押且到期不清偿债务时，抵押权人是否可以不行使抵押权而要求债务人以抵押财产之外的财产清偿债务？119.同一财产向两个以上债权人抵押的，如何确定数个抵押权的清偿顺序？120.同一财产既设立抵押权又设立质权的，如何确定抵押权和质权的清偿顺序？
111.抵押权的实现方式包括哪些？
根据《民法典》第四百一十条的规定，抵押权的实现方式有三种：抵押财产的折价、变卖和拍卖。
（1）抵押财产的折价。即在具备抵押权实现条件时，抵押权人与抵押人约定将抵押财产以一定的价格由抵押权人取得抵押财产的所有权。折价在本质上是担保财产的买卖，须由抵押人与抵押权人达成折价协议，双方同意以折价方式实现抵押权但对抵押物的价格协议不成的，应当参照市场价格，或由资产评估机构估定价格。需要注意的是，抵押财产的折价与抵押财产的抵偿不同：抵押财产的抵偿，是指以抵押财产抵偿债务人所应清偿的债务，发生抵偿时，即使抵押财产的价格高于或低于受担保债权的数额，双方也不再相欠。抵押财产折价也与流押不同：首先是时间不同，折价发生于抵押权实现条件具备之后，流押发生在抵押权实现条件发生之前；其次是价值对冲数额不同，折价实行价格多退少补，传统流押实行价格对冲，《民法典》中的流押实行价格多退少补。
（2）抵押财产的拍卖。即以公开竞价的形式，将抵押财产转让给最高应价者的买卖。在抵押权具备实现条件的时候，可以先由抵押权人与抵押人协商决定实施抵押财产的拍卖，经协商一致的，即可进入拍卖程序。此时既可以由当事人自己实施拍卖，也可以由当事人委托拍卖公司拍卖；如果抵押权人与抵押人之间既不能达成折价和变卖协议，也不能达成任意拍卖协议，抵押权人只得请求法院拍卖抵押财产。法院经受理决定执行时，则应进入拍卖程序，由法院委托拍卖机构进行拍卖。由法院执行的拍卖为强制拍卖。抵押财产一经拍定，其所有权或使用权即发生转移，同时对抵押权人、买受人、抵押人产生不同的法律后果：第一，抵押财产的拍卖可以对抗优先购买权；第二，抵押财产的拍卖所得价款为抵押财产的变价款，抵押权人可主张优先受偿权；第三，抵押财产被拍卖后，抵押人即丧失了抵押财产的所有权，如果抵押人是物上保证人，其即取得对债务人的求偿权；第四，拍定买受人取得了对抵押财产的所有权，相应地承担给付价金的义务。
（3）抵押财产的变卖。即以通常的买卖形式出售抵押财产，以卖得价金优先清偿受担保债务而实现抵押权。变卖是一种相对于拍卖而言更为简易的方式，其不需要竞价，而是由当事人或者法院直接将标的物以一定的价格出售变现。
112.抵押权人与抵押人在债务履行期限届满后达成的以抵押物抵债协议是否有效？
抵押权的实现方式包括折价、拍卖、变卖三种方式。其中折价是指抵押权人与抵押人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，由抵押权人取得抵押物的行为。履行期限届满后签订的以物抵债协议，并不违反法律、行政法规的强制性规定，而且对抵押人也无不公，因而是合法有效的。当然，如果因所折价款过低，导致损害其他债权人利益的，其他债权人可以通过可撤销合同或者债权撤销权等有关规定，请求撤销折价协议。
113.抵押合同能否事先约定一旦出现法定或者约定的事由，抵押权人就以约定的价值取得抵押物？
《民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”该条对流押条款作了柔化处理，为归属型清算或者处分型清算留下了空间。据此，如果抵押合同事先约定一旦出现法定或者约定的事由，抵押权人就以约定的价值取得抵押物，在债务人不履行到期债务时，抵押权人就可以请求抵押人将抵押物所有权转移至自己名下。此时，如果抵押人同意，则意味着双方事后重新达成了折价协议，对抵押合同再次进行了确认，符合《民法典》有关以折价方式实现抵押权的规定，此为归属型清算。如果抵押人不同意，则可以请求拍卖、变卖抵押物，拍卖、变卖所得价款用于优先清偿债务，并实行多退少补，此时转为处分型清算。鉴于抵押人是抵押物的所有人，因而其既可以请求人民法院进行司法拍卖、变卖，也可以自行拍卖、变卖。在自行拍卖的情况下，应由其自行承担拍卖、变卖费用。当然，抵押权人也可以自行拍卖、变卖抵押物，如果抵押人不同意，抵押权人可以根据《民事诉讼法》有关“抵押权实现的程序”请求司法拍卖、变卖。
114.抵押财产折价协议损害其他债权人利益的，其他债权人如何寻求救济？
