【中文摘要】近年来，网络中立帮助行为涉罪的案件频发，中立帮助行为因为其本身被法律所允许，所以可能促进犯罪结果的发生，其蕴涵着行为自由与法益保护的矛盾。网络中立帮助行为因其共犯从属性、法益侵害性、意思联络等发生变化而呈现出不同于传统中立帮助行为的特点。网络中立帮助行为多以不作为方式进行，笔者分别对搜索服务提供者、缓存和存储服务提供者、网络连接服务提供者应承担的义务和可罚性进行了分类讨论，以期明确中立帮助行为的刑法出罪和入罪标准，最终实现刑法行为自由与法益保护之间的合理平衡。
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近年来，网络中立帮助行为涉及犯罪的案件发生得越来越频繁。例如，2016年，在“快播案”庭审中，该公司的法定代表人王欣辩称技术无罪，试图使用技术中立作为出罪的理由。同年，在“魏则西案”中，提供搜索服务、涉嫌虚假广告的百度公司的行为是否可以简单被认为只是提供技术而不应该承担责任同样引发了巨大争议。刑法教义学上，对于一些外观上无害但客观上提供了帮助的“中立帮助行为”，能否成立以及在何种范围内成立帮助犯的问题，至今尚无令人完全信服的结论。然而，2015年《刑法修正案（九）》第29条新增了《刑法》第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，直接将帮助网络犯罪行为规定为一种正犯行为，涵盖了向网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等直接和间接帮助行为，这似乎表明，立法者全面肯定了网络服务提供者的中立帮助行为的可罚性。但不少学者认为，类似的立法会给网络服务商赋予过重的、实际上也难以承担的审核和甄别的责任，要求企业履行网络警察的义务，如此社会分工的错位，最终可能会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展{1}。为此，为中立帮助行为犯罪化寻找一个可靠的教义学上的限制标准，是刑法学界的一个共同目标。本文拟在探讨中立帮助行为的可罚性基础上，对网络服务提供者的技术中立行为的刑事责任判断进行限制，以期对相关立法规定的明确性、处罚范围的合理性等有所启示。
一、网络中立帮助行为的重新定位
何为中立帮助行为，目前学界尚未有通说。德国、日本以及我国台湾地区的学者一般将其称之为外部中立行为、中性帮助行为或者是日常生活中的中性行为。我国有的学者称之为外表无害的中立行为、日常生活行为{2}。有的学者称为中立的帮助行为，其原由在于：外表无害但客观上却对犯罪行为或犯罪结果产生促进作用的帮助行为不同于传统的帮助犯行为，这种帮助行为的行为主体本意并不在帮助犯罪，也不倾向于犯罪过程中的任何一方，所以可以将其看作中立的{3}。在刑法理论上，存在中立的帮助行为法理，在技术中立原则的基础上，我国学者引申出技术中立的帮助行为以及网络中立行为的概念。为了正确理解技术中立的帮助行为和网络中立行为，我们首先要对中立的帮助行为进行梳理。一般认为，中立的帮助行为是指外观上的无害行为，例如，生活行为、业务行为等，但客观上对正犯行为、结果起到了促进作用的情形{4}。
（一）网络中立帮助行为的逻辑起点：中立帮助行为的法律属性
中立帮助行为不是帮助行为。两种行为从名称上看属于包含关系，但实际并非如此，中立帮助行为与帮助行为有较大的差别。从犯罪构成的角度来看，帮助犯不但具有客观的帮助行为，同时，主观上具有帮助的故意。相较于帮助行为，实施中立帮助行为的行为人可能主观上并不具有帮助的故意，最终犯罪结果的产生是因为中立帮助行为本身被犯罪行为人利用所致。此种行为的行为人是否成立犯罪，必须进一步依据实际情况判定，不能全盘将其认定为帮助犯定罪处罚。
中立帮助行为不是中立行为。中立帮助行为与中立行为两者属于上下位概念的关系。中立行为包含中立帮助行为，中立帮助行为则是中立行为的一种特殊表现形式。在刑法通说中，中立行为介于合法行为与违法行为之间，并非为刑法规制的行为。具有中立性的中立行为是否对犯罪行为、犯罪结果的产生起到促进作用具有不确定性，而中立帮助行为则是必然在客观上促进了犯罪行为、犯罪结果的发生{5}。所以，从犯罪构成的角度来看，有犯罪促进作用的中立行为即为中立帮助行为，并且，当此中立帮助行为在主客观方面均符合犯罪构成要件，其就应属刑法共犯理论中的帮助行为，应构成刑法中的帮助犯。
