【学科类别】广告法

【出处】微信公众号：周公观娱

【写作时间】2023年

【中文关键字】互联网；互联网广告；电商；广告合规

【全文】

　　直播电商这一新型互联网营销业态，随着疫情三年的几何式增长，已经发展壮大到之前不敢想象的地步。

　　因为直播电商是一个有着强烈广告属性的交易模式，代表着一种新的广告发展模式。所以当下很多广告公司也开始转做MCN，开启直播带货服务；很多互联网平台，包括一些传统媒体也纷纷入局直播带货。很多原先以广告变现的模式和渠道正在向直播电商模式转型。[1]

　　QuestMobile的数据显示，虽然2022年中国整体广告市场出现9.4%的下滑，但互联网广告市场依旧增长了1.4%，突破6600亿元，占整个广告市场的72%。[2]其中，电商平台和直播电商广告保持增长态势，确保了互联网广告市场平稳发展，而媒介广告则呈下降趋势。

（数据来源于QuestMobile）

　　正是在此背景下，2023年3月24日，国家市场监管总局发布了新版《互联网广告管理办法》（下称“办法”），新版规章将于5月1日起正式施行，取代2016年实施至今的《互联网广告管理暂行办法》。本次办法最大的亮点之一，就是对网络直播广告活动参与的几大主体的责任和义务进行了明确的界定和划分。

　　在网络直播这个商业模式中，主播/MCN机构、品牌方或是电商平台这些主体到底扮演什么法律角色，每个角色会承担什么法律责任。本文将结合本次办法的最新规定，一窥究竟。

　　ONE

　　直播电商的模式分析

　　<两种行为和四个角色>

　　我们可以将直播电商这一商业模式的法律性质概括为“2+4”。“2”是指两项法律行为，“4”是指四个角色。

　　两项法律行为

　　如果从法律层面，对于直播带货的场景和流程进行分析和审视，其实会发现这个商业模式其实是由两个相互衔接的行为组成的，即：广告行为和销售行为。

　　广告行为：根据《广告法》第二条的规定，向公众推荐商品或者服务的行为就是广告行为。比如主播在直播间推荐商品的行为，就属于广告行为。主要受到《广告法》和相关规章的规制。

　　销售行为：顾名思义，就是商品或服务的出售行为，也即直播中的“带货”过程。既然是销售，就必然涉及到商家和消费者的权利和义务。这个过程主要受到《电子商务法》《消费者权益保护法》和《产品质量法》的规制。

　　四个对应角色

　　在直播电商的商业模式中，主要的参与方包括：（1）商家/品牌方；（2）主播；（3）主播服务机构（MCN/公会）；（4）直播平台或电商平台；

　　而《广告法》中有四个法律角色：“广告主”“广告发布者”“广告经营者”和“广告代言人”。其中每个角色的定义分别如下：

　　广告主：为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织（可以简单理解为商家或品牌方）

　　广告经营者：是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。（可以简单理解为广告公司）

　　广告发布者：为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。其中“发布”指利用自身拥有的广播、电视、报纸、杂志、互联网等媒介手段替他人进行广告宣传。（可以简单理解为媒体平台）

　　广告代言人：广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。（可以简单理解为广告里的“明星”或直播中的“主播”）[3]

　　为什么我们要厘清电商直播带货中的各个参与方和《广告法》中四个角色的对应关系？是因为我们需要明确在电商直播模式之下，各个参与方在《广告法》中，可能需要承担什么样的法律责任。这是广告合规很重要的一个环节。

　　TWO

　　直播电商模式中四主体的法律身份

　　从消费者角度而言，对其承担直接法律责任的就是广告主。因为在直播带货过程中，无论主播说了什么做了什么，是谁的责任，最终与消费者建立买卖合同关系的，就是广告主，就是对消费者负责的直接责任人。

　　品牌商通常是广告主

　　通常情况下，广告主就是委托发布广告的品牌商。比如某厨具品牌商，委托某KOL，在KOL自己的社交账号上进行直播推介、销售该厨房用品，厨具品牌商就是广告主，应该承担《广告法》中规定的广告主的法律责任。这一点在本次《办法》第十九条第一款中也予以明确：“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。”

　　但在某些情况下，电商平台也可能是广告主。比如在电商平台自采自销或自营（电商平台自己先采购商品，然后零售给消费者）的情况下，邀请KOL到该电商平台的直播间带货的时候，广告主就是电商平台自己，而并非商品的或服务的品牌商。因为广告主是委托他人发布广告的主体，在这里品牌商只是生产商品的厂家，而委托KOL推介的是电商平台。

　　本次《办法》第十三条规定了广告主的相关责任：对广告内容的真实性负责（即虚假广告的直接责任人）。同时，如果广告主同时发布互联网广告的，相当于还集成了广告发布者的身份，应当同时符合法律法规对于广告发布行为的要求，比如建立广告档案并及时更新，档案保存时间不少于三年。