一般说来，抵押人在与抵押权人协议折价时，会争取对自己有利的价格，但也会存在抵押人故意压低价格变价的情况。如在抵押人有其他普通债权人或抵押财产上还有其他担保债权人的情况下，抵押人为了转移财产，会与折价抵押权人串通低价折价。低价折价会损害其他债权人的利益，法律需要予以限制。因此，《民法典》第四百一十条规定，协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。需要注意的是，该条删除了《物权法》原有规定中的“在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”的时效限制内容，这是因为，该撤销权属于债的保全中的债权人撤销权，而《民法典》合同编第五百四十一条对债权人撤销权的行使期间已有规定。因此，为避免重复，该条删除一年期间的规定是合理的。
115.抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款不足清偿债务的，提供该抵押的第三人是否仍应承担担保责任？
在第三人设定抵押权的场合，第三人对抵押权人承担的是一种物的担保责任，其提供抵押财产只是供作债权的担保，自己并不成为连带或者按份的债务人，因此当抵押权人在符合法定的条件和程序下行使抵押权时，对抵押财产进行折价或者拍卖、变卖，变价款不足以清偿债务的，不足部分的债务与该设定抵押的第三人无关，该第三人不承担责任。此时，未受清偿的债权成为普通债权，应由债务人承担清偿责任。
116.抵押财产的价值是抵押权实现时抵押财产的价值，还是抵押权设定时的价值？
抵押权本质上是一种价值权、变现权和优先受偿权，抵押权人的最终目的不在于是否取得抵押物的实体本身，而在于获得抵押物所体现的价值，以实现债权。因此，抵押权必须通过抵押物变价如折价、出卖或拍卖等方式才能最终得以实现，而抵押权人对抵押物变现所得的价款具有优先受偿权。可见，抵押权的实现必须具备一定条件，即只有在债务人不履行债务或不完全履行债务时才具有现实性，如果债权关系处于正常发展状态，债务人完全履行了债务，债权人亦受领给付，则抵押权归于消灭。因此，抵押物的价值仅在抵押权实现之时才能得以确定。也就是说，对抵押财产价值计算的时间应明确为抵押权实现时抵押财产的价值，而非抵押权设定时的价值。
117.抵押财产的价值在抵押期间因市场波动等不可预测的原因发生增减变化的，如何处理？
当事人设定抵押时，抵押财产的价值与所担保的债权数额相当，后因市场波动等不可预测的原因导致抵押财产价值下跌的，在债务清偿时应对抵押财产重新估价，按照抵押权实现时的价值进行清偿，抵押权人无权按抵押设定时约定的价值向债务人追偿。抵押权设定后，抵押财产价格上涨时，抵押人不享有使增加的价值脱离担保的权利；抵押财产价格下降时，抵押人不承担按减少的价值补充担保的义务。抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押权实现时的价值进行清偿，不足清偿全部债权的，抵押财产系由债务人以外的第三人提供的，第三人对剩余的债权不再承担担保责任。此时，如果抵押人系债务人的，债务人对剩余的债权亦不再承担担保责任，剩余的债权仅能作为一般债权由债务人负清偿责任。
118.在债务人提供抵押且到期不清偿债务时，抵押权人是否可以不行使抵押权而要求债务人以抵押财产之外的财产清偿债务？
对此，理论上存在先行主义和选择主义之分。先行主义主张，抵押权人必须先对抵押财产行使抵押权，在抵押财产不足以清偿债权时，抵押权人才可以对债务人其他财产有求偿权。选择主义认为，抵押权人对行使抵押权还是对债务人其他财产进行求偿有选择权，债务人其他财产不足以清偿其债权的，抵押权人还有权行使对抵押财产的求偿权。
从《民法典》第四百一十三条的规定来看，《民法典》采取的似乎是先行主义。该条规定“抵押财产折价或者拍卖、变卖后……不足部分由债务人清偿”，强调的是抵押财产先折价，然后是债务人清偿不足部分。但《民法典》并未对抵押权人选择权作出明确的规定。我们认为，抵押权只是意味着抵押权人对特定的抵押财产有优先受偿权，而优先受偿权仅是抵押债权清偿顺序的优先权，而不是对抵押债权清偿财产范围的限制。抵押权人同时也是债权人，抵押权的设立并不意味着债务人仅在抵押财产范围内对债权人负清偿义务，债务人的全部财产除依据法律、司法解释的规定应当豁免执行的外，都应当是清偿债务的责任财产。在债务人到期不履行债务时，债权人有权要求债务人清偿债务，债务人无权以抵押权人有物上担保权利而拒绝履行债务。申请执行人既可以申请执行已抵押财产，也有权申请执行被执行人的未抵押财产。因此，在《民法典》和其他法律未明文规定抵押权人无选择权的情况下，可以承认抵押权人在对抵押财产行使抵押权之前，可以债权人的身份对债务人的其他财产先为清偿要求，债权人受清偿后，抵押权消灭，抵押财产成为债务人可以用来清偿其他债务的财产，这样有利于债权人债权的实现。
