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近期，“反向混淆”“撤三”及“不良影响”成为了商标法领域的三大热点问题。透过梳理与这三大问题紧密相关的典型判例，可以明确问题的争议焦点，进而探究其背后的法理逻辑，从而寻求问题的解决方案。
一、商标的“反向混淆”问题
所谓“反向混淆”，是指在后使用商标的知名度显著高于在先注册商标，以致于相关公众误认为在先注册商标搭了在后使用商标的便车，指向在后使用商标所承载的商誉。
“反向混淆”以“蓝色风暴”案、“功夫熊猫”案、“mk”案、“米家”案、“AWS”案、“虎牙”案和“吉祥”案等为代表。案例中相关法律争议集中在以下几方面：是否要基于原告商标知名度才构成反向混淆？如果被告无搭便车之意图是否就不构成反向混淆？反向混淆是否以已经造成实际混淆结果为要件？构成商标反向混淆，原告可否主张损害赔偿？
要正确回答这些问题，应当先行考察其法理基础。
（一）“反向混淆”的法理分析
首先，在“反向混淆”语境下，在先注册商标并不需要证明其显著性、知名度情况。不仅如此，其越不知名，越能与在后使用商标形成反差，也就越容易构成反向混淆。而是否经使用形成较高知名度需要证据加以证明（由被诉方举证），同一商标标志在其他非类似商品或服务上的知名度情况并不能自动延伸至诉争商标上。
其次，反向混淆只是一种事实状态，即只要相关公众会误以为原告商品来源于被告，即构成反向混淆，而不是一种价值判断，其完全不能等同于正向混淆或实际混淆。如果像部分判决所认为的，必须以被告存在利用原告商誉的主观意图作为构成反向混淆的要件，那基本上就不存在反向混淆。即便明知在先注册商标存在，仍要使用相同或近似的标志，也没有恶意搭原告商誉的恶意，退一步讲，即便因未避让而有所谓的过错，也没有实际损害后果。
同时，造成让消费者误以为被告商品源自原告这样的实际损害后果只是造成正向混淆时主张损害赔偿请求权的要件，而不是反向混淆的要件，因为反向混淆的定义就排除了会造成这种损害后果。挤压或阻碍了原告注册商标的市场拓展空间或机会，不能算作实际损害后果，只能被认定为侵害了注册商标专用权这一绝对权。
那么，在无需考察是否存在侵权主观过错和实际损害结果的情况下，从法理上看“反向混淆”纠纷中法院能够支持当事人什么类型的请求？我们知道，绝对权请求权并不以实际损害结果和侵权主观过错为要件，只要行为人给他人绝对权的行使造成了妨碍或存在妨碍之虞，绝对权权利人便可以请求其停止侵害、消除影响，乃至于预防侵害之发生，从而使绝对权恢复到圆满、安全状态。
而损害赔偿请求权则必须以已经造成了实际损失和侵权主观过错为要件，且侵权行为与损害结果之间需要有因果联系。因为已经造成了实际损害，所以损害赔偿请求权的目标并不是让权利回复到之前的圆满状态，而是要处理已经造成的实际损失的责任分担问题，从而防止或减少今后出现类似的损害。
所以，反向混淆一旦成立，在先注册商标专用权人并不能主张损害赔偿请求权，因为并不存在“正向混淆”而给其造成的实际损害，但仍可以主张停止侵害、消除影响等绝对权请求权。
从商标法的立法宗旨进行考量，除了打击“搭便车”“傍名牌”，鼓励经营者积极申请注册商标也是一项立法宗旨。忽视商标注册必然要承担市场风险，注册商标专用权的排他性要强于有一定知名度的未注册商标。当然，恶意抢注而取得的注册商标另当别论。
（二）司法裁判的部分“误读”
由于大众对“反向混淆”的法理问题较为陌生，在司法裁判中曾经出现部分较有代表性的“误读”。例如，案件的审理法院未深究“反向混淆”的实质概念，仍然沿用“正向混淆”的思路和要件去硬套“反向混淆”。“反向混淆”来自英美法，英美判例法系与大陆成文法系虽然在塑造成因、思维路径和表达用语上差异巨大，但对于同一类案件的实际处理，却往往能产生异曲同工的效果，前提是真正理解而不被“误读”。