　　主播和MCN一般是广告经营者或广告发布者

　　主播和主播服务机构（MCN）是接受广告主的委托，提供广告设计、制作、代理、发布服务。所以主播和MCN法律角色一般属于广告经营者或广告发布者。

　　本次《办法》第十九条，实际上是在2021年4月23日七部委联合发布《网络直播营销管理办法》的基础上，对于主播（直播营销人员）可能的法律身份进行了明确：视具体的行为而定，广告经营者、广告发布者或广告代言人都有可能。同时，虽然MCN机构的法律身份为“直播营销人员服务机构”，但因为很多主播的账号都是MCN机构代为注册，而进行直播带货的直播间也由MCN机构开设，所以MCN机构其实同时也是《办法》中所称的“直播间运营者”，需要承担广告经营者或广告发布者的责任和义务。

　　对于广告经营者及广告发布者而言，需要承担广告审查责任（比如审核查验登记广告主的信息，配备专门人员审核广告内容等）。《办法》第十四条对此进行了进一步完善，对建立健全和实施互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度提出了细节性的要求。

　　此外，在某些情况下，广告经营者及发布者也需要承担消费者保障责任（比如根据《广告法》五十六条规定，对于明知和应知虚假广告仍然发布的，应与广告主承担连带责任）等。

　　主播也有可能是广告代言人

　　主播很多时候还兼具广告代言人的角色。涉及广告代言人的法律责任就是，明知和应知虚假广告仍然进行推介代言的，与品牌商承担连带责任。

　　本次《办法》第十九条其实对此也进行了明确：“直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。”

　　这应该是相关的法律法规中，第一次对于主播可能是广告代言人的明确规定。但值得一提的是，本次规定并未一概而论主播的法律身份，而是按照《广告法》对于“广告代言人”的定义，以具体行为来定义身份。所以未来的判断还是要结合概念具体情况具体分析。

　　举例而言，现在有很多网红会在小红书等平台上对一些优质的商品或服务“种草”，这种情形是否意味着他们是“广告代言人”呢？答案是不一定。

　　因为如果只是介绍商品或服务的客观情况，对商品进行展示、卖点详细介绍、功能讲解（如开箱评测）、化妆教学、客服答疑（优质客服集中讲常见问题进行视频讲解说明）、操作示范（讲解具体操作，类似视频说明书）等，并没有用自己的名义或者形象进行推荐、证明，就不是广告代言人，而是“导购”，就不需要承担广告代言人的法律责任。

　　对此，《办法》第九条其实进行了间接的回应：“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。根据该条规定，如果单纯只是“通过多种形式推销商品或服务”，但没有附加购物链接等购买方式，都不需要标识为广告。那网红或主播就更不一定会被认定为广告代言人了。

　　直播营销平台的基本监管义务

　　直播营销平台（包括社交直播平台、提供平台服务的电商），指的是只提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务的平台，也就是法律概念上的“互联网信息服务提供者”。因为这类平台，是不参与实际广告经营和商品经营的，所以也没有审查每一项广告内容的法律义务。但也需要根据《广告法》第六十三条规定，承担“明知或者应知的利用平台直播违法广告，应当予以制止但不予制止”的法律责任。

　　由此可见，作为网络服务提供者，应当履行基本的监管义务。在用户已经向平台进行有效投诉的情况下，如果平台没有因此采取必要措施处理直播，其应当有合理理由并且应当向投诉者及时反馈，否则可能面临责任承担。同时，应规范主播准入和营销行为，加强对商家的规范，为直播带货提供良好的经营环境，也是减少自身经营风险的有效措施。

　　本次《办法》第十六条进一步细化了互联网平台经营者责任：履行记录并保存相关信息、主动发现和删除违法广告、建立投诉受理机制、配合开展广告监测和互联网广告行业调查、协助开展日常监管等互联网信息服务提供者义务。

　　THREE

　　互联网广告合规业务进入新阶段

　　《广告法》颁布之时，互联网尚且处于新兴领域，更不要说附着于上的广告业务了。因此，《广告法》对于“广告主、广告经营者及广告发布者”相关约定，还是基于传统广告模式进行的设计。随着互联网广告逐渐成为主流，新的电商直播模式大行其道，法律与实践之间的差别和间隙越来越大。虽然经过《广告法》的几次修改，《互联网广告管理暂行办法》在框架内尽量修补，但用老的条文去套新的模式，难免有不适配之感，也给广告合规业务带来了诸多不确定性。这是纷繁复杂的电商直播等新兴模式，给广告法带来的挑战。

　　随着《网络直播营销管理办法》以及现如今《互联网广告管理办法》等一系列规章的颁布，直播电商模式及参与主体在广告法体系中的法律关系及对应主体身份逐渐明晰，不同主体在从事不同行为时应当承担的责任也越发确定。这也意味着互联网广告合规业务，将逐渐步入新的阶段。

【作者简介】

周俊武律师团队主要从事知识产权及民商事争议解决等法律业务，在文化娱乐、影视游戏、互联网等多领域有极为丰富的经验，系中国最早及领先的专业娱乐法团队之一。

【注释】

[1] 《热潮之下良莠不齐，直播电商亟待行业规范》，微信公众号“现代广告杂志社”，吕加斌，2020年6月18日

[2] 《2022中国互联网广告市场洞察》，微信公众号“QuestMobile”，2023年3月28日

[3] 《广告合规｜关于广告发布的重要合规要点》，微信公众号“CrazyLawyer“，王玉珊， 2022.7.8

稿件来源：北大法律信息网法学在线

原发布时间：2023/3/30 9:20:12