中立帮助行为与片面帮助犯。片面帮助犯指的是在实施犯罪行为之正犯不明知的情况下，行为人对正犯的行为及危害结果产生助益的行为。对于片面的帮助犯，又可将其分为真正的片面帮助犯与不真正的片面帮助犯。两者之间的区别在于对实施实行行为的正犯本身是否明确知道存在帮助行为。第一种是正犯对两者均不知情，即其既不知道帮助行为本身存在，也不明确帮助行为实施者的主观意图。后一种则是对明知存在帮助行为，但却对实施帮助行为之人是否在主观上存在故意不明确。从此种分类角度来看，中立帮助行为可归属于后一种不真正的片面帮助犯。
成立刑法上的中立帮助行为，需具备以下属性。一为中立性。中立帮助行为本身具有中立性，是描述其事实特征，而非对其进行刑法评价，更非认定其介于合法与违法之中间地带。中立帮助行为之中立性从词义的角度体现于其并不倾向于任何一方{6}。从刑法理论的角度来看，中立性可以从以下两方面进行解释：第一，本文所述的中立帮助行为多为行为人基于正当社会交往或商业的目的而实施的日常反复性的行为{7}。即使行为人有认识自身行为为他人犯罪行为提供助益的可能，仍实施了此行为，但其并无促使犯罪结果产生的主观目的，同时，也并不关注正犯是否会利用自己的行为完成犯罪。第二，在刑法因果关系理论中，存在心理性因果关系和物理性因果关系。虽然中立帮助行为在客观上帮助犯罪行为和犯罪结果的发生，具备刑法意义上物理性因果关系，但一般来看，中立帮助行为大多符合社会正当的商业规则和交往规则，具备正当性。从这个角度来看，中立帮助行为本身同时蕴含正反两种社会评价，这就是它具有中立性的一种体现。
二为片面帮助性。从犯罪构成的角度来看，成立共同犯罪中具备帮助性的帮助犯需要行为人与正犯在事前或事中存在某种意思联络，但从中立帮助行为的概念和实质内涵出发，其表面并无帮助正犯的意图，只是在客观上促进了犯罪行为、犯罪结果的发生，即中立帮助行为的个体与正犯之间并没有刑法意义上的犯意联络，遂中立帮助行为不同于帮助行为，其仅仅具备片面的帮助性{5}。
三为行为对象不确定性。中立帮助行为在侵害法益方面存在或然性，不同于传统刑法中的帮助行为一定会对刑法所保护的法益造成损害。其原因在于中立帮助行为多为日常行为，具有正当的社会意义和积极的社会评价，一般会反复实施，行为对象具有不确定性。例如，在社会中从事运输服务的出租车司机，犯罪行为人乘坐其驾驶之出租车抵达或者逃离犯罪现场，其运输行为本质上对犯罪结果的发生起到了促进作用，但其帮助促进作用是偶然的，出租车司机提供运输服务多数来看对社会具有正面意义，因为其提供服务的对象是社会中的每一个个体，行为对象具有不确定性，而并非犯罪行为人本身{8}。
四是被帮助对象行为的违法性。虽然中立帮助行为之最本质特性为中立性，但其客观上仍会对犯罪行为或犯罪结果的产生起到促进作用，这也是其被认定具有可罚性的原由，即正是因为中立帮助行为被帮助对象的违法性才造成中立帮助行为本身具有可罚性。换言之，此中立帮助行为的行为人在主客观方面均满足犯罪构成要件之后，就等于事实上帮助正犯侵犯法益的行为完成，构成刑法共同犯罪中的帮助行为，将会被认定为帮助犯定罪处罚。
（二）网络中立帮助行为的时代发展：独立性的突破与危害性的超越
信息技术的支持，为网络犯罪提供了重要的助力。网络中立帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为日益重要，逐渐占领主导地位，开始突破帮助行为在犯罪中的从属地位，并主导犯罪和引领犯罪。
1.独立性突破共犯从属性
犯罪行为人应受刑法处罚的原因在于其行为已然侵害了法益或其行为存在引起法益侵害的风险。审视传统刑法共同犯罪理论，共犯应受处罚的原因也在于其行为侵害法益或引起了法益侵害的风险，但此种侵害作用是依托于正犯，是通过正犯的行为危害性来实现的{9}。同样，可罚的中立帮助行为被认定为帮助犯必须是被帮助的人本身行为不法。但是，网络中立帮助行为却对此观点产生了冲击。例如，在快播案中，快播的用户上传违法视频，此后，违法视频在快播平台上被广泛传播下载。在此案中，明显可知实施行为的人为上传违法视频的快播用户，但在刑法上仅仅上传几部违法视频并不具备刑法意义上的可罚性，从此种角度上看，不考虑此案中其他入罪方式，应当被刑法处罚的正犯行为在此案中并不存在，故对快播平台使用传统的共犯理论定罪时存在无法入罪的困境{1}。