再例如，审理法院过于局限于商标法内部，没能运用民法、侵权法的基本原理和规则来加以分析和判断。若从立法层面上反思，《商标法》与《民法典》存在一定的脱节。除了运用《商标法》，《民法典》第1165条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第238条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”等条文的综合运用均有助于“反向混淆”案件的审理。《商标法》第57条的规定也说明了，只要造成混淆可能，甚至未造成混淆可能，均构成侵犯注册商标专用权，权利人均可以主张损害赔偿。
综上，应当从《商标法》出发并回归民法逻辑考虑权利保护问题，可以归纳为下图所示：
二、商标“撤三”认定问题调整
商标“撤三”指撤销连续三年不使用的注册商标。商标“撤三”认定以“WEWE”案、“微视”案、“CCTC及图”案、“卡斯特”案、“BUCCELLATI”案、“索菲亚”案等为典型代表，案例中相关法律争议集中在以下四点：
（一）诉讼阶段补交的商标使用证据可否被采信？
商标“撤三”案件属于行政纠纷，法院审查的是行政机关当时作出的具体行政行为的合法性及合理性。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第52条对所谓“新证据”做出了限定，即仅仅包括三类，在商标撤三案件一审诉讼中补交的证据不属于“新证据”范畴。此时，行政机关已经充分赋予了商标注册人进行充分说理与举证的机会。
法谚有云，法律不保护在自己的权利上睡大觉的人，为了提高行政裁决和司法审判效率，降低执法及社会运行成本，鼓励当事人积极、充分地举证，同时兼顾公平正义和诉讼权益，捍卫诚信原则、司法权威及法律的稳定性，不可能永远对证据不关门。因而，诉讼阶段补交的商标使用证据不可被采信。
（二）商标使用的评判标准为何？
商标法的立法宗旨在于保护商誉价值、鼓励诚信经营、扼制符号垄断、降低交易成本。之所以有“撤三”制度，且强调商标的“使用”，就是因为商标只有在市场中进行了真实地、有效地及合法地使用，才能说发挥了指代或识别商品来源的功能，也才能说商誉真正建立起来，被消费者认知和记忆，商标权才能作为一项具有实质内涵而非徒有其表的私有财产权受到保护。
“撤三”案件仍然是以“是否已经建立了值得保护的商誉”作为商标是否实际使用的最终评判标准，并且要形成完整的证据链条，达到高度盖然性的证明标准，接受经验法则（包括法律法规、商业习惯和生活常识等）的检视。
（三）使用案外商标能否视为是对诉争商标的使用？
“撤三”案件中的商标使用必须同时满足两个要件，即：
1. 注册商标持有人必须具有真实的使用意图；
2. 所涉行为客观上使得诉争商标与指定使用的商品或服务之来源（即商誉）建立了唯一对应关系，能够被相关公众识别和记忆。
如果经营者实际使用的是其中某个标志近似（有细微差别）的注册商标B，却用以证明“撤三”案件中诉争商标A进行了使用，则存在两种可能性：如果未改变诉争商标A的显著特征的，则可以视为是对诉争商标的使用，反之则不应当视为。换句话说，这种特殊使用方式有效性、关联性的评判标准是统一的，即是否改变了诉争商标的显著特征，而所谓显著特征，即特定商标与特定商品或服务之来源（即特定商誉）之间形成了唯一对应关系。
（四）撤三案件对商标使用的认定，应否考虑其他情节？
诚实信用原则是民法的帝王条款，是所有民事活动都应当遵守的基本准则，更是商标法的立法宗旨，贯穿于商标法整个规范体系，“撤三”制度也概不例外。这也正是前述司法解释和典型判例反复强调要重点考察诉争商标持有人的主观意图，排除一切不诚信使用、象征性使用、不合法使用证据的法理基础。
