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实务中的合同里常见的“保证金”，与保证金账户质押中“保证金”并非同一概念。
前者也是一种金钱担保，但不适用定金罚则（根据原《担保法解释》第118条，除定金外，保证金与其他金钱担保都不能适用定金罚则），往往是通过抵销制度来实现担保功能。后者是账户质押的一种。
需要注意的是，有观点认为，抵销制度的担保功能可能比担保制度的担保功能更为强大。也有观点认为，当债权人对债务人享有抵销权时，应视为债务人自己提供了物的担保。并从民法典第392、702条来阐述保证人的免责角度。
本文主要从保证金、保证金账户质押、抵销权进行研讨分析。
一、法条演变
担保法解释（已废止）
第85条，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
第118条，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
民法典担保制度解释第70条-
债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。
在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。
当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。
二、保证金账户质押
实践中，对于保证金质押账户的特定化以及资金的特定化存有较大争议。
就质押的保证金账户是否必须是《人民币银行结算账户管理办法》中的专用存款账户，还是出质人的既有的一般账户在满足不做日常结算之用时也可以满足特定化；其次，保证金账户的名称是否必须有“保证金”“特户”等特定的前缀，以区分一般的银行账户。
在《指引：金融借款中担保的认定和裁判规则》，持倾向观点，保证金账户的特定化是指设立专门的保证金账户且与质押人的其他财产相区分，同时保证金账户内的资金能够专款专用，款项的存入和扣划均系用于担保债权的偿还或者在担保债权被偿还之后退还给出质人。根据《人民币银行结算账户管理办法》第十三条对专用存款账户的规定，保证金账户需要采取保证金账户这一专用账户形式，使得其具有外部上的识别性，能够与一般结算账户、基本账户相区分。
有观点认为，不能将保证金账户僵化地理解为须是独立的保证金账户，也可能存在银行直接在债务人或第三人名下的银行账户开立保证金分户的情况。在民法典担保解释第70条第2款规定“在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理”
资金的特定化是指保证金仅能用担保，不能用于普通的结算业务，且与质押人的其他财产相区分。若保证金账户以利息的增加或者进行担保业务结算导致账户浮动，该种浮动均与保证业务相对应，不属于非保证业务的结算，不影响保证金账户特定化的要求。如（2020）最高法民申5346号。
保证金账户质押是通过专户和实际控制两个途径解决公示问题，二者缺一不可。但也要注意，主张对保证金账户的资金优先受偿仍需以当事人之间有担保的意思表示为前提。
司法实践中，不少法院认为，债权人实际控制保证金账户包括两个方面，其一，未经债权人同意，出质人不得动用保证金账户内的资金；其二，在被担保的债权届期未获清偿时，债权人有权直接扣划该保证金账户内的资金。也有法院在要求实际转移控制的基础上，要求保证金账户在形式上应能让第三方识别质押财产已经发生占有的转移。（参见《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》P828）
根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P581，债权人对保证金账户的实际控制主要分为两种不同的情形：一是以债权人的名义开立保证金账户，债务人或者第三人将资金存入该账户内，此时债权人作为账户所有人能够实际控制该笔资金，符合移交债权人占有的条件；二是保证金账户并非以债权人的名义开立，出质人因对于银行享有存款债权而无法直接向债权人完成货币交付，债权人实现对保证金账户的实际控制往往需要与银行签订账户监管协议，约定非依债权人指令不得对账户内资金操作，账户密码由债权人设定并占有预留印鉴，或者通过设立共管账户，约定对于账户共同监管，以实现对于保证金账户的实际控制。
三、履约保证金的性质与作用
如本文开篇所提，习惯上所称的保证金与保证金账户质押中的保证金并不等同，后者前述已进行分析。前者常与定金做比较，以进行相关认定。
保证金与定金的区别，主要在于定金法定，为典型担保；保证金由合同当事人约定，从行为外观看具有担保的特征，属于非典型担保，不适用双倍返还罚则。
实务中，出现的保证金各式各样，但其促使相对义务人积极履行义务的效能不变。关于保证金的性质及其功能取决于合同当事人的约定，往往应根据当事人的约定内容和行业的交易习惯来认定和处理引发的纠纷。
个案中，有些关于履约保证金的描述符合定金罚则的约定，法院即认定该履约保证金具有定金性质，如浙江高院（2019）浙民再67号。
有些认为，履约保证金的性质与作用可以由当事人在合同中约定，如最高法院（2013）民提字第133号民事判决（买卖合同），最高法院认为，本案的月度履约保证金具有预付款的性质。同时，依照《年度钢材购销合同》第11条第（3）项、第（4）项的约定，月度履约保证金还具有担保合同履行的违约金性质，如合同中任何一方违反供货或提货、付款义务时，均应以双方确定的月度履约保证金的标准向对方承担违约责任。虽然双方当事人在合同中未将“月度履约保证金”表述为“定金”，但在相关违约情形时基所体现的惩罚性和损失补偿性与定金规则相类似。由于该约定系双方真实意思的表现，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，且其数额设定得当，故本院对其法律效力予以确认。