在网络范围内，对中立帮助行为的处罚面临正犯合法但共犯违法的情况{10}。这将会在某种程度上影响对可罚的网络中立帮助行为进行定罪处罚。在我国大力推进互联网发展与创新的当下，利用互联网提供服务的主体愈来愈多，但在正犯行为未达到犯罪的程度和条件时，帮助行为无法被处罚的情况也会更加凸显。
2.帮助行为的法益侵害超越实行行为的社会危害
对于传统的中立帮助行为进行处罚时，通常是比照正犯进行定罪处罚，对其适用的刑罚往往要低于正犯行为。原因在于：相较于正犯来说，传统的中立帮助行为的法益侵害性以及社会危害性较低。但在中立帮助行为进入网络环境之后，情况就发生了逆转，网络中立帮助行为比正犯能够产生更大的社会危害性。
在传统的中立帮助行为中，基于实际客观条件的限制，实施中立帮助行为的行为人对于犯罪行为人的帮助作用基本表现为单线关系，即一对一。但是随着网络介入之后，由于其服务的客户人群庞大、时空限制的突破以及监管难度较大等问题，可罚的网络中立帮助行为对犯罪行为人的帮助作用产生了变化，这种一对一的单线关系转变为一对多的侵害关系，中立行为所造成的危害结果出现泛化。
3.共同犯罪中意思联络的弱化
对可罚的中立帮助行为进行处罚要依照共犯理论，而在共犯理论中要求正犯与共犯两者之间存在意思联络，也即要求共犯行为人在主观方面能认识自身的行为及犯罪行为带来的危害后果，同时也要对其所帮助之人的行为带来的危害后果同样有所认识，只有这两方面的因素同时都被肯定，才能成立帮助犯。
如同一般中立帮助行为，网络中立帮助行为本身是中立的，并不存在犯罪性，当然网络中立帮助行为提供者通常也不会与犯罪行为人之间存在意思联络。随着网络中立帮助行为提供者业务的开展，利用中立帮助行为完成犯罪之行为才会出现。网络的出现转变了传统共犯理论中帮助犯与正犯的联络方式，有时双方之间犯意联络较弱，甚至并不存在某种犯意联络。这样的弱化的犯意联络在认定帮助犯时将会存在极大困难，最终可能导致对网络中立帮助行为处罚的不当缩小。
二、网络中立帮助行为的责任基础
信息社会，网络运营商和信息服务提供商是非常重要的网络参与主体，甚至是网络空间的主导者。在复杂的网络环境下，网络运营商与信息服务提供商可能制造网络危险或潜在风险，是网络技术异化风险的主要来源。因此，明确网络中立帮助行为的责任基础，是启动刑事制裁的前提条件和重中之重。
（一）网络中立帮助行为的责任标准
网络中立帮助行为具有相当严重的危害后果或潜藏着不可预测的高度危险，为了满足网络安全保护的迫切需求，规制高度危险的网络中立帮助行为，增强刑法有效防控网络技术异化风险的能力，对传统的中立帮助行为的责任理论提出了挑战。
在中立帮助行为是否可罚的问题上，传统刑法理论界存在全面处罚说与限制处罚说两种对立的立场{11}。全面处罚说认为，中立的帮助行为完全符合帮助犯的成立条件，因而没有理由拒绝对其加以处罚。对中立帮助行为的研究在德国最先展开，其中最早是全面处罚说占据统治地位。全面处罚说的观点主要是只要行为人在主观上认识到正犯的犯罪行为，且此中立帮助行为从客观上确实促成了犯罪结果的发生，就可将此中立帮助行为认定为共犯理论中的帮助犯，对其进行刑事处罚。换言之，此种入罪处罚方式从根本上排除了中立帮助行为的出罪路径，但此种方式弊端很多。第一，全面处罚说并未考虑到中立帮助行为本身的双面属性，忽视了其对经济社会的正当之处，完全将其等同于帮助犯本身，存在不合理性。第二，大多数中立帮助行为是日常生活行为，如果采用全面处罚说，等于要求社会中的每个个体在从事职业或者生活行为时，必须对接受自己行为的对象进行审查，这无疑将国家查处责任转嫁到了社会中的每个个体，给个人课以过重的责任。
与全面处罚说针锋相对，限制处罚说主张限制对中立帮助行为的处罚范围。与全面处罚说相比，限制处罚说在结论上更为妥当。对于采用何种路径限制中立帮助行为的处罚范围，限制处罚说又分为主观说、客观说与折衷说。
1.主观说