“撤三“申请人之所以要在撤三案件中提交自身商标知名度、显著性及被申请人存在大量恶意抢注、傍名牌的证据，并不是为了利用撤三制度（现行《商标法》第49条）来“暗度陈仓”地维护自身的商标权益，而是为了佐证诉争商标所指代的商誉并没有真正建立起来，不值得也不应当予以维持或保护。
综上所述，“商标是否使用”不是黑白分明、一看便知的事实认定问题，而是复杂多元、需要综合考量的价值评判问题。对于虚假的、不合法的、非公开的、断断续续的、毫无真实使用意图的、难以发挥商标指代功能的、没能建立值得保护之商誉的各种象征性使用、不诚信使用，即便用了也应判定为未使用。反之，即便因客观原因及正当理由事实上尚未在指定期间内投入使用，也应判定为已经使用。
此外，“撤三”制度不是行政处罚，而是对私主体是否真正享有一项民事权利的确认，其治理目标不是为了防止公共资源被闲置或浪费，而是为了维系值得保护的私有产权。
三、“不良影响”判断问题
“不良影响”出现在《商标法》第10条第8项：“……有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。”“不良影响”的判断问题以“MLGB”案、“叫个鸭子”案、“卤西西”案、“白富美”案、“茶颜悦色”案和“碳中和”案等为代表，案例中突出的主要争议焦点有：如何理解“不良影响”条款与同条文其他各项的关系？如何理解“不良影响”条款的内涵？如何限缩“不良影响”条款的适用？“不良影响”类案件之裁判可否适用“商标个案审查”原则？被认定为“不良影响”的商标，还能否主张法益保护？
具体来看，
（一）条款关系之争
有观点认为“有其他不良影响”是对《商标法》第10条第8项前半段“有害于社会主义道德风尚”的兜底，而不是对前7项的兜底。但所谓“有害于社会主义道德风尚”本身就是非常弹性且模糊的，说“不良影响”是兜底前7项并没有问题。但不是兜底所有不得作为商标使用的情形，如侵犯他人民事权益。
2010年最高人民法院出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》曾试图划定其适用边界：应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。
（二）内涵界定问题
应当认为，“不良影响”条款是公序良俗原则在商标法中的转译。然而，以公序良俗限制私权在整个民法实践体系中都存在不容忽视的误用、滥用趋势， 有论者甚至批评道：“公序良俗原则内含的‘公共秩序’和‘善良风俗’几乎是无所不容，任何一个法律条文都可以被宽泛地解释到这个‘黑洞’，再加上对原则、规则认识不清这些原因，裁判者顺手拿来、不加论证，使公序良俗成为司法适用中逃逸的天然良港。”
商标法照样存在“不良影响”条款被误用、被滥用的趋势，沦为僭越法律的“道德审判”工具，应当及时加以限缩。但应当如何限缩呢？可以参考以下方法：
01
动态、实时地考察
社会风俗和公共道德的内涵与外延是发展变化的，执法要与时俱进，不能秉持一种机械、僵化的尺度。比如几十年前，电影中不能出现接吻镜头，画廊里不能展览裸体绘画等，现在早就不成问题。
02
举证责任——社科实证主义
应当由驳回申请的审查员或请求宣告无效的申请人负举证责任，证明争议商标投入市场使用会造成不良影响，至少要充分说理，通过实证调研而非假想推导的方式，如果不能充分举证和说理，则应当推定其不具有不良影响。
03
“商业语境”论
从文义解释的方法来看，《商标法》第10条首句“下列标志不得作为商标使用”已经明确了立法者不是孤立评价标志本身及其构成要素是否有不良影响，而是强调其作为商标使用在商业语境中是否违背公序良俗，也就意味着执法者应当结合涉案商标所指定使用的商品或服务类别，从相关市场经营者及消费者视角，而不是从普通大众的视角来考量。