在没有特别约定的情况下，债务人为担保金钱债务而支付的保证金应依照交易习惯抵扣其付款义务。如最高法院（2010）民二终字第10号民事判决（股权转让）中，…基于上述事实，考虑到在3.5亿元余款未付的情况下付款义务人额外支付2.5亿元作为3.5亿元付款的担保并不符合通常的交易习惯，故本案中受让方按出让方要求为担保金钱债务履行而向债权人支付的并已被出让方实际使用的保证金应相应抵减受让方支付股权转让款的付款义务
为减少形式多变的保证金可能带来的纠纷，对于被排除在定金范围之外的保证金，最好能予以类型化。关于保证金的类型，有观点将其分为两类，即法定保证金（如建设工程领域的履约保证金、工程质量保证金）和任意保证金。有观点认为，无论法定履约保证金还是约定履约保证金，往往具有共同点，如都约约定是由履约方向另一方给付一笔金钱，且该金钱须已实际给付；二是担保的对象都是诚信履约行为；三是违约的后果是相对方将不退回履约保证金。（参考“履约保证金的性质与效力-最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要”），并认为，履约保证金兼具保证金质押和违约金的功能，约定的履约保证金原则上也是违约金，确实过高的，可以参照违约金调整的规定进行调整。
保证金的适用在合同中有时与押金类似，如在《民事审判问答：关于担保》押金条款应当解释为具有担保的性质，同时也是针对承租人迟延给付租金这个特定违约行为的违约金。
另根据最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要，法官会议意见，履约保证金兼具保证金质押和违约金的双重属性，法定履约保证金因其担保对象固定、交纳比例不高，加之有法律的明确规定，一般不会出现应否与违约金等并用的问题。当事人约定的履约保证金过高时，可以适用违约金酌减规则。鉴于履约保证金同时具有违约金功能，一般不能与违约金并用，但也有例外情形，故不可一概而论。
四、 保证金担保功能之抵销权，兼议破产
开篇中提到，保证金的担保功能的表现之一，即抵销。抵销的行使，提升债务清偿力，尤其是在破产程序中，防止出现在债务人企业被宣告破产后，债权人对破产企业的债务要全额履行，而所享有的债权则只能按比例受偿的不公平现象。
民法典第568条（民事抵销权）与企业破产法第40条（破产抵销权）相比较，民事抵销权要求二者均已届清偿期，而破产抵销权因破产程序加速债权到期而不存在履行期限限制（如企业破产法第46条第1款、企业破产法解释二第43条），同时，破产抵销权不要求标的物种类、品质相同（可见企业破产法解释二第43条）。也即，破产抵销权相较于民法典中的抵销权，担保属性更为显著，对抵销权人限制更小，譬如突破标的物品质种类相同之要求…但因破产抵销权对部分债权人的有待性，破产法中也对其行使进行了特殊限制，譬如第40条中三种不得抵销的情形，即第40条中的例外性主要是从被动债权的取得时间对破产抵销权提出了高院民法抵销权的要求。
民法典
企业破产法
第五百六十八条当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
第四十条债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
注意，行使破产抵销权的特殊限制，如危机期内抵销的认定---破产申请受理前的6个月内，债务人具有破产原因时，与个别债权人以抵销方式进行清偿，其抵销的债权债务属于《企业破产法》第四十条第二项、第三项规定情形的，管理人在破产申请受理之日起3个月内起诉主张该抵销无效的，应予支持。
（见企业破产法解释二第44条的抵销，该6个月与破产法第40条中的1年期及破产法第32条之受理破产申请前六个月内行为的撤销的如何区别适用
如在（2020）浙10民终1146号民事判决中，用以抵销的被动债务是银行债权人对保证金账户中特定担保物的返还义务，即需讨论到被动债权的取得时间的确定上（以保证金存入特定账户日期还是担保权人负有返还义务之日？）
关于担保人的破产抵销权与别除权是否存在并存的可能性？可作为一个延伸思考的问题，本文不再展开。
就保证金账户质押及破产抵销权双重问题进行分析，可参阅，如银行就其占有的专户保证金行使破产抵销权的问题（参阅（2017）辽民终157号）和保证金质权人主张破产抵销权的法律要件问题（参阅（2020）浙10民终1146号民事判决）。
有观点认为，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第70条规范的“保证金”指的是作为担保物权的保证金，以“控制”作为公示方式，不以“特定化”作为构成要件。在民法典时代，这种保证金在法律构造上应解释为具有双重属性：在与开户行外的主体进行的交易中保证金应该认定为金钱，适用金钱质押的规则，从而将“控制权的移转”解释为“交付”，以符合物权法定原则；在与开户行进行的交易中保证金应该认定为债权，从而适用抵销、破产等规则。（见龙俊，《民法典时代保证金的双重属性》，载《法学杂志》2021年第4期）
就破产抵销权的行使问题，如不同种类的债权能否主张破产抵销权的问题、是否构成管理人主动提出抵销的问题，可参阅（2016）最高法民再404号。
当然，需要注意的是，就破产抵销权的禁止，除《企业破产法》第四十条规定的三种情况外，还应包括债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负债务、债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。
关于抵销制度，可参阅《最高法院公报案例：抵销权+房屋租赁+股权让与担保|2022年第6期》、《最高法院：债务抵销的司法观点》、《最高法院公报案例：抵销权的行使不受诉讼时效的限制》、《最高法院：债务人财产被数个债权人保全，次债务人受让债权后能否主张抵销？》