主观限制说主要是从实施中立帮助行为的行为人的主观方面出发，也即从犯罪构成的主观方面出发，对部分中立帮助行为进行出罪化处理，从而达到限制中立帮助行为处罚范围的目的。
学界以行为人主观状态为标准来界定是否此中立帮助行为应受刑法规制的学说主要有两种，其入罪之逻辑进路分别为判断行为人是否存在直接故意或是否具备促进犯罪行为、犯罪结果产生的意思。申言之，犯罪构成的主观方面主要包括认识和意志两个因素。前者入罪路径即是行为人既要认识到正犯的犯罪故意，同时还要对正犯的行为及结果持有积极的追求态度。如中立帮助行为之行为人仅仅持有间接故意，则不可将此行为认定为帮助犯定罪处罚{12}。第二种观点则是将意志因素作为评判是否入罪之核心。也就是说，即使实施中立帮助行为的行为人知晓其行为可能会被正犯所利用，造成法益损害，但只要其并无促进正犯犯罪行为或结果发生的意思，就不具备刑法可罚性{13}。
主观限制说应受诟病之处主要有以下几个方面：第一，采用主观限制说，行为人的行为是否成立犯罪，更多考虑的因素是行为人主观无价值。易言之，即使在客观上中立帮助行为并未违法，但仅因为其主观上具有帮助正犯或者促进结果发生的不当意思就应当被处罚，这在一定程度上会导致某种意义上的思想刑法或心情刑法。第二，这样的操作方式在司法实践中缺乏可操作性。因为行为人实施中立帮助行为后，司法工作人员很难实际通过证据还原与证实其实施此行为所持目的。第三，使用主观限制的方法不能有效地对犯罪行为进行处罚。例如，一家超市的老板将刀卖给处于斗殴中的一方，此人持刀将另一人刺死。尽管在此案中超市老板并未持有帮助杀人的故意，但只要此老板持有未必的故意，将其认定为帮助犯都是合理的。其原因在于在打架斗殴的场景下，购买刀具的目的是用来杀人或者伤人的可能性极大，此中立帮助行为促使犯罪行为即杀人行为发生具有极高的盖然性，结合正犯的客观方面的杀人行为，此时成立帮助犯非常合理。相反，使用主观限制说将会使此行为出罪，最终不能合理保护法益。
2.客观说
客观限制说就是从客观方面出发对不可罚之中立帮助行为进行出罪处理，即对中立帮助行为的行为人本身是否明知正犯行为并不关注，主要讨论是否此中立帮助行为造成了社会危害性。
社会相当性说是指不满足社会相当性的中立帮助行为即为可罚的中立帮助行为，同时判断是否符合社会相当性应当依据正在施行的法律规范以及在日常社会中已经约定俗成的准则。职业相当性说观点认为个体所实施的违反行为人的职业或规则的行为惟有是持有违法目的时，才应该被处罚。除此之外，正当的遵守职业规范和规则的行为均被认为正当，不应当被处罚。利益衡量说认为不能仅仅从犯罪构成的角度来判断中立帮助行为是否成立犯罪，而是从对行为自由的保护和对犯罪造成的法益侵害两者之间进行利益衡量{14}。正犯的不法连带说主张应该通过判断犯罪行为人不法与中立帮助行为的不法之间的连带关系来判断是否应将此中立帮助行为纳入刑法的规制范围。
客观说也不甚完美，存在较多的问题。社会相当性说、正犯的不法连带说虽在一定程度上给出了中立帮助行为出罪的理由，但关于何为符合社会正当性、何为具备连带关系并未给出明确的判断标准，在实践中操作难度较大。职业正当性说在一定程度上解决了社会正当性说没有合理标准的问题，但也可能导致职业行为成为一种脱罪的理由。例如，一位卖给犯罪行为人菜刀的五金店店主与一位归还菜刀给犯罪行为人的人在法律上的处罚差异仅仅在于其职业不同，这显然具有不当性。利益衡量说要求在两种利益之间进行衡量，一则判断基准模糊，二则将裁判结果过多依赖于法官自身知识经验。
3.折衷说
折衷说的代表观点是对中立帮助行为进行处罚必须同时满足成立犯罪主客观两方面的条件{5}。首先，认定是否成立帮助犯主要考察实施中立帮助行为的人是否持有确定的故意。申言之，仅当行为人明确认识其所帮助的犯罪行为人之犯罪意图时，才能认定为可罚的中立帮助行为。否则，行为人未意识到客观上促使正犯犯罪结果产生或仅仅意识到存在为犯罪提供助益可能性的情况下，均不成立犯罪。其次，在肯定具有确定故意的基础上，判断帮助行为是否为犯罪行为人所实施犯罪的条件。例如，在行为人明知犯罪行为人意图的情况下，仍为其提供犯罪所用之物，此就为折衷说所认为的具备犯罪之关联性，应当认定为帮助犯定罪处罚。
