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公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。公司的有效成立和良性运行离不开公司的设立过程，公司设立人只有严格按照法律规定的程序和条件完成公司设立行为，才能产生具有独立法律人格的公司，公司才得以良性运转。公司设立纠纷是指公司设立过程中，发起人、设立中的公司和债权人等利害关系人因相互之间的权利义务争议而产生的纠纷。笔者将结合实务案例，浅析实务中的公司设立纠纷。
一、约定设立公司的合同效力及解除
公司发起协议系基于双方真实意思表示而形成，只要内容不违反法律法规强制性规定，则为有效协议。对于设立公司这一意思表示来讲，可依据合同基本规则判断。在不存在合同无效、解除、撤销的情况下，未达成合同约定，将承担违约责任，而非据此认定无法实现设立公司合同。即使对于用于设立公司的包括出资在内的情形尚未完备的情况下，并不足以造成设立公司的合同解除。
在“河南新美景客车制造有限公司、ＥａｇｌｅＢｕｓＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＬｉｍｉｔｅｄ（巨鹰巴士发展有限公司）等公司设立纠纷民事申请再审案”中，最高人民法院认为，《合作意向书》对设立公司的合同主要条款约定明确，合同形式完备，且双方已依约履行了部分义务，合法有效。河南新美景公司所称公司未能取得名称核准、注册资本金额、出资期限等问题，均可在后续履行过程中完善，不影响《合作意向书》的效力。
公司发起人达成设立公司的合意是认定公司设立纠纷的前提，若当事人之间仅达成合作关系的合意，则不宜认定为设立纠纷。对于协议类书面文件效力的认定，不应局限于协议的名称，应从协议的法律实质出发，确定是否具有设立公司的目的。
在“ 海南融元实业有限公司与海南金凯汽车工业有限公司、海南弘美丽岛旅游投资有限公司、三亚德怡和实业投资有限公司合作开发房地产合同纠纷案”中，一审法院认为，虽然融元公司和金凯公司所签合同名为《项目合作协议》，但双方在该合同中约定成立有限责任公司性质的项目公司。从前述合同主要条款来理解，涉案合同应视为以“项目合作”为名，以“合资设立公司”为实之合同，即双方所签合同为公司设立合同。
再审法院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。依据签订的《项目合作协议》的约定，金凯公司系以自有的30亩国有工业用地使用权作为出资，而融元公司则提供变更土地用途及建设所需全部资金，双方共同设立项目公司进行房地产开发建设，并按比例分配房产。可见，融元公司与金凯公司所签订的《项目合作协议》为合作开发房地产协议，双方设立项目公司进行房地产开发仅系合作的一种方式，即紧密型合作，对于协议类书面文件效力的认定，不应局限于协议的名称，应从协议的法律实质出发，确定是否具有设立公司的目的。
二、发起人协议与公司章程的冲突适用
发起人协议通常是指公司设立前，由全体投资人所共同参与订立的协议，其主要作用在于表明发起人设立公司的目的、确定公司的基本性质和结构，以及分配和协调发起人之间的权利义务关系，其协议本质应属于合同。公司章程是指公司必须具备的由发起人设立公司的投资者制订的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。那么当二者发生冲突时，如何适用呢？在理论界存在不同的观点。
（一）学界观点
第一种观点是替代说。在这一说法看来，一旦公司成功设立，那么在发起人协议中的所有法律关系都应该归属于公司章程和公司法，发起人协议被公司章程所取代。此时如果发起人协议与公司章程产生冲突，那么由发起人协议向公司章程让位。在公司还未设立之时，发起人协议属于一种合同关系，到公司成功设立之时，发起人协议便受到公司法的制约，此时发起人协议中的一些规定不再属于发起人自由的约定，而应该让步于公司法和公司章程。
还有学者认为，发起人协议与公司章程只要没有发生冲突就应该共同成立。只要在发起人协议中没有出现违反法律强制性规定的行为，那么即使在公司成立之后，发起人协议也应当是有效的。
第三种学说是平行说。持这一观点的学者和认为，发起人协议和公司章程能够同时独立存在，发起人协议和公司章程同时发挥着不同的作用，两者并不能互相替代，因为它们各自具备不同的性质。
（二）法院实践
有的法院在审判时就发起人与公司章程约定不一致问题认定效力方面，是基于股东权益的维护来认定协议的效力，认定发起人的效力优于公司章程。
在“鲍伟与北京金日创科技股份有限公司股东出资纠纷案”中，法院认为，关于工商登记材料中公司章程载明出资比例和《成立合资公司合作协议》中约定的比例不同的问题，虽然工商登记材料中公司章程非系鲍伟本人签字，公司章程中的出资比例和《成立合资公司合作协议》及附件约定不同，但本案中，金日创公司依据双方确认的《成立合资公司合作协议》及附件予以主张出资比例，该比例低于公司章程及工商登记显示的比例，并未损害鲍伟股东权益，亦未违反相关法律规定。
在“上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷上诉案”中，法院认为，涉案《股东投资协议》由包括陈某某等23名自然人股东在宏胜公司改制时订立，应为该23名自然人股东的真实意思表示，故依法具有法律效力。虽然，其中第十八条的约定内容即有关取消股东出资资格的协议内容，未被载入宏胜公司之后制定的章程中，但该条款内容并未违反法律的强制性规定或与宏胜公司之后制定的章程内容相冲突，故依法对各缔约投资股东仍具有规范和约束的效力。因此，按照涉案《股东投资协议》的约定，宏胜公司超过三分之二以上出资额的出资股东，有权通过召开股东会并以作出股东会决议的方式，取消陈某某宏胜公司投资人资格和由股东会处理其股东权益。故对于原审法院作出的涉案《股东投资协议》调整的仅是宏胜公司转制过程中的法律关系和法律行为，因而其效力期间为从转制行为开始至转制过程终止，公司转制完成后即意味着该协议效力终止的判决认定意见，本院难予认同，依法应予以纠正。
笔者认为，在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。需要说明的是，在我国公司立法中体现有这种效力的认定精神，我国《公司法》第八十四条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”上述规定表明，在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。上述分析意见表明，公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。
随着我国经济的快速发展，发起人协议和公司章程冲突日益增多，虽然公司章程具有“小宪法”的美誉，但并不意味着公司章程一旦产生，就必须否定发起人协议。应该说，必须对公司章程和发起人协议之间产生的冲突应分情况进行考虑，例如根据发起人协议和公司章程产生冲突的主体、发起人协议和公司章程产生冲突的具体条款进行相应分析，得出不同情况下的适用结论。
【参考文献】
[1] 河南新美景客车制造有限公司、ＥａｇｌｅＢｕｓＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＬｉｍｉｔｅｄ（巨鹰巴士发展有限公司）等公司设立纠纷民事申请再审审查民事裁定书，案号：（2021）最高法民申4983号
[2] 海南弘美丽岛旅游投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，案号：（2019）最高法民申1150号
[3] 海南融元实业有限公司与海南金凯汽车工业有限公司、海南弘美丽岛旅游投资有限公司、三亚德怡和实业投资有限公司合作开发房地产合同纠纷案，案号：（2012）琼民二终字第211号
[4] 鲍伟与北京金日创科技股份有限公司股东出资纠纷二审民事判决书，案号：（2021）京01民终365号
[5] 上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷上诉案，案号：（2012）沪二中民四（商）终字第65号