119.同一财产向两个以上债权人抵押的，如何确定数个抵押权的清偿顺序？
为了提高抵押财产的经济效率，我国现有立法允许在同一抵押财产上设立重复抵押以及超额抵押，因此在同一抵押财产上可以同时并存数个抵押权。在此情形下，如何确定数个抵押权的清偿顺序？《民法典》第四百一十四条对此作了规定。该条第一款规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”该款确立了同一抵押财产上同时并存的数个抵押权之间的三项清偿顺序规则，分别如下：
（1）抵押权已登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序。按照登记时间先后确定抵押权清偿顺序，不仅适用于以登记为生效要件的不动产抵押，也适用于以登记为对抗要件的动产抵押，即无论是不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，应按照登记时间确定被担保债权的清偿顺序。先登记抵押权优先于后登记抵押权。实务中，登记时间一般应以登记簿中记载的登记时间为准，以登记簿记载的顺位为真实顺位。需要注意的是，先登记抵押权优先于后登记抵押权原则也有例外，即《民法典》第四百一十六条规定的“价款优先权”。
（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。这一规则只有在动产抵押权上才有发生可能。根据《民法典》的规定，动产抵押权未进行登记的，不具备公示效力和对抗效力，而仅仅在抵押人与抵押权人之间产生法律拘束力。因此，未进行抵押登记的动产抵押权，不能对已办理抵押登记的动产抵押权产生对抗效力和排他效力。
（3）抵押权均未登记的，按债权比例清偿。这一规则也同样只有在动产抵押权上才有发生可能。未办理登记的动产抵押权人对于抵押物拍卖、变卖或折价所得价款应当享有同等权利，即按照各个债权比例受偿。
120.同一财产既设立抵押权又设立质权的，如何确定抵押权和质权的清偿顺序？
《民法典》第四百一十五条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”依据物权法定原则，质权只有在动产上设立，包括动产质权和权利质权，而抵押权则区分为不动产抵押权和动产抵押权。从该条规定使用的词语来看，该条规定使用了“质权” 一词，而非“动产质权”一词，因此，依照文义解释，“质权”一词，应当包括“动产质权”和“权利质权”两种法定动产担保物权类型。可见，该条所规范的情形，既有有形动产上并存的动产抵押权与动产质权之间的清偿顺序问题，也有无形动产（权利）上并存的权利抵押权与权利质权之间的清偿顺序问题。
（1）同一有形动产上并存的动产抵押权与动产质权之间的清偿顺序
动产抵押权的设立采登记公示对抗主义，由此，动产抵押权就有了已经登记公示的动产抵押权和未经登记公示的动产抵押权之别。动产质权的设立，采占有公示生效主义，由此，动产质权只有须经占有公示的动产质权。在此基础上，根据上述规定，在同一有形动产上并存动产抵押权和动产质权，在确定清偿顺序时，既要考察担保物权是否完成了公示，也要考察公示的先后顺序。具体来说：一是质权有效设立、抵押权也办理了登记的，应当根据公示先后来确定清偿顺序：质权设立在先的，质权人先受偿；抵押权登记在先的，抵押权人先受偿；抵押权和质权同一天设立的，视为顺序相同，按照债权比例清偿。二是质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，有效设立的质权优先于抵押权。三是质权未有效设立，此时不论抵押权是否已办理抵押登记，抵押权均已有效设立，故抵押权人应优先受偿。
（2）同一无形动产（权利）上并存的权利抵押权与权利质权之间的清偿顺序
在权利上设立权利抵押权，依据物权法定原则，采设立的登记公示对抗主义。在权利上设立权利质权，则按照物权法定原则，采设立的公示生效主义，且权利质权的公示方式既有登记公示方式，也有占有这一公示方式。在此基础上，对于同一权利上并存的权利抵押权与权利质权之间的清偿顺序问题，可以参照适用上述“同一有形动产上并存的动产抵押权与动产质权之间的清偿顺序”规则。