本学说存在几点疑问之处。首先，从折衷说的角度来看，中立帮助行为是否可罚，第一步应当区分确定的故意与未必的故意{3}。但在司法实践中，两种故意形态本身很难区分。同时在我国刑事理论中，对于两种故意也并无规定不同处罚，遂区分并无实际意义。其次，从表面上看，虽然折衷说坚持使用主客观相统一的原则对中立帮助行为是否可罚进行判断，但其认为最本质的判断行为是否具有可罚性的标准在于故意形态即确定的故意或未必的故意，仍是从主观方面来判断可罚性。
（二）网络中立帮助行为的刑法挑战
一方面，理论上对可罚的网络中立帮助行为判断标准尚不明确。网络中立帮助行为虽然在表面上为无害行为，但实际上却为正犯的犯罪行为提供了助益作用，在实质上促进了犯罪行为或者是犯罪结果的产生。网络中立帮助大多属于生活行为、职业行为，对社会生活起着不可或缺的作用，所以，不能将其比照帮助犯全部纳入刑法的规制范围，否则，将会对社会生活、商业发展带来不良影响。在某些时刻，网络中立帮助行为将通过介入正犯的犯罪过程对法益造成不当侵害，所以，某些网络中立帮助行为也具备可罚性。但从刑法学界来看，并未对可罚的网络中立帮助行为的判断标准有合理明确的定论，即对应当入罪处罚的中立帮助行为的犯罪构成未得出合理结论。
申言之，第一，从理论研究的角度来看，德日刑法中的全面处罚说、限制处罚说均存在弊端。全面处罚说未能区分中立帮助行为与帮助行为的差别，忽视其对日常生活的作用。限制处罚说中的主观说陷入了主观入罪的泥沼中，客观说存在判断标准不确定、依赖法官经验的弊端，从本质上来看，折衷说通过主观方面对可罚性进行判断与主观说所存在问题并无差别。所以从理论上来看，中立帮助行为可罚性标准并不明确。第二，通过我国目前刑法学界对《刑法修正案（九）》中新增的涉及中立帮助行为的罪名的研究来看，对网络中立帮助行为的可罚性标准也并未得出确定性结论。《刑法修正案（九）》涉及到网络中立帮助行为的罪名主要有两个，分别为拒不履行信息网络安全管理义务罪以及帮助信息网络犯罪活动罪。有些学者认为，因为提供网络中立帮助行为之行为人认为其所实施的某些中立帮助行为为日常行为，所以，即使实施中立帮助行为的主体对正犯实施犯罪行为已有认识，但只要其并无促进犯罪结果产生的意思，就应当认定其行为具有中立性，不应当被定为拒不履行信息网络安全管理义务罪以及帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；另一些学者认为，即使实施中立帮助行为的网络服务提供者主观上具有故意，客观上对正犯犯罪结果和犯罪行为的发生产生了助益作用，也不应当对其处罚，仅仅应当对使用这种网络服务的人员即正犯进行处罚，否则将会对网络服务提供商赋予过重的责任；还有学者认为，绝大多数网络服务提供者不会构成可罚的中立帮助行为，原因在于它们均不能满足构成要件中情节严重的要求，所以，只有网络服务提供者所做的行为完全是为了实施犯罪或帮助犯罪结果的发生，才能够使用两罪进行定罪处罚。所以，不论是从传统德日刑法理论还是从现阶段我国对于中立帮助行为相关罪名的研究都能得知，现阶段尚未对中立帮助行为之可罚性给出合理的处罚范围或入罪标准。
另一方面，实践中对可罚的网络中立帮助行为判断标准尚不明确。在2016年发生的快播案中，快播公司是一家提供视频播放的互联网公司。其商业模式：用户可以将自己拥有的视频上传到快播平台，快播会对某些下载量高的视频进行缓存，当有别的用户下载此视频时，下载速度就会很快。平台就是借助这样的方式来改善用户体验并吸引新用户。到案发之时，经过行政管理部门的统计，快播缓存在自身本地存储器上的视频中有70%的违法视频，其提供视频播放缓存的中立帮助行为涉嫌成立传播淫秽物品牟利罪。对于快播案，不同的学者展开了激烈的争论，陈兴良、车浩等学者就从各个方面对快播是否应成立犯罪给出了不同的看法。陈兴良教授认为，快播是否应当被定罪处罚，即此行为是否为可罚的中立帮助行为的关键在于其所提供的网络服务的性质。其认为，快播平台本质上应为内容服务的提供者，应当承担安全管理的义务，在其未尽到此义务的情况下帮助犯罪结果的发生，应当对其中立帮助行为入罪{4}。而车浩教授则认为，如果要对快播从帮助犯的角度出发进行处罚，就必须存在实施犯罪的正犯，但显然在此案中不能将上传违法视频的用户视作正犯，所以，从此角度不能肯定快播的可罚性{1}。同时，辩护方也提出了技术中立的出罪理由，认为快播平台仅提供播放技术，所提供的服务是具有中立性的业务行为，不应肯定此中立帮助行为的可罚性。对快播案之所以有两种截然相反的观点，原因在于对此中立帮助行为可罚性的判断标准不确定，同时，这种不确定也不能给予社会生活中的个体以合理的预测性。