从逻辑体系上看，如果认为《商标法》第10条第8项是对前7项的兜底，那这8项的评判标准和路径应当是一致的，而第1到第5项所列标志本身及其构成要素不仅没有不良影响，反而是具有不容亵渎的神圣意义的，所以就与最高法前述意见相矛盾，所以只能把标准和路径解释为必须结合标志所指定的商品或服务类别及所处的具体商业语境来评判。
从商标法的私法属性和立法目的上解读，立法者旨在保障消费者和生产、经营者的利益，促进市场经济的发展，而没有赋予一个商标审查员或商标案件的审理法官宪法意义上的言论审查权，而实践中法官也是这么做的，比如“叫个鸭子”案。
04
利益平衡原则下的多因素综合考量
法律的精髓在于精细入微的利益平衡，公序良俗原则的适用也不能例外，就是要考虑所谓的“不良影响”是否是现实的、显著的，不予商标使用或注册会造成什么损害，比如经营者的经营自由、消费者的审美需求和言论表达自由等，这种干预是否必要，是否遵循比例原则，申请人或使用人是否具有明显的恶意或不良企图。
05
对类型化路径的反思
《商标审查审理指南》列举了很多种“不良影响”的具体情形，但并没有给出为什么这些情形构成不良影响的具体理由和判断标准，比如“不规范使用汉字或词语”，甚至有架空实质判断，无限扩大的趋势。
（三）同案不同判问题
实践中很多商标申请人会拿出之前类似情形成功获得注册的实例，主张类案应当同判，但审查员或法官却往往会以“商标个案审查”原则予以驳回，是否合理？
原则上，“个案审查”应当得到贯彻，因为恰如前文所言，是否具有不良影响，应当结合个案具体语境，以及申请人的主观意图等因素综合考量，而不是仅仅看商标标志本身是否有不良含义。但两个类似案件即使采用“商业语境论” 的综合考量方法，其裁判结论也可能相同，则此时不应再以空泛的“个案审查”原则来搪塞当事人，除非拿出实质性理由。
（四）“毒树之果”问题
被认定为“具有不良影响”的商标，是否还有值得保护的法益？比如可否经长期使用获取注册？可否主张他人搭便车、不正当竞争？
在最近的“黑车姬”案中，北京高院认为：在商标标志经过长期或者大量使用实际上已经具有一定知名度或者较高知名度的情况下，对商标使用状态中承载含义或信息的考察，对于判断商标是否存在或可能存在不符合公序良俗的情况具有不可忽略的参考意义。由此可以提问：商标已经实际使用是否是评价公序良俗的前提？已违背公序良俗的商标，能否通过使用产生知名度后“洗白”？
从文义解释和体系解释上看，《商标法》第10条是绝对禁止条款，即违反公序良俗的商标，不仅不能注册，也不能使用，如果连用都不能用，又怎么可能通过使用又变得符合公序良俗，产生值得保护的法益呢？
可见，“不良影响”条款是杀伤力非常强的规范，一旦认定为毒树，是不可能产生善果的（至少在短期内），所以要非常严格地审慎适用。
我们认为，应当秉持主客观相统一、权责罚相一致原则，能不认定具有不良影响就尽可能不认定。如在“鬼吹灯”案中，法院从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的和意图、所指定使用的商品或服务类别、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面予以了综合分析评价，最终得出：“鬼吹灯”作为涉案小说名称使用并不带有封建迷信色彩，也就不影响其可以构成知名商品特有名称的认定。
综上所述，将公序良俗原则引入商标法有其天然的正当性和必要性。但也不能把其“宠溺”成“巨婴”，损害其他值得保护也需要保护的利益，进而否定乃至颠覆立法者的价值取向和意思自治的基本理念。公与私并不是矛盾对立的，而是相辅相成、彼此转化的，执法者负有维护经营自由、促进经济发展、满足消费者审美偏好、捍卫言论表达空间的不可推卸的责任。