三、网络中立帮助行为的归责路径
在网络社会中，犯罪参与结构发生了现实变化，刑事立法和司法不得不作出必要回应。如何对网络中立帮助行为进行恰当归责，关系到犯罪参与理论的基本立场与方法。
（一）帮助行为正犯化处罚路径
帮助行为正犯化有广义与狭义两种不同的解释视角。狭义的帮助行为正犯化，指《刑法》分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并为其设置独立的法定刑{15}。而广义的的帮助行为正犯化，指的是《刑法》分则中所有帮助行为的入罪化，即对于违法、犯罪行为的帮助行为，通过新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一种立法模式{16}。本文采纳的是狭义的视角。
帮助行为正犯化的处罚路径即通过立法或者出台司法解释的方式将特定的某些网络中立帮助行为确立为独立的新罪名。我国目前众多网络中立帮助行为就是用此方式被纳入刑法的规制范围之内，特别是近些年出现在网络平台上的网络运营商和服务商的帮助行为，我国刑法及司法解释多采用此方式对中立帮助行为进行处罚{17}。
具体来看，2010年的司法解释曾将某些提供互联网接入服务的工作人员认定为传播淫秽物品牟利罪，后期在《刑法修正案（九）》中两个关于网络犯罪罪名即拒不履行信息网络安全管理义务罪以及帮助网络犯罪活动罪的出台，忽视互联网平台提供中立帮助行为的特殊性，将从事互联网接入、存储、广告、支付等服务的行为人均纳入刑法的规制范围。对这两个规定，有学者认为，属于立法论上帮助行为正犯化的典型代表{18}。“对于技术帮助、金融服务、广告宣传等三种帮助行为统一规定了独立的罪名和法定刑，实现了共犯行为的高度独立化，将司法上、理论上的‘共犯行为正犯化’通过立法予以实现，原有的‘帮助行为’即‘共犯行为’通过立法独立为新的‘实行行为’即正犯化。”{19}
帮助行为被正犯化以后，也存在一定的缺陷。原来可罚的中立帮助行为被定义为正犯，基于共犯理论，对此正犯的行为提供教唆和帮助的行为又可成立帮助犯，此种处罚行为将会扩大处罚范围{20}。对这种正犯无法处罚的中立帮助行为，采用创制新罪名的方式将其纳入现行刑法的处罚范围，可能导致目前中立帮助行为处罚范围扩大化趋势变得更加突出。
（二）扩张解释处罚路径
从传统的刑法理论来看，对中立帮助行为的处罚主要是将具备可罚性的行为认定为共犯中的从犯，比照正犯的刑罚进行处罚{21}。但在实践中，往往会出现案件并不存在主犯或者是将主犯定罪处罚不具有可执行性的情况，对此可采用将现有刑法条文扩张解释来对其进行定罪处罚。例如，目前的网络中立帮助行为就是如此。由于目前网络平台犯罪的复杂性、匿名性以及参与人数的广泛性，使得准确找到正犯变得非常困难，而且在网络平台实施犯罪的个体往往因为犯罪数额、犯罪程度不能达到刑法要求的最低标准，多数情况下较难触犯刑法。而传统刑法共犯理论要求处罚从犯时必定要存在主犯，这将会使部分从犯逃脱刑事制裁，可以通过扩张化的司法解释，填补刑事制裁空缺，严密刑事法网。
网络中立帮助行为进行扩张化司法解释具有刑法理论和实践上的合理性。首先，从禁止适用类推原则来看，基于我国特殊的行政违法和刑事犯罪二元化模式，犯罪在定量标准上本来就具有相对确定性，仅从行为性质上进行解释并没有突破一般国民的可预测性。其次，从刑法解释的体系性看，扩张解释在其他罪名中也有所体现。例如，《刑法》第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中，对于“上游犯罪”的性质，在刑法理论和司法实践中也都存在着将其扩大解释为“违法犯罪”的观点和做法{22}。对于网络中立帮助行为通过扩张化司法解释的方法入罪，并不一定会导致罪名适用的扩大化倾向，司法解释可以通过对追诉标准的“情节严重”情形进行限定，即可避免适用的过分扩大。
四、网络中立帮助行为的责任判断
（一）网络中立帮助行为的可罚性
提供网络中立帮助行为的网络服务提供者大多提供的是能够帮助社会连接便利、提高商业效率、提高生活质量的中立行为，这些行为是被社会每个主体认真期待的，同时也是为国家所提倡的，只有当其违背了法律或者相关法律以及业务规则所规定的义务时才能肯定其可罚性{10}。大多数网络中立帮助行为均属于不作为形式的中立帮助行为，开始其提供网络服务行为完全是中立的，在正犯利用其帮助行为犯罪之前其就已存在，被帮助者能够利用其行为实现犯罪结果的原因是因为提供网络服务的人未尽到相关义务导致。所以，对网络中立帮助行为的处罚主要基于对不同网络服务提供者的义务内容来判断{23}。
从传统的不作为犯罪理论来看，义务的来源主要有以下几种：基于法律规定的义务、基于业务的义务、先行行为引起的义务以及基于法律行为引起的义务。现阶段，我国主要采用的是上述理论，对于网络中立帮助行为提供者不作为犯罪之义务来源主要停留在寻找相关法规范中是否存在要求网络服务提供者承担义务的条款，但此种方式比较简单，等同于直接从相关法规范中摘取行为人应负担的义务，不能对网络服务提供者义务来源提供实质性的判断。同时，从我国目前的法律规定来看，对于网络服务提供者的法律义务之规定很多，基于此来对不作为方式的中立帮助行为入罪进行分析，就会导致网络服务提供者所负担义务过重的情况，最终导致对网络中立帮助行为的处罚扩大化。
同时，从不作为犯罪理论来看，是否应当对不作为犯罪进行处罚，即作为义务的来源在于保证人的地位。对于保证人地位的构建，主要有两种类型：一种为对危险进行监督所带来义务之监督保证人；另一种则为保护某种利益免受侵害的保护保证人。笔者将会采用后一种分类方式来对网络中立帮助行为提供者的义务来源及可罚性进行分析。
（二）类型化网络中立帮助行为的可罚条件
网络服务提供者即本文所述网络中立帮助行为提供者是个集合性概念，包含内容提供者、缓存服务提供者、存储服务提供者、搜索服务提供者以及接入服务提供者等类型{4}，不同服务提供商由于有着不同的业务模式以及盈利模式，所以，其所负担的相关义务也就不尽相同，内容提供者应承担义务与普通的法律主体无较大区别，本文不再赘述{2}，其他类型的网络中立帮助主体可罚条件如下。
1.网络连接服务提供者
所谓网络连接服务者，指的是为网络和通信的联通发挥最基础作用的网络服务者。例如，在我国境内的移动、联通等公司，其仅仅提供线路或者信号，属于基础设施的一种，并且其服务的人是社会中每个个体，学界也达成共识，此类网络中立帮助行为不具备可罚性，即使明知存在正犯利用其连接服务完成犯罪{4}。原因在于：提供连接服务的网络中立帮助行为人服务的对象覆盖所有社会生活中的人，并且传递信息巨大，每秒都会传递亿级别的信息，即使这些提供连接服务的网络服务提供者基于刑法规范应负有避免其行为犯罪的义务，但其实现此义务在实际上并不可能，提供网络接入服务的网络服务提供者对于其传递的内容事前审查、实时监控不具备期待可能性，法并不强人所难，所以，不应赋予连接服务提供商以防止犯罪之义务{24}。只有在接到受害者的通知或者相关部门的改正要求时，才应被要求采取断开连接、移除信息等措施{25}。网络连接服务提供者本质上仅仅是类似通道的服务行为，移动、联通这样的网络连接服务者如果不存在改变和控制传输的内容或者与被帮助之人通谋进行犯罪，就不应当因此行为获罪。同时，如果这些网络连接服务者能够被确定改变和控制传输的内容或与他人合谋参与犯罪，就应当根据《刑法修正案（九）》中的规定，按照帮助信息网络犯罪活动罪对其进行定罪处罚。
2.网络缓存、存储服务提供者
对于网络缓存、存储服务的概念，目前法学界并无通说观点。缓存、存储分为两种：第一种为类似发送邮件附件的存储，仅仅是在用户之间的一种存储；第二种为上传至缓存服务器进行的缓存服务。但是网络技术的发展日新月异，采用目前的分类可能也不足以说明情况，所以，笔者将会结合快播案来说明整个网络缓存、存储服务提供者的可罚性标准。
根据已经公布的案件判决书，快播平台在运营期间内，为了提高用户体验，吸引客户，对下载量高的视频进行缓存，并且保存在各地的服务器上，这样能够保证在新用户下载视频时，速度超过其他类似平台。质言之，从这个商业模式来说，快播平台就是一个基于缓存服务器为核心的提供互联网服务的平台。根据前文对不作为方式犯罪义务来源的分析可知，存在两种类型的义务来源，即监督者保证人地位以及保证人保证地位。有学者认为对于快播平台而言，以保证人的保证地位来作为不作为犯罪义务的来源不合理。原因在于：首先，保证人保证地位含义为在犯罪发生之前，对法益无助状态或者是危险源具有支配作用的人。例如，A在小区内遛狗，但未采取任何防范狗咬人的措施，并且在狗咬人时未采取任何行动，最终致使被害人被狗咬成重伤。对A来说，其对于狗明显有控制作用，也即对危险源具备支配作用，所以，其被认为具有保证类的保证人地位。但是在快播案中，不能认定我国视频市场管理处于无助状态即法益处于无助状态，同时，快播平台的违法视频来源于广大用户，当然不能将广大用户判定为所谓危险源，并且也不能将快播提供播放、存储技术作为危险源，因为真正起到法益侵害作用的是用户上传、下载淫秽视频的行为。同时，此种保证人地位还要求行为人对危险源具备控制作用，但显然快播与其用户之间的关系不能等同于上述所举例子中主人与狗之间的这种支配关系，所以，此种类型的保证人地位不能成立。笔者肯定此两种说法的正确性，但也认为可以从别的角度来对快播平台的义务进行分析。
提供缓存、存储服务的网络服务提供者对自己控制的领域之危险是否存在监督保护的义务，大多数情况下对此的回答都是否定的。虽然在某些平台或服务器上缓存、存储的信息可能包含法所不容许的内容，但存储平台本身用户广泛且匿名，对其进行监督保护可能性较低。同时，观察美国和欧盟都未给予网络缓存、存储服务提供者对其平台内容进行监督保护之义务。但如果网络缓存、存储服务提供者明知自身平台内部存在不法存储内容，那么，就应当承担删除、断开链接的义务，如果在此情况下未尽到此种义务，应当认定此中立帮助行为的可罚性{26}。对于提供网络存储服务的网络中立帮助行为的行为人，满足犯罪主客观方面的构成要件，应当对其适用正犯的罪名或者帮助信息网络犯罪活动罪进行处罚。
3.网络搜索服务提供者
在目前我们的日常生活中，使用搜索引擎的次数越来越多，其在帮助人们解决知识盲区的同时，也会由于其背后公司自身的逐利性带来一些无法避免的问题。一般的呈现自然搜索结果的搜索服务商因为其行为没有主观态度偏向，只是对互联网领域内容的抓取，所以，不应承担对搜索结果审查的特别义务。但如果其主动干预搜索结果，调整自然搜索结果的排名，对用户存在某种诱导和指向，就应承担事前审查、事中监督、事后删除的义务，如果未履行此应尽义务，此中立的提供搜索服务的行为将会被定罪处罚{25}。例如，在2016年的魏则西案中，作为我国搜索服务提供商代表的百度公司是否应该承担责任引起了极大的讨论，引导魏则西就医的广告并非是自然的搜素结果，而是通过竞价排名产生的。对于一般社会个体来说，很难掌握自己需求的所有信息，期待通过网络搜索得到其他网民筛选过的信息。百度公司竞价排名的商业模式为魏则西选择医院提供了指引性，但却未尽到审查的义务，所以从此角度上看，应当排除其中立性，认定其成立犯罪。在肯定其可罚性的基础之上，提供网络搜索服务的中立帮助行为人帮助正犯实施犯罪行为应当以正犯的帮助犯入罪，同时，与正犯构成相同罪名或构成帮助信息网络犯罪活动罪。国内目前的搜索引擎公司如果在提供搜索服务时，通过有价竞价排名的方式改变自然搜索的结果，为制售假药的公司或者医院提供置顶服务，为销售伪劣产品与服务提供助益，就有可能构成刑法中的销售假药罪、虚假广告罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪。
五、结语
伴随着未来社会精细分工的不断发展，网络中立帮助行为在概念、表现形式、法益侵害程度等方面，与传统的帮助犯相比会呈现出巨大的差别{27}。对网络中立帮助行为，一方面，要坚持刑法的谦抑性，处罚上行政优先；另一方面，通过义务作为的可能性来对是否应当处罚进行反向思考，以此最终实现刑法所追求之行为自由与法益保护之间的合理平衡。
